Необходимая оборона, как обстоятельство, указывающее на отсутствие состава преступления.

Введение
Глава 1. Понятие необходимой обороны как обстоятельства, указывающего на отсутствие состава преступления
1.1. Юридическая природа необходимой обороны
1.2. Обязанность осуществления необходимой обороны для некоторых категорий лиц
1.3. Критерии правомерности необходимой обороны
Глава 2. Проблемы необходимой обороны как обстоятельства, указывающего на отсутствие состава преступления, связанные с посягательством
2.1. Общественная опасность посягательства
2.2. Необходимая оборона против незаконных действий должностных лиц
2.3. Необходимая оборона против неосторожных посягательств, а также посягательств, совершенных путем бездействия
2.4. Определение начального и конечного момента посягательства
2.5. Проблема мнимой обороны
Глава 3. Проблемы необходимой обороны как обстоятельства, указывающего на отсутствие состава преступления, связанные с защитой
3.1. Соразмерность защиты и посягательства
3.2. Использование оружия в состоянии необходимой обороны
3.3. Необходимая оборона в драке
3.4. Осуществление необходимой обороны путем установления специальных приспособлений и механизмов
Заключение
Список нормативно-правовых актов и литературы

Необходимая оборона, как обстоятельство, указывающее на отсутствие состава преступления.

Применение к виновному насилия с целью прекращения такого преступления должно оцениваться не на основании ст. 37 УК, а применительно к институту крайней необходимости (ст. 39 УК).
Ю.В.Баулин правильно указал, что невозможна необходимая оборона против бездействия57. Ученые, придерживающиеся противоположного мнения и допускающие возможность необходимой обороны от преступного бездействия, обычно ссылаются на то, что преступление может выразиться как в активных действиях, так и в бездействии58. Из того, что преступление может быть совершено не только путем действия, но и путем бездействия, отнюдь не следует, что и посягательство, создающее право на необходимую оборону, может выразиться в противоправном бездействии. Из ст. 37 УК РФ, в которой говорится о необходимой обороне от общественно опасного посягательства, нельзя делать вывода, что юридическим фактом, обусловливающим возникновение права на необходимую оборону, может быть и преступное бездействие.
В изученных материалах судебной практики я не встретил ни одного случая необходимой обороны от преступного бездействия. Сторонники критикуемого взгляда приводят в качестве иллюстрации обороны от бездействия не случай из судебной практики, а пример со стрелочником, не переводящим стрелку с целью вызвать крушение поезда, или пример с матерью, которая отказывается кормить собственного малолетнего ребенка.
Однако эти примеры малоубедительны. Если лицо знает о преступных намерениях стрелочника, то оно, как правило, знает и о том, как должна быть переведена стрелка. Для предотвращения крушения оно постарается само перевести стрелку, а если стрелочник будет препятствовать, использует право на необходимую оборону от этих активных действий. Если же гражданин не знает, как переводится стрелка, и применяет насилие к стрелочнику, чтобы тот перевел ее, налицо, как отметил М.Д. Шаргородский, состояние крайней необходимости59. Трудно согласиться с Т.Г. Шавгулидзе в том, что в данном случае имеется необходимая оборона, так как вред причиняется лицу, явившемуся непосредственным источником опасности60. Причинение вреда третьим лицам не обязательно для состояния крайней необходимости.
В.И.Ткаченко высказал мнение, что «основанием для необходимой обороны может быть только общественно опасное действие. Оборона против общественно опасного бездействия составляет самостоятельное обстоятельство, исключающее общественную опасность деяния, и может быть названа принуждением к действию для выполнения правовой обязанности»61.
Следует отметить, что необходимая оборона возможна и в том случае, когда обороняющийся может предупредить наступление вреда путем бегства или обращения за помощью к другим лицам и т.д. Основное отличие необходимой обороны от принуждения к действию для выполнения правовой обязанности состоит в том, что во втором случае если возможно предотвратить вред обращением к другому лицу, то причинение вреда лицу, которое бездействует можно будет оценить как акт мести или расправы. В случаях, когда вред причиняется лицу, на котором не лежит обязанность действия, необходимо квалифицировать этот вред на общих основаниях.
Сущность необходимой обороны заключается в причинении вреда именно посягающему, с тем, чтобы таким образом предотвратить или пресечь начавшееся посягательство. Нанесение вреда посягающему выступает как средство предотвращения или пресечения его посягательства, а причинение вреда бездействующему лицу не во всех случаях может выступать в таком качестве.
В тоже время принуждение к исполнению правовой обязанности является действием общественно полезным, так как в любом случае причиняемый вред необходимо предотвращать, но по своей сущности данное деяние не совпадает с институтом необходимой обороны и как верно заметил И.С. Тишкевич, охватывается правилами иных обстоятельств, исключающих общественную опасность и противоправность деяния62. Мне кажется, что необходимо добавить в число обстоятельств, исключающих преступность деяния и новый институт «Принуждение к действию для выполнения правовой обязанности».
