Юридическая характеристика получения взятки(на основании анализа практики правоохранительных органов).

Содержание
Введение
1. Характеристика получения взятки (ст.290 УК РФ)
1.1. Объект, и предмет преступление и состав получения взятки
1.2. Объективная сторона преступления
1.3. Субъективная сторона преступления
1.4.Субъект преступления ст.290 УК РФ и квалифицированный состав преступления
2. Оперативный эксперимент в борьбе со взяточничеством: теория и практическая деятельности правоохранительных органов
3. Анализ практики правоохранительных органов по делам о получении взятки
3.1 Деятельность правоохранительных органов по предупреждению взяточничества
3.2.К вопросу о доказывании правового статуса взяткополучателя
Заключение
Список использованных источников

Юридическая характеристика получения взятки(на основании анализа практики правоохранительных органов).

Но поистине особую, можно сказать, ключевую роль играет оперативный эксперимент в борьбе со взяточничеством. В данном случае он заключается в следующем. С гражданином, обратившимся с заявлением о вымогательстве у него неким чиновником взятки, устанавливается оперативный контакт. Он снабжается помеченными дензнаками на требуемую сумму, осуществляется негласный контроль беседы "договаривающихся сторон", и после твердой убежденности в том, что действительно происходит вымогательство взятки, оперативные работники осуществляют захват корыстолюбивого чиновника с поличным при получении денег. Возбуждается уголовное дело по признакам покушения на получение взятки.
Надо отметить, что по большинству уголовных дел о преступлениях, предусмотренных ст. 290 УК, возбуждению которых способствовало проведение указанного оперативного эксперимента, выносятся обвинительные приговоры.
Между тем все не так однозначно. Не способствует единообразной ведомственной регламентации и практическому проведению оперативного эксперимента то, что его понятие и содержание не раскрыты в ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности"9. Кроме того, достоверность и юридическая ценность результатов оперативного эксперимента достигается за счет его "чистоты", т.е. проведения в обстановке, максимально приближенной к реальному осуществлению проверяемыми лицами противоправной деятельности, но при отсутствии признаков провокации. При этом понятие провокации весьма не единообразно понимается в юридической науке и правоприменительной практике.
Согласно Словарю русского языка С. Ожегова провокация - это "подстрекательство к каким-либо действиям, которые могут повлечь за собой тяжелые последствия"10. В уголовно-правовом смысле суть провокации заключается в том, что провокатор побуждает лицо совершить преступление с целью его последующего изобличения либо шантажа.
Известно, что провокация как метод полицейской деятельности широко использовалась в царской России в борьбе с преступностью11 главным образом политической, с нарастающим революционным движением.
В теории советского уголовного права правомерность провокации как метода борьбы с преступностью не признавалась. Считалось общепризнанным, например, что провокационные действия в отношении должностного лица являются подстрекательством к получению взятки и должны квалифицироваться по совокупности со злоупотреблением властью или служебным положением, поскольку для совершения провокационных действий сотрудники правоохраны используют свое служебное положение вопреки интересам службы и причиняют существенный вред правоохраняемым интересам12.
Подобной позиции придерживалась и судебная практика. В Определении по делу Г. от 8 июня 1946 г. Пленум Верховного Суда СССР указал: "Лицо, спровоцировавшее другое лицо на совершение преступления, хотя бы с целью его последующего изобличения, должно отвечать как за подстрекательство к совершению преступления13.
В соответствии с сегодняшним российским уголовным законодательством провокацию, т.е. подталкивание кого-либо к совершению преступления, также следует квалифицировать как разновидность соучастия - подстрекательство (согласно ч.4 ст.33 УК РФ подстрекателем признается лицо, склонившее другое лицо к совершению преступления путем уговора, подкупа, угрозы или иным способом). Поэтому осуществление оперативного эксперимента с элементами провокации, т.е. побуждение проверяемых лиц к совершению преступления в целях их последующего изобличения, само по себе уголовно наказуемо. При этом если провоцируемое лицо преступление совершило, то действия осуществивших такой "оперативный эксперимент" оперативных работников надо расценивать как соучастие. Если же провокация цели не достигла, то в этом случае действия оперативных работников следует расценивать как приготовление к совершению преступления (ч.5 ст.34, ч.2 ст.30 УК РФ). Вроде бы все ясно, граница между правомерным оперативным экспериментом и запрещенной уголовным законодательством провокацией достаточно четкая.
