Правовое регулирование концессионных соглашений по российскому законодательству

Введение
Глава 1. Генезис правового института концессионных соглашений (договоров) и формы его действительного и перспективного регулирования
§ 1. Конструкция концессионного соглашения (договора) в российском правопорядке
§ 2. Генезис правового регулирования отношений в сфере государственно частного партнерства
Глава 2. Правовая природа концессионных соглашений (договоров)
§ 1. Сочетание публично-правовых и частно-правовых элементов в концессионных соглашениях (договорах)
§ 2. Целесообразность выделения концессионных соглашений (договора) как самостоятельного вида договоров
Глава 3. Конструктивные особенности концессионных соглашений (договоров)
§ 1. Элементы концессионных соглашений и их особенности
§ 2. Порядокзаключения, изменения и прекращения концессионных соглашений
Заключение
Список использованных источнико

Правовое регулирование концессионных соглашений по российскому законодательству

Задаваясь вопросом об определении характера (публично-правового или же гражданско-правового) концессионных соглашений, необходимо отметить, что некоторые исследователи придерживаются точки зрения, согласно которой концессионный договор (как правовая форма реализации концессионных соглашений) не просто носит, а именно должен носить публично-правовой характер (Е.И. Иншакова)23 или обязательно основываться на лицензии (Ю.А. Ершов)24. Позиция публично-правовой природы концессионного соглашения обычно основана на следующих аргументах: 1) основанием возникновения концессионного правоотношения является односторонний акт государства или иного органа публичной власти; 2) права, предоставляемые концессионеру концедентом, как правило, носят монопольный характер; 3) для концессионного соглашения характерны общественно полезные цели, общественно значимый интерес; 4) концессионер по договору становится своего рода отправителем функций государства или иного публично-правового образования; 5) для публичного собственника и его имущества характерны суверенные иммунитеты25. В частности, В.Г. Варнавский26 относительно публично-правовой природы концессионных соглашений говорит: "Публично-правовая суть концессий проявляется в том, что в тексте концессионного договора строго определяются контрольные функции концедента и условия, на которых концессионер обслуживает население, а также обстоятельства, делающие возможным изменение этих условий. Контроль за выполнением концессионного договора со стороны концедента является всесторонним, а используемые меры административного воздействия в случае его нарушения - достаточно широкими: от приостановления и отмены неправильных действий, наложения штрафов до принудительного управления, досрочного выкупа, приостановки и прекращения концессии".
Однако, на мой взгляд, в проблеме относительно характера концессионных соглашений основополагающими являются иные доводы, о которых речь пойдет ниже:
1. При реализации данных договоров, представляющих собой в нашей стране компромиссную правовую конструкцию, определяющим фактором ее классификации является, на наш взгляд, цель ее создания. Так, если в европейских странах целью заключения подобных договоров является в первую очередь совершенствование уже существующей и нормально функционирующей социальной структуры, то в нашей стране речь идет о реанимации или воссоздании этой системы, вследствие чего государство готово пойти на ограничение своего статуса в рамках концессионного договора, выступая в качестве равноправного партнера. То есть государство в первую очередь принимает на себя статус, свойственный простому участнику гражданско-правового договора. В силу того что концессионное соглашение построено также на еще одном важном общегражданском принципе свободы договора (разрешено все, что не запрещено и не ограничено законом, возможны любые договорные вариации условий концессионного договора), инвестор имеет возможность по максимуму отстаивать свои интересы (буквально так же, как и в рамках обычных правоотношений между юридическими лицами).
2. Согласно п. 1 ст. 124 ГК РФ государство отказалось от своих суверенных иммунитетов и выступает в отношениях внутреннего оборота на равных началах с другими участниками имущественного оборота. Что касается внешнеэкономических отношений, то до принятия соответствующего закона необходимо руководствоваться абзацем 4 пункта 1 статьи 2 ГК РФ, в соответствии с которым субъекты РФ и муниципальные образования выступают в рассматриваемых правоотношениях на равных началах с иностранными лицами.
3. В пользу гражданско-правового характера концессионного договора свидетельствует и сам Закон "О концессионных соглашениях", который регулирует эти отношения, главным образом опираясь на гражданско-правовые принципы, гарантирующие равенство участников сделки и их справедливое сотрудничество (например, некоторые положения ст. ст. 3, 13, 15, а также ст. ст. 6, 7 и основные положения гл. гл. 2, 3 ФЗ "О концессионных соглашениях").