Говоря о преступлении как основании необходимой обороны, следует отметить, что им может быть не только умышленное деяние. Изучение практики показало, что гражданам обычно приходится защищаться от умышленных посягательств, но неосторожное посягательство на тот или иной объект, имеющее характер преступного нападения, обладает теми же признаками, что и умышленное общественно опасное посягательство поэтому способно создать ситуацию, в которой допускается использование права на необходимую оборону. И умышленное и неосторожное преступление выражаются в активных действиях и посягают на охраняемые общественные отношения, поэтому по-моему мнению, активные действия по пресечению нападения от неосторожного общественно опасного посягательства должны рассматриваться по правилам о необходимой обороне, так как установление ограничений для активной защиты было бы несправедливо в отношении обороняющегося.
Н. Н. Паше-Озерский считал, что «практически необходимая оборона против неосторожного посягательства в очень многих случаях не может иметь места»63. И.С. Тишкевич считает, что необходимая оборона возможна как от умышленных, так и от неосторожных преступлений, так они одинаково общественно опасны64.
Необходимая оборона возможна лишь от посягательств, которые выражаются в форме действия, поэтому в тех случаях, когда совершаемое действие грозит немедленным причинением неосторожного вреда, возникает и право на необходимую оборону от данного посягательства. Ю.В. Баулин правильно указывает, что виновность не является обязательным признаком общественного посягательства как основания необходимой обороны, поскольку в качестве такового, помимо преступления, может выступать и посягательство невменяемого, при котором о вине говорить не приходится, и общественно опасное действие лица, причиняющего вред в состоянии извинительной ошибки, и т.п.65
В.И Ткаченко отмечает, что необходимая оборона возможна не против неосторожного преступления, а против общественно опасных действий, которые в случае беспрепятственного развития и наступления указанных в законе последствий образовали бы объективную сторону состава неосторожного преступления.66
Мы согласны с мнениями В.И.Ткаченко, Ю.В.Баулина и считаем, что исключение возможности необходимой обороны от некоторых неосторожных преступлений является неправильным, так как посягательство на жизнь человека одинаково объективно общественно опасно вне зависимости от формы вины нападающего.
2.4. Определение начального и конечного момента посягательства
Определение начального и конечного момента посягательства традиционно лежит в плоскости исследования такого условия правомерности необходимой обороны как наличность посягательства. «Под наличностью посягательства, - указывает А.И. Санталов, - понимается посягательство как непосредственно предстоящее, так и осуществляемое, но еще не законченное»67. Иными словами, с требованием наличности посягательства связано определение границ реализации право необходимой обороны во времени. Н.Н. Паше-Озерский же, считая понятие наличность, весьма условным, полагает более правильным говорит о начальном и конечном моменте посягательства68.
Не вызывает споров то, что необходимая оборона может применяться, когда посягательство начато и еще не окончено. Пленум Верховного Суда СССР рассматривает возможность применения необходимой обороны, указывая, что «состояние необходимой обороны возникает не только в самый момент общественно опасного посягательства, но и при наличии реальной угрозы нападения»69. Основной упор делается на реальность угрозы нападения, то есть опасность должна угрожать правоохраняемым интересам в данное конкретное время. Теория и практика исходит из того, что реальность угрозы нападения должна соответствовать определенным требованиям, а именно: 1) по своему характеру угроза должна быть равнозначной физическому насилию; 2) по содержанию – быть серьезной; 3) по внешнему выражению – быть непосредственной и не оставлять сомнений в ее осуществлении70. «Так, при нападении, - пишет М.И.Якубович, - когда угроза представляет собой непосредственную опасность, необходимо обороняться не дожидаясь приведения разбойником своей угрозы в исполнение»71. Однако, как отмечает В.Л.Зуев, «если перспектива посягательства только возможна с точки зрения субъекта, но никаких проявлений, направленных на его реализацию еще нет, то нет и права на необходимую оборону»72.
Пленум говорит о реальной угрозе нападения, в то время, как некоторые авторы справедливо считают, что в данном случае более удачным был бы термин «посягательство», так как необходимая оборона возможна и против действий, не связанных с нападением73.
Необходимо отметить, что в доктрине уголовного права некоторыми авторами начало момента, с которого лицо может быть признано находящимся в состоянии необходимой обороны, применительно к учению о неоконченном преступлении. Так, В.Ф.Кириченко признает возможность необходимой обороны только с момента покушения на преступление74. А.Н.Попов указывает на возможность необходимой обороны на стадии позднего приготовления, которая и образует понятие имеющее «реальную угрозу посягательства», и характеризующееся тем, что для перехода к покушению виновному остается сделать лишь последнее усилие75. Представляется, что Пленум Верховного Суда СССР, говоря о реальной угрозе нападения в качестве критерия определения начального момента для необходимой обороны, не связывает его с какой-либо стадией, а предлагает оценить в каждой ситуации наличие или отсутствие реальной угрозы нападения (посягательства), и только в зависимости от этого решить вопрос о возможности необходимой обороны.