Однако, что касается оперативного эксперимента, проводимого в отношении взяткополучателей, ситуация не такая уж простая. Дело в том, что, помимо общего запрета на провокацию как форму подстрекательства, в УК РФ присутствует ст.304 "Провокация взятки либо коммерческого подкупа", содержащая специальную запретительную норму о провокации указанных преступлений. Согласно этой норме запрещены под страхом уголовного наказания "провокация взятки либо коммерческого подкупа, т.е. попытка передачи должностному лицу либо лицу, выполняющему управленческие функции в коммерческих или иных организациях, без его согласия денег, ценных бумаг, иного имущества или оказание ему услуг имущественного характера в целях искусственного создания доказательств совершения преступления либо шантажа".
С одной стороны, буквальное толкование диспозиции ст.304 приводит к мысли, что провокацией взятки является лишь контролируемая оперативными работниками передача денег проверяемому чиновнику без согласия на это последнего. Если же такое согласие получено, то нет и уголовно наказуемой провокации и, следовательно, подобные действия сотрудников правоохранительных органов законны.
С другой стороны, редко какой взяткополучатель, даже схваченный за руку при получении мзды, не утверждает, что он стал жертвой провокации, учиненной в его отношении правоохранительными органами. Таким образом, вообще ставится под сомнение законность проведения оперативного эксперимента в отношении взяточников.
Чтобы пресечь подобные инсинуации, Пленум Верховного Суда России в Постановление от 10 февраля 2000 г. N 6 "О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе" разъяснил, что "...не является провокацией взятки или коммерческого подкупа проведение предусмотренного законодательством оперативно-розыскного мероприятия в связи с проверкой заявления о вымогательстве взятки или имущественного вознаграждения при коммерческом подкупе14.
Одновременно это Постановление в определенной мере и усугубило ситуацию. Из него следует, что ответственность по ст.304 УК наступает лишь при отсутствии предварительной договоренности с должностным лицом либо с лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой или иной организации, о согласии принять предмет взятки или коммерческого подкупа и последующем отказе принять предмет взятки или подкупа15.
Выходит, если должностное лицо согласилось и приняло предлагаемую взятку, то в этом случае действия оперработников провокацией являться не будут и их надо считать соответствующими закону? Такая позиция не может не вызывать сомнений. Все же представляется, что в любом случае, независимо от согласия или несогласия должностного лица принять навязываемую ему взятку, действия оперативных работников будут преступными (идеальная совокупность, ст.ст. 304 и 285 УК РФ).
Двусмысленность диспозиции ст. 304 УК и позиции Пленума Верховного Суда привела к тому, что ряд ученых-криминалистов и практических работников, руководствуясь высокими соображениями о необходимости активизации борьбы с коррупцией, высказываются за легитимацию подобной провокации. Так, по мнению Н. Егоровой, "...угроза общественной безопасности, создаваемая взяточничеством, а также невозможность его выявления и пресечения другими способами являются оправданием оперативного эксперимента, в ходе которого лицо, осуществляющее оперативно-розыскную деятельность, выполняет функцию "подстрекателя"16.
Еще более решительны суждения Г. Мишина. Он считает, что необоснованно полагать, что ст.304 УК предусматривает уголовную ответственность за предложение должностному лицу взятки в целях его последующего изобличения. Контролируемое предложение взятки должностному лицу сотрудниками правоохранительных органов должно быть разрешено не только в связи с проверкой заявлений о вымогательстве взятки, но и в иных случаях17.
Твердый и убедительный отпор сторонникам допустимости провокации как метода оперативно-розыскной деятельности в борьбе с коррупцией дает профессор Б. Волженкин. Вот его основные доводы:
а) ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" достаточно определенно исключает провокацию в работе оперативных подразделений: в соответствии с п.2 ст.7 основанием для проведения оперативно-розыскных мероприятий, в том числе оперативного эксперимента, являются ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела. То есть оперативный эксперимент будет правомерным, если проверяемое лицо само, без какого-либо побуждения со стороны оперативно-розыскных органов начинает предварительную преступную деятельность, в которой его обоснованно подозревают и которую путем проведения оперативного эксперимента стремятся пресечь;
б) вряд ли столь неопределенные, "резиновые" понятия, как "готовность", склонность к совершению преступления, не имеющие никаких объективных критериев, могут служить образцом для использования в российском законодательстве;
в) определенная часть оперативных работников весьма своеобразно относится к соблюдению принципов законности и прав человека и нередко готова пожертвовать ими ради субъективно понимаемой целесообразности. Поэтому неминуемо появятся желающие использовать провокацию для выявления лиц, "склонных" совершить государственную измену, сексуальные преступления, хищения и т.д.;
г) есть немало людей, которые никогда не решатся совершить преступление по своей инициативе, если их к этому не подталкивать, склонять, уговаривать, а именно это и делает провокатор18.