4. О.В. Савинова27 справедливо выделяет следующие гражданско-правовые признаки концессионного соглашения:
- регулирование отношений сторон в рамках концессионного производства с помощью договора уже отвечает началам гражданско-правового законодательства;
- возможно согласование отдельных условий концессионного соглашения (элемент диспозитивности);
- за неисполнение или ненадлежащее исполнение условий концессионного соглашения в соответствии с законодательством стороны несут взаимную ответственность (ст. 16 Закона о концессиях);
- изменение условий договора и его расторжение подчиняются общим требованиям гражданского законодательства (ст. 13 Закона о концессиях);
- споры между концессионером и концедентом разрешаются в соответствии с действующим законодательством, то есть, в сущности, в порядке арбитражного судопроизводства, что также уравнивает положения сторон.
Кроме того, чтобы лучше разобраться в этой теме, необходимо обратиться к международному опыту. Концессионное законодательство достаточно успешно применяется во многих странах мира, в том числе с невысоким бюджетным доходом, регламентируя действующие концессионные проекты. Эффективность концессионной правовой конструкции обусловлена заложенными в ее основу гражданско-правовыми принципами, повышающими правовую стабильность отношений и привлекательность для инвесторов, одновременно предоставляя государству возможность осуществлять более эффективное распоряжение имуществом. При этом, "несмотря на принадлежность России к правовой системе, характерной чертой которой является деление на публичное и частное право, в российском правовом поле нет понятия административного (публично-правового) договора на осуществление публичной службы или общественных работ, в отличие, например, от таких европейских стран, как Франция, Бельгия, Швейцария"28.
Постараемся проанализировать применимость используемого в вышеназванных европейских странах договора к регулированию концессионных соглашений в нашей стране. Основной идеей данных европейских соглашений является "поручение" государства частному лицу выполнить социально значимые задачи с определенной материальной выгодой. Одновременно данный договор является способом практической реализации государством интересов общества. Таким образом, на деле получается договор между административным органом и частным лицом, заключенный в основном в интересах третьего лица - общества. Но нельзя забывать, что существующий в настоящее время в Европе социально-экономический уровень развития позволяет основной целью заключения подобного рода договоров определять не просто развитие, а именно сверхразвитие социальной инфраструктуры той или иной страны, останавливаясь на финансовом результате (финансовом эффекте) от выполнения договора лишь в той степени, которая необходима для его непосредственного реального осуществления. Возможность подобного рода отношений, когда заключение концессионных соглашений может быть выгодным для обеих сторон, несмотря на явную социальную направленность проекта, характерна для давно стабилизировавшейся и прогнозируемо развивающейся конкурентной среды европейских стран, в которой частные инвесторы готовы (без дополнительной их агитации) делать вложения ради получения очевидных любому предпринимателю качественных преимуществ от сотрудничества именно с государством. В России о таких качественных преимуществах говорить пока рано, так как, к сожалению, в настоящее время в нашей стране сложилась такая ситуация, когда существует несколько ключевых препятствий, не позволяющих напрямую перенять публично-правовую модель, используемую на Западе. Во-первых, переход от командной экономики к рыночной, череда реформ и ограниченность государственного бюджета обусловили имеющееся плачевное состояние социально значимых объектов (дороги, ЖКХ и т.д.), потенциально являющихся предметом заключения договора концессии. Во-вторых, как следствие первого препятствия, необходимость вложения больших дополнительных средств в восстановление объектов предполагаемых концессионных отношений, что при наличии альтернативных и более доходных вариантов экономически непривлекательно для потенциального инвестора. В-третьих, уже упомянутая недавняя история рыночных отношений в России не позволяет в настоящий момент предпринимателю идти на компромисс между получением максимально возможной в краткосрочной перспективе материальной выгоды и заключением договора на долгосрочную перспективу, предполагающего не столь быструю, но стабильную отдачу средств, а также приобретение дополнительных нематериальных благ от сотрудничества с государством. В-четвертых, ввиду не всегда последовательной политики государства в экономической сфере возрастает степень недоверия частных лиц к государству как правовому регулятору экономических отношений в стране.
