Правовая природа опционного договора. Проблемы использования конструкции опционного договора в России.

Введение
Глава 1. Историко – правовой аспект развития института опционного договора
1.1. Развитие института опционного договора от Российской империи до Российской Федерации
1.2. Развитие института опционного договора в зарубежных странах
Глава 2. Правовая природа опционного договора и проблемы его использования в России
2.1. Понятие опционного договора
2.2. Правовые модели использования опционного договора
2.3. Проблемы использования конструкции опционного договора в России
Глава 3. Правовые подходы к институту опционного договора в зарубежных странах
3.1. Институт опционного договора в Германии
3.2. Особенности правового регулирования опционного договора в странах общего права
3.3. Опционный договор в исламских государствах
Заключение
Список использованных источников и литературы
Приложение 1

Правовая природа опционного договора. Проблемы использования конструкции опционного договора в России.

«По опционному договору одна сторона (надписатель опциона) в обмен на полученную от другой стороны (держателя опциона) денежную сумму (премию) обязуется после наступления определенного срока, по представлении письменного требования держателя опциона передать либо принять определенное имущество по указанной в этом договоре цене, либо уплатить возникшую в результате изменения указанного в договоре биржевого показателя разницу».
2.2. Правовые модели использования опционного договора
Опционный договор состоит из двух сделок: договора купли/продажи права выбора (опциона) и договора, предоставляющего возможность заключения или отказа от заключения передачи базового актива или проведения денежных взаиморасчетов между сторонами. Объект опционного договора может представлять собой любой гражданско-правовой договор: договор купли/продажи базового актива, заем, кредит или расчетный договор, который не предусматривает передачу базового актива.
Опцион колл представляет покупателю опциона право купить базисный актив у продавца опциона по цене исполнения в установленные сроки или отказаться от этой покупки.
Для покупателя опциона колл можно сформулировать общее правило действия: опцион колл исполняется, если спотовая цена базисного актива к моменту истечения срока действия контракта (европейский) опцион или на любой момент его действия (американский) выше цены исполнения, и не исполняется, если она равна или ниже цены исполнения. Прибыль держатель опциона получит тогда, когда курс актива превысит сумму цены исполнения и премии, уплаченной продавцу. Чем выше по сравнению с ценой исполнения опциона спотовая цена базисного актива, тем больше выигрыш покупателя, так как он исполнит опционный контракт по меньшей цене и продаст базисный актив на спотовом рынке по более высокой цене47.
Наиболее известный опционный контракт – это опцион колл на акции.
В опционном контракте оговариваются следующие моменты:
Компания, акции которой могут быть куплены
Число приобретаемых акций
Цена приобретения акций, именуемая ценой исполнения, или цена страйк
Дата истечения контракта
Опцион пут дает право покупателю опциона продавать базисный актив по цене исполнения в установленные сроки продавцу опциона или отказаться от его продажи. Покупатель приобретает опцион пут, если ожидает падения курсовой стоимости базисного актива48.
Общее правило действия для покупателя опциона пут сформулировать можно следующим образом: опцион пут исполняется, если к моменту истечения срока действия контракта (европейский опцион) или на любой момент его действия (американский опцион) спотовая цена базисного актива меньше цены исполнения, и не исполняется, если она равна или выше цены исполнения. Максимальный проигрыш для покупателя опциона пут составляет лишь уплаченной премии, выигрыш может быть большим, если спот-цена базисного актива сильно падает.
Опционная премия (option premium) – простой и полностью не возвращаемый платеж покупателя опциона продавцу за права, передаваемые опционом. Премия содержит в себе два основных элемента:внутренняя и временная стоимости.49
В отличие от фьючерсного контракта, ценой которого внешне является цена лежащего в его основе биржевого актива, функцию цены опциона выполняет премия, которую покупатель опциона уплачивает его продавцу за право выбора: исполнить опцион, если это ему выгодно, или отказаться от его исполнения, если это принесет покупателю убыток. Например, цена трехмесячного фьючерсного контракта на покупку 100 акций компании А есть рыночная цена поставки одной этой акции через 3 месяца, а цена опциона на покупку этого же фьючерсного контракта – это премия, которую покупатель опциона уплачивает сейчас его продавцу и которая составляет лишь небольшую часть ( несколько процентов) рыночной цены одной акции.
2. По времени исполнения опционы подразделяются на такие, которые могут быть реализованы:
1) в любое время до окончания срока его действия, они называются американскими опционами;
2) в течение конкретного периода времени до истечения срока действия, они называются европейскими опционами;
3) автоматически до истечения срока действия, когда на рынке, на котором опцион торгуется, сложится ситуация, при которой стоимость лежащих в его основе инструментов в конкретное время торговой сессии выше (для опциона колл) или ниже (для опциона пут) цены его исполнения. Такой опцион называется процентным. Он может быть исполнен так же, как и европейский, в течение конкретного периода времени перед датой прекращения его действия.