Представляется, профессор Б. Волженкин совершенно прав: провокация не может быть разрешена в качестве метода борьбы с преступностью вообще и со взяточничеством в частности. Но все же главный контрпровокационный аргумент, на наш взгляд, он упускает. Идея о допустимости контролируемой оперативными работниками передачи денег проверяемому чиновнику при его согласии с целью его изобличения порочна уже потому, что она не соответствует положениям Общей части УК о подстрекательстве. Нормы же Особенной части кодифицированного закона в принципе не могут противоречить нормам части Общей. Выявление коллизий такого рода свидетельствует о допущенной законодательной ошибке.
Поэтому для внесения полной ясности в существо вопроса о недопустимости провокации взятки или коммерческого подкупа следовало бы исключить из диспозиции ст.304 УК РФ слова "без его согласия" либо заменить их словами "независимо от его согласия". В этом случае однозначно преступной будет признаваться любая провокация взятки вне зависимости от поведения провоцируемого лица19.
Что касается определения взятки и коммерческого подкупа в ст.304 УК РФ как "попытки ее передачи", то это, как полагает Б. Волженкин, вовсе не означает отсутствие данного состава преступления, если провокация цели достигла и передача предмета взятки или подкупа состоялась. Используя такое описание преступления, законодатель просто переносит момент его окончания на более раннюю стадию, не связывая состав провокации взятки или коммерческого подкупа с той или иной реакцией провоцируемого лица.
Таким образом, главные отличия правомерного оперативного эксперимента от провокации взятки следующие: 1) проверяемое лицо уже начало противоправные действия (потребовало взятку); 2) инициатива получения взятки принадлежит исключительно проверяемому лицу, но не оперативным работникам; 3) у проверяемого лица есть свободный выбор варианта поведения (брать или не брать); 4) оперативные работники ни в коем случае и никоим образом не склоняют проверяемое лицо к получению взятки.
Некоторые ученые-криминалисты и практики справедливо ратуют за повышение наступательности при осуществлении оперативного эксперимента. Так, А. Халиков считает, что при нынешнем уровне коррумпированности в стране, с учетом "профессионализма" взяткополучателей, согласованности во многих случаях интересов взяткополучателей и взяткодателей ожидание заявлений со стороны лиц, дающих взятки, - это утопия. Выход из положения - предшествующее проведение оперативно-розыскного мероприятия "оперативное внедрение", когда под видом потенциального взяткодателя выступает оперативный работник, с участием которого и проводится последующий оперативный эксперимент по контролируемому вручению вымогаемой взятки и задержанию взяткополучателя с поличным20. Предложение, думается, вполне резонное и заслуживающее практического применения.
3. Анализ практики правоохранительных органов по делам о получении взятки
3.1 Деятельность правоохранительных органов по предупреждению взяточничества
По разным оценкам, на взятки в России ежегодно тратится до 30 - 40 млрд. долларов. Уровень коррупции уже представляет угрозу национальной безопасности, поскольку ею пронизаны различные ветви власти. Именно эта причина мешает, например, эффективному проведению в нашей стране административной реформы. Чиновники и бизнесмены не хотят упускать из своих рук рычаги влияния. Под крылом министерств существуют посреднические коммерческие структуры, которые специализируются на так называемом откате, т.е. делят бюджетные потоки с чиновниками. Как правило, выделяемые под ту или иную государственную программу средства доходят до адресата в объеме, не превышающем 60 - 70% 21.
Еще в 1990-х годах в литературе отмечалось, что государственная политика борьбы с преступностью призвана обеспечить максимально возможное ограничение этого негативного явления, сведение его к такому уровню, при котором преступность перестанет быть угрозой национальной безопасности, способной подорвать устои жизни общества, повернуть его развитие вспять.22
Тем не менее и сегодня многие исследователи отмечают слабость профилактических мер предупреждения коррупционных преступных проявлений, правовой нигилизм, увеличение степени воздействия коррупционной угрозы на общество23.
Профилактическое направление в борьбе с преступностью предполагает не только правовые, но и социальные, организационные, идеологические и иные мероприятия. Однако необходимо признать, что практика предупреждения преступности из задачи, решаемой на общегосударственном уровне, постепенно превратилась в актуальную проблему только для правоохранительных органов. Поэтому в настоящее время на первый план вышли предупредительные меры, применяемые правоохранительными органами в разумном сочетании общесоциального и специально-криминологического уровня.