Таким образом, уровень инвестиционных процессов абсолютно не соотносится с очевидной потребностью привлечения средств частного капитала, что диктует необходимость предоставления дополнительных гарантий и преференций инвестору.
В этой связи оправданным, по нашему мнению, является тщательное разделение О.Н. Савиновой29 таких категорий, как концессия, концессионные отношения и концессионное соглашение, с учетом того, что "в концессионной схеме взаимодействия концессионное соглашение является основным, но не единственным", а концессия - это прежде всего "...форма привлечения инвестиций, в основе которой лежит система отношений...", которые, в свою очередь, носят частично административный, а частично гражданско-правовой характер, что обусловливает их принадлежность к межотраслевому институту и "определяет необходимость межотраслевого правового регулирования концессии".

Глава 3. Конструктивные особенности концессионных соглашений (договоров)
§ 1. Элементы концессионных соглашений и их особенности
Концессионное соглашение является договором, в котором содержатся элементы различных договоров. Анализ приведенного в Законе понятия концессионного соглашения (п. 1 ст. 3 Закона) позволяет сделать вывод о том, что в нем в основном присутствуют элементы договора строительного подряда и договора аренды предприятия.
Вышесказанное свидетельствует о том, что понятия объекта концессионного соглашения и объекта гражданско-правового договора совпадают. Таким образом, объект концессионного соглашения - это объект гражданского права, по поводу которого заключено соглашение.
Объектом концессионного соглашения согласно Закону является недвижимое имущество, находящееся в государственной или муниципальной собственности. В связи с этим к разновидностям государственной собственности следует отнести: 1) собственность Российской Федерации; 2) собственность субъектов Российской Федерации. Видом муниципальной собственности является собственность различных муниципальных образований30.
Российское гражданское законодательство не содержит никаких указаний относительно объектного состава государственной собственности. Гражданский кодекс РФ говорит только об имуществе, изъятом из гражданского оборота или ограниченно оборотоспособном, а также об имуществе, которое может принадлежать лишь определенным участникам оборота (под которыми фактически понимается государство и муниципальные образования, поскольку имущество прочих участников оборота обладает универсальной оборотоспособностью). При этом в ГК РФ указано, что категории таких имуществ устанавливаются законом.
В соответствии с позициями российского гражданского законодательства в концессионное пользование может быть представлено государственное или муниципальное имущество, ограниченно оборотоспособное или изъятое из оборота. Данный признак является главным при определении объектов имущества, предоставляемого в концессию31. Имущество, универсально оборотоспособное (в том числе некоторые категории государственных имуществ), используется в соответствии с договорными формами, предусмотренными российским гражданским законодательством.
Статья 4 Закона содержит полный перечень имущества, которое может быть объектом концессионного соглашения, который включает в себя следующие объекты государственной и муниципальной собственности:
1) автомобильные дороги и инженерные сооружения транспортной инфраструктуры, в том числе мосты, путепроводы, тоннели, стоянки автотранспортных средств, пункты пропуска автотранспортных средств, пункты взимания платы с владельцев грузовых автотранспортных средств;
2) объекты железнодорожного транспорта;
3) объекты трубопроводного транспорта;
4) морские и речные порты, в том числе гидротехнические сооружения портов, объекты их производственной и инженерной инфраструктур;
5) морские и речные суда, суда смешанного (река - море) плавания, а также суда, осуществляющие ледокольную проводку, гидрографическую, научно-исследовательскую деятельность, паромные переправы, плавучие и сухие доки;
6) аэродромы или здания и (или) сооружения, предназначенные для взлета, посадки, руления и стоянки воздушных судов;
7) объекты производственной и инженерной инфраструктур аэропортов;
8) объекты единой системы организации воздушного движения;
9) гидротехнические сооружения;
10) объекты по производству, передаче и распределению электрической и тепловой энергии;
11) системы коммунальной инфраструктуры и иные объекты коммунального хозяйства, в том числе объекты водо-, тепло-, газо- и энергоснабжения, водоотведения, очистки сточных вод, переработки и утилизации (захоронения) бытовых отходов, объекты, предназначенные для освещения территорий городских и сельских поселений, объекты, предназначенные для благоустройства территорий;
12) метрополитен и другой транспорт общего пользования;
13) объекты, используемые для осуществления лечебно-профилактической, медицинской деятельности, организации отдыха граждан и туризма;
14) объекты здравоохранения, образования, культуры и спорта и иные объекты социально-культурного и социально-бытового назначения.