3. По соотношению цены исполнения и текущей стоимости заложенных в основу опциона рыночных инструментов на:
1). Опцион "без денег". Если рыночная ситуация сложилась таким образом, что для опциона колл цена исполнения выше текущей стоимости заложенных в его основу рыночных инструментов, то такой опцион называется опционом "без денег". Опцион пут становится опционом "без денег" в том случае, когда цена исполнения ниже текущей стоимости заложенных в основу опциона рыночных инструментов. Например, при текущей рыночной цене акции, равной 40 руб., опцион колл с ценой исполнения 45 руб. был бы опционом "без денег" на сумму 5 руб., а опцион "пут" - на эту же сумму при цене исполнения 35 руб.
2). Опцион "в деньгах". В том случае, когда текущая рыночная стоимость заложенных в основу опциона колл финансовых инструментов выше цены исполнения опциона, такой опцион колл называют "в деньгах". Опцион пут называют "в деньгах", если текущая рыночная стоимость заложенных в его основу инструментов ниже цены исполнения опциона. Например, если бы текущая рыночная цена акции была равна 43 руб., то опцион колл с ценой исполнения 40 руб. был бы "в деньгах" на сумму 3 руб.
3). Термин "опцион за деньги" означает, что текущая рыночная стоимость активов, заложенных в основу опциона, равна цене исполнения.
При осуществлении программы, связанной с выпуском опциона, основной риск - это отсутствие законодательного определения опциона и его основных признаков и характеристик, а также риск неоднозначной трактовки различными государственными регулирующими органами понятия опциона, механизма его действия и применимого законодательства к нему. Кроме того, открытым остается вопрос, как трактовать применимое к опционам налоговое законодательство, но это в большей мере зависит от налоговых органов. При отсутствии законодательства об опционах есть риск, что право, которое закрепляет опцион, останется нереализуемым (или никоим образом не обеспеченным), и тогда инвесторы смогут отказаться от приобретения опционов даже на очень привлекательные базисные активы. Более того, на нерегулируемых рынках (биржевом или внебиржевом) опционов возможны многочисленные злоупотребления.
Существует и еще один довольно серьезный риск, возникающий как результат недостаточной законодательной характеристики, - возможность неправильного толкования опциона и применения его в различных отраслях права. Наиболее яркий пример - толкование опциона применительно к уголовно - правовым и административно - правовым отношениям. Так, в связи с развитием российского фондового рынка и экономики в целом Уголовный кодекс Российской Федерации от 13 июня 1996 года N 63-ФЗ50 уделил внимание таким разновидностям преступлений в сфере экономической деятельности, как злоупотребления при выпуске ценных бумаг (эмиссии) (статья 185) и изготовление или сбыт поддельных денег или ценных бумаг (статья 186). Например, в случае внесения в проспект эмиссии опционных свидетельств заведомо недостоверной информации или при изготовлении поддельных ценных бумаг возникает вопрос о том, является ли опционное свидетельство ценной бумагой или нет. От решения этого вопроса будет зависеть возможность квалификации совершенных деяний по статье 185 или 186 Уголовного кодекса. Несмотря на то, что аргументов достаточно как "за", так и "против", вряд ли можно с полной уверенностью ответить на него. Кроме того, возникает и вопрос об отнесении опционного свидетельства к имуществу и распространению на него иных составов преступлений, предусмотренных Уголовных кодексом.
2.3. Проблемы использования конструкции опционного договора в России
В первую очередь отметим, что большинство исследователей опционного договора отмечают, что Срочный рынок в России имеет большой потенциал развития. В настоящее время ведущие биржевые площадки предлагают всё новые и новые производные финансовые инструменты. Производители и потребители начинают понимать выгоду от работы с данным видом финансовых инструментов, тем более что западные коллеги уже широко используют деривативы как один из ключевых элементов управления рисками.
Безусловно, что на современном этапе развития существенное влияние оказывает финансовый кризис, который существенно ограничил развитие срочного рынка.
Комплексное развитие срочного рынка невозможно без создания соответствующей эффективной законодательной и нормативной правовой базы. Все это говорит о том, что в настоящее время развитие срочного рынка в России требует пристального внимания со стороны государства и введения новых законодательных и иных актов, стимулирующих интерес и упорядочивающих развитие рынка51.