Оперативные подразделения органов внутренних дел в соответствии с действующим законодательством используют в своей деятельности различные меры предупредительного характера для решения поставленных перед ними задач борьбы с преступностью. И нельзя не отметить, что результаты профилактической работы при ее правильной организации и целенаправленном осуществлении оказывают положительное влияние на уровень, структуру и динамику преступности, обеспечивают последовательное снижение количества совершаемых коррупционных преступлений. Это обусловлено тем, что профилактические меры направлены против самих истоков преступности.
К числу необходимых мер, сдерживающих развитие негативных тенденций коррупции, и в частности рост взяточничества, в большинстве современных государств относят специальные комплексы мер предупреждения, направленные на своевременное выявление и нейтрализацию (устранение, локализацию, ограничение сферы влияния и т.д.) причин и условий, способствующих данным преступлениям, с целью их сокращения и сдерживания.
Эффективность общепрофилактической работы во многом определяется тем, насколько полно и своевременно были выявлены и проанализированы условия, создающие благоприятную обстановку для совершения преступления. Условно их можно разделить на две группы.
Первую из них образуют условия организационно-управленческого характера. К числу основных условий этой группы следует отнести следующие: а) несовершенство, неэффективность государственного и общественного контроля за соблюдением законодательства, регулирующего экономические отношения; б) бюрократизм, формализм, волокита в отдельных звеньях органов государственной власти и органов местного самоуправления; в) некомпетентность отдельных должностных лиц при принятии управленческих решений и др.
Вторую группу образуют условия, носящие нормативно-правовой характер. В их числе следует прежде всего назвать такие, как: а) множественность подзаконных актов различного уровня, с формулировками, содержащими оценочные признаки, которые позволяют должностным лицам применять нормы по собственному усмотрению; б) недостатки действующего уголовного законодательства (в том числе отсутствие правовых гарантий, исключающих необоснованные обвинения оперативных работников в провокации взятки (ст.304 УК РФ) при проведении оперативного эксперимента); в) недостатки в деятельности правоохранительных органов, обусловленные слабой оснащенностью оперативных подразделений специальными техническими средствами и низким уровнем взаимодействия оперативных подразделений с иными службами, особенно со следствием.
Безусловно, заслуживает внимания утверждение о том, что можно и нужно воздействовать на обусловливающие преступность факторы, тем самым управляя ею в целях сдерживания на объективно обусловленном уровне. Такой подход характерен для полиций большинства государств, заменивших термин "борьба с преступностью" на понятие "контроль над преступностью". Эффективно воздействовать на преступность можно тогда, когда органы внутренних дел реально оценивают свои возможности, располагают достоверной информацией о внутриорганизационных процессах, силах и средствах24.
При этом практика правоприменительной деятельности, данные статистики красноречиво свидетельствуют о том, что теоретические и организационно-правовые основы оперативно-розыскной профилактики преступлений уже не отвечают реалиям сегодняшнего дня.
Суть нового подхода к предупреждению преступлений оперативно-розыскными средствами видится в накоплении и анализе информации, которая даст возможность прогнозировать и контролировать преступления уже на стадии подготовки. Это позволяет перехватить инициативу и установить реальный контроль над преступностью, наладить процесс раскрытия преступлений не только на обслуживаемой территории, но и в других регионах25.
На основе рассмотренных теоретических положений оперативно-профилактической работы органов внутренних дел и обобщения практики борьбы со взяточничеством следует акцентировать внимание еще на одном - организационно-правовом аспекте оперативно-розыскной профилактики данных преступлений.
Оценивая практическую деятельность территориальных подразделений органов внутренних дел по борьбе с экономическими преступлениями по предупреждению взяточничества, важно отметить, что в настоящее время, по существу, исключены из практики индивидуальной профилактики меры по воздействию на лиц путем применения комплексов оперативно-розыскных мероприятий, обеспечивающих изменение обстановки, способствующей совершению коррупционных преступлений. Это свидетельствует либо о слабых оперативных позициях в рассматриваемой сфере, либо о нереализованных резервах.
Из статистических данных, как по России в целом, так и по Северо-Западному региону в частности, можно сделать обобщенный вывод, что соотношение количества выявленных преступлений, связанных с получением и дачей взяток, к общему количеству выявленных преступлений против государственной власти, интересов государственной службы и службы в органах местного самоуправления представлено соответственно в 2006 г. - 34,1%, в 2007 г. - 28,5%, в 2008 г. - 36,1% и в 2009 г. - 35%, т.е. усредненное соотношение данных преступлений - 33,43%.