Все перечисленные объекты, исходя из их функционального назначения, можно разделить на три большие группы:
- объекты экономической инфраструктуры. К ним можно отнести автомобильные дороги и инженерные сооружения, мосты, путепроводы, объекты железнодорожного и трубопроводного транспорта, речные, морские и воздушные порты, объекты электро- и теплоэнергетики и др.;
- объекты общественных и коммунальных услуг. Эти объекты в большинстве своем принадлежат к собственности субъектов РФ и муниципальных образований: общественный транспорт, системы коммунальной инфраструктуры и иные объекты коммунального хозяйства, объекты энергоснабжения и т.п.;
- объекты социально-культурного и социально-бытового назначения. Это объекты здравоохранения, образования, культуры, спорта и туризма.
Законом предусмотрено, что концессионеру предоставляется право не только на реконструкцию и дальнейшее использование объектов государственной собственности, но и на строительство и эксплуатацию новых объектов, которые впоследствии передаются в собственность государства. При этом порядок такой передачи основан на схеме: строительство - управление - передача. Подобная схема с возмещением затрат инвесторов на компенсационной основе достаточно широко практикуется в международных экономических отношениях32. Подобное решение позволит государству в значительной степени расширить круг инвесторов, привлекаемых в качестве участников концессионных проектов.
Законом предусмотрено большое количество объектов государственной и муниципальной собственности, подлежащих передаче по концессионным соглашениям. С другой стороны, думается, что в дальнейшем перечень объектов должен быть расширен. В него со временем могут войти не только объекты, представляющие собой определенные трудности в управлении из-за малой доходности от эксплуатации, но и потенциально рентабельные, которые также нуждаются в инвестициях.
Часть 1 статьи 5 вслед за нормой ч. 1 ст. 3 Закона, в которой дано легальное определение концессионного соглашения, называет стороны концессионного соглашения - концедент и концессионер, а также определяет субъектов, которые могут выступать в качестве концедента и концессионера.
Концедентом является соответствующее публично-правовое образование - Россия, ее субъект или муниципальное образование. Общие нормы об участии данных публично-правовых образований в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, содержатся в гл. 5 "Участие Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальных образований в отношениях, регулируемых гражданским законодательством" части первой ГК РФ. Так, в соответствии с п. 1 ст. 124 данного Кодекса Россия, ее субъекты: республики, края, области, города федерального значения, автономная область, автономные округа, а также городские, сельские поселения и другие муниципальные образования выступают в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, на равных началах с иными участниками этих отношений - гражданами и юридическими лицами. Как установлено в п. 2 этой статьи, к указанным субъектам гражданского права применяются нормы, определяющие участие юридических лиц в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, если иное не вытекает из закона или особенностей данных субъектов.
Статья 125 ГК РФ в отношении порядка участия России, ее субъектов, муниципальных образований в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, предусматривает следующее:
от имени России и ее субъектов могут своими действиями приобретать и осуществлять имущественные и личные неимущественные права и обязанности, выступать в суде органы государственной власти в рамках их компетенции, установленной актами, определяющими статус этих органов (п. 1);
от имени муниципальных образований своими действиями могут приобретать и осуществлять права и обязанности, указанные в п. 1 статьи, органы местного самоуправления в рамках их компетенции, установленной актами, определяющими статус этих органов (п. 2);
в случаях и в порядке, предусмотренных федеральными законами, указами Президента РФ и постановлениями Правительства РФ, нормативными актами субъектов РФ и муниципальных образований, по их специальному поручению от их имени могут выступать государственные органы, органы местного самоуправления, а также юридические лица и граждане (п. 3).
В рамках регулирования, предусмотренного в п. п. 1 и 2 ст. 125 ГК РФ, п. 1 ч. 1 ст.5 Закона устанавливает, что в качестве концедента от имени соответствующего публично-правового образования выступают:
1) от имени России - Правительство РФ или уполномоченный им федеральный орган исполнительной власти.
Правительство РФ согласно положениям ст. 1 Федерального конституционного закона "О Правительстве Российской Федерации", основанным на соответствующих конституционных нормах, является органом государственной власти России, осуществляет исполнительную власть России, является коллегиальным органом, возглавляющим единую систему исполнительной власти в России.
3) от имени муниципального образования - орган местного самоуправления.