Таким образом, одним из главных факторов, сдерживающих развитие срочного рынка в России, остается несовершенство законодательства. Ликвидация нормативного пробела осуществляется на уровне подзаконных нормативных актов, принимаемых такими разными регуляторами, как Федеральная служба по финансовым рынкам России и Банк России. Федеральный законодатель неоднократно осуществлял попытки законодательного регулирования внебиржевых производных финансовых инструментов в ряде законопроектов52. Однако большей частью своих норм они были направлены на регулирование срочного биржевого финансового рынка, что не отвечает насущным проблемам внебиржевого финансового рынка. В настоящее время срочный внебиржевой финансовый рынок оказался в правовом вакууме, что негативно отражается на правовом статусе участников этого сегмента российского финансового рынка53.
В России отсутствует определение срочной сделки на уровне закона. Понятие срочной сделки дается только в проекте федерального закона "О срочном рынке", в ст. 3 которого указывается, что срочная сделка - это соглашение сторон, определяющее их права и обязанности в отношении базисного актива в установленную дату в будущем (или в течение установленного периода в будущем), порядок и условия осуществления которых определяются правилами организатора торговли либо непосредственно соглашением сторон. В определении подчеркивается, что исполнение этого рода договоров и их заключение не совпадают по времени, т.е. исполнение отстает по времени от их заключения.
В то же время отметим, что законодательство это не статичная структура, оно реформируется и соответственно вносятся изменения в уже существующие законы.
Главной особенностью опционной сделки является наличие в ней права выбора действия покупателя опциона: либо заключить договор на предложенных условиях, либо отказаться от заключения и уплатить соответствующую премию (цена опциона).
Право покупателя отказаться от заключения договора наводит нас на мысль о применении к опционной сделке норм об отступном или об одностороннем отказе от исполнения обязательства, но при детальном анализе отношений мы вынуждены признать несостоятельность данного суждения54.
В соответствии со ст. 310 ГК РФ в случае осуществления предпринимательской деятельности (биржевая торговля таковой является) контрагенты наделяются правом одностороннего отказа от исполнения обязательства в случаях, предусмотренных договором. Но опционным договором право отказа предусмотрено только для покупателя опциона, а продавец подобной привилегией не обладает.
Премия по опционному договору является одним из его существенных условий, а отступное таковым не является и выплачивается только в случае заключения соглашения о невыполнении обязательств.
Сходство опционного договора с конструкцией предварительного договора только внешнее. Предварительный договор предполагает создание для обеих сторон, его заключивших, соответствующих прав и обязанностей.
Опционная сделка не создает для сторон взаимные права и соответствующие этим правам обязанности. Она предполагает возникновение только права покупателя опциона заключить основной договор в будущем, не возлагая на него никаких обязанностей55.
В некоторых нормативных актах содержатся рекомендации по заключению некоторых видов производных финансовых инструментов. В качестве примера проанализируем положения Методических рекомендаций по оценке инвестиционных проектов для организаций и предприятий56, поскольку их нормы носят рекомендательный характер. Основной формой уменьшения валютного риска (хеджирования) является заключение форвардных или опционных договоров на внебиржевом финансовом рынке. Данные Методические рекомендации, в отличие от действующего законодательства, называют опционный договор "рыночной ценной бумагой" (п. 5.2). Представляется, что законодатель должен внести поправки в Федеральный закон "О рынке ценных бумаг" для законодательного закрепления правового статуса производных финансовых инструментов как разновидности ценных бумаг. Опционные договоры на валюту и ценные бумаги позволяют ограничить риск инвестиций в них, но не избежать его без снижения доходности. Вместе с тем опционные договоры являются сами по себе рискованными ценными бумагами - объектами спекулятивного внебиржевого рынка (п. 5.3 Методических рекомендаций).
Рассмотрим правовую природу отдельных разновидностей опционного договора.
Статья 2 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" содержит нормативное понятие "опцион эмитента" - эмиссионная ценная бумага, закрепляющая право ее владельца на покупку в предусмотренный в ней срок и/или при наступлении указанных в ней обстоятельств определенного количества акций эмитента такого опциона по цене, определенной в опционе эмитента. Опцион эмитента является именной ценной бумагой. Принятие решения о размещении опционов эмитента и их размещение осуществляются в соответствии с установленными федеральными законами правилами размещения ценных бумаг, конвертируемых в акции. При этом, согласно той же статье Закона, цена размещения акций во исполнение требований по опционам эмитента определяется в соответствии с ценой, определенной в таком опционе57.
При рассмотрении этой разновидности опционного договора следует применить понятия "владелец опциона" и "подписчик опциона". Обращение опциона эмитента на внебиржевом фондовом рынке осуществляется путем открытой или закрытой подписки на него. Открытая подписка на опцион эмитента предоставляет право приобретения опциона эмитента неограниченному числу лиц, а закрытая подписка направлена на приобретение опциона эмитента среди акционеров или ограниченного числа лиц. Решение о выпуске и размещении опциона эмитента принимает общее собрание акционеров или совет директоров (наблюдательный совет) акционерного общества, если ему в соответствии с уставом акционерного общества принадлежит право принятия такого решения.
Опцион эмитента - это разновидность производных ценных бумаг, широко применяющихся на внебиржевом фондовом рынке. При этом подписчик опциона как владелец ценных бумаг получает стоимость опциона или денежную премию, сохраняя на определенное время контроль над своими ценными бумагами, а владелец опциона может получить доход, если рыночная стоимость ценных бумаг превысит их стоимость, которая зафиксирована в опционе эмитента58. Порядок исполнения подписчиком опциона своих обязательств перед владельцем опциона устанавливается решением о выпуске опциона эмитента. Выпуск и размещение опциона эмитента могут быть направлены на увеличение уставного капитала акционерного общества, увеличение его денежных фондов. Следовательно, опцион эмитента имеет финансово-правовую природу, поскольку его сущность направлена на получение денежных средств для увеличения различных денежных фондов акционерного общества, а порядок расчетов регулируется финансовыми нормами.
Опцион эмитента имеет бездокументарную форму. Особенности эмиссии опциона эмитента предусматривают запрет для эмитента размещать опционы эмитента, если количество объявленных акций эмитента меньше количества акций, право на приобретение которых предоставляют такие опционы59. Количество акций определенной категории (типа), право на приобретение которых предоставляют опционы эмитента, не может превышать 5% акций этой категории (типа), размещенных на дату представления документов для государственной регистрации выпуска опционов эмитента. Решение о выпуске опционов эмитента может предусматривать ограничения на их обращение. Размещение опционов эмитента возможно только после полной оплаты уставного капитала акционерного общества60. Приказ Федеральной службы по финансовым рынкам от 16 марта 2005 г. N 05-4/пз-н "Об утверждении Стандартов эмиссии ценных бумаг и регистрации проспектов ценных бумаг" утвердил порядок принятия решения об эмиссии опционов эмитента (п. 7.1) и требования, которые предъявляются к этому решению (п. 6.1.15 - 6.1.19).
Базовым активом для опциона эмитента является проспект эмиссии ценных бумаг. Правовые требования к проспекту эмиссии лежащему в основе исполнения обязательств подписчиком опциона, следующие: должен утверждаться советом директоров (наблюдательным советом) или органом, осуществляющим в соответствии с федеральными законами функции совета директоров (наблюдательного совета) акционерного общества; должен быть подписан лицом, осуществляющим функции единоличного исполнительного органа эмитента, его главным бухгалтером или иным лицом, выполняющим его функции, тем самым подтверждается достоверность и полнота всей информации, содержащейся в проспекте ценных бумаг; должен быть подписан аудитором, подтверждающим достоверность информации в указанной им части проспекта ценных бумаг. Если содержащаяся в проспекте ценных бумаг финансовая (бухгалтерская) отчетность эмитента за разные годы заверена разными аудиторами, то проспект ценных бумаг должен быть подписан указанными аудиторами либо аудитором, осуществившим проверку годовой финансовой (бухгалтерской) отчетности эмитента за последний финансовый год и имеющим право взять на себя ответственность за достоверность информации, которая содержится в проспекте ценных бумаг, включающем в себя финансовую (бухгалтерскую) отчетность за предыдущие годы. В случае если содержащаяся в проспекте ценных бумаг годовая финансовая (бухгалтерская) отчетность эмитента за какой-либо год (годы) не может быть подтверждена проверившим ее аудитором или аудитором, осуществившим проверку годовой финансовой (бухгалтерской) отчетности эмитента за последний финансовый год, то такая отчетность должна быть проверена другим аудитором, о чем указывается в тексте проспекта ценных бумаг. Проспект ценных бумаг должен быть подписан оценщиком, подтверждающим достоверность информации в указанной им части проспекта ценных бумаг, в случае привлечения эмитентом оценщика для определения рыночной стоимости размещаемых ценных бумаг. Проспект ценных бумаг должен быть подписан финансовым консультантом, поскольку опцион эмитента может обращаться на внебиржевом финансовом рынке. Финансовым консультантом признается юридическое лицо, имеющее лицензию на осуществление брокерской или дилерской деятельности на рынке ценных бумаг, которое оказывает эмитенту услуги по подготовке проспекта ценных бумаг61. Финансовый консультант подтверждает достоверность и полноту всей информации, содержащейся в проспекте ценных бумаг, за исключением той части, которая подтверждается аудитором и/или оценщиком.