Для решения вопроса о правомерности необходимой обороны очень важно также установить конечный момент посягательства. П.5 постановления Пленума Верховного Суда СССР гласит: «Действия обороняющегося, причиняющие вред посягающему, не могут считаться совершенными в состоянии необходимой обороны, если вред причинен после того, как посягательство было предотвращено или окончено, и в применении средств защиты явно отпала необходимость»76.
Посягательство может считаться оконченным в момент его фактического прекращения. Общественно опасные посягательства, образующие формальный состав преступлений, юридически считаются оконченными в момент совершения определенных действий, в то время как фактически общественно опасное посягательство отнюдь не закончено, и, следовательно право на необходимую оборону сохраняется.
Некоторые авторы склонны слишком широко трактовать наличие посягательства. В частности С.Ф.Милюков считает, что «преступники – профессионалы, образующие группы, находящиеся в так называемом состоянии «перманентной боевой готовности», поэтому завершение очередного эпизода преступной активности таких лиц … не устраняет их опасности»77. Ввиду этого С.Ф.Милюков считает возможным применить необходимую оборону, например против банды, совершившей налет и после этого укрывающейся в месте своего базирования. Данная позиция не представляется достаточно обоснованной. Причинив вред участникам банды, мы не сможем пресечь уже совершенное ими посягательство. Если же рассмотреть в качестве общественно опасного посягательства само создание банды, то необходимо отметить, то подобное посягательство не относится к разряду тех, которые могут быть пресечены посредством необходимой обороны. Более оправдываемым в данном случае было бы действовать по правилам причинения вреда преступнику при задержании.
Говоря о наличности посягательства, следует отметить, что Пленум указывает на то, что состояние необходимой обороны может иметь место и тогда, когда защита последовала непосредственно за актом хотя бы и оконченного посягательства, но по обстоятельствам дела для оборонявшегося не был ясен момент его окончания. Переход оружия … от посягающего к оборонявшемуся сам по себе не может свидетельствовать об окончании посягательства»78. Тем самым, Пленум придает решающее значение не объективно сложившейся ситуации, а ее субъективной оценке обороняющимся лицом. Так, Лебедев и Мартынов с женами распивали спиртные напитки в квартире Мартынова. Начав ссорится с женами и оскорбив жену Лебедева, Мартынов предложил ему выйти на кухню, где во время разговора неожиданно ударил его кухонным ножом в шею. Выдернув застрявший в шее нож, Лебедев нанес Мартынову два ответных удара ножом в грудь от которых тот скончался на месте. На предварительном следствии и в суде Лебедев показал, что видел как Мартынов вновь тянется рукой к ножу и думал о том, что тот, кто первым выдернет нож и останется жив. Суд обоснованно признал действия Лебедева совершенными в состоянии необходимой обороны, так как момент окончания совершенного на него посягательства со стороны Мартынова ему не был ясен79.
Таким образом, следует считать необходимую оборону допустимой против осуществляемого, но еще не оконченного посягательства либо непосредственно предстоящего либо законченного при условии, что обороняющемуся не был ясен момент окончания посягательства.
2.5. Проблема мнимой обороны
Необходимая оборона возможна против посягательства, существующего в объективной реальности, а не в воображении лица. Несмотря на то, что некоторые авторы не выделяют такое условие необходимой обороны как действительность80, оно представляется все же довольно существенным, так как позволяет разграничить необходимую оборону и мнимую, которая регулируется особыми правилами.
Пленум Верховного Суда определяет мнимую оборону как состояние, когда отсутствует реальное общественно опасное посягательство и лицо лишь ошибочно предполагает наличие такого посягательства81. Мнимая оборона осуществляется из-за ошибки защищающегося, которая может иметь место относительно действий потерпевшего (защищающийся ошибочно считает их общественно опасными), либо относительно личности посягающего (при наличии посягательства вред ошибочно причиняется лицу, которое его не совершает).
Вопрос об ответственности за вред, причиненный в состоянии мнимой обороны, решается по правилам фактической ошибки или по правилам необходимой обороны в зависимости от того, является ли ошибка защищающегося лица извинительной. Если шибка извинительна, то есть «обстановка происшествия давала основания полагать, что совершается реальное посягательство и лицо, применяя средства защиты, не сознавало и не могло сознавать ошибочность своего предположения, его действия следует рассматривать как совершенное в состоянии необходимой обороны. Если при этом лицо превысило пределы защиты, допустимой в условиях соответствующего реального посягательства, оно подлежит ответственности как за превышение пределов необходимой обороны»82. В случае, когда ошибка защищающегося является неизвинительной, то есть лицо, причинившее вред, не сознавало мнимости посягательства, но по обстоятельствам дела должно было и могло это сделать, его действия квалифицируются как неосторожное преступление83.
Таким образом, действия защищающегося в состоянии мнимой обороны оценивается в соответствии с указаниями Пленума Верховного Суда СССР. Однако следует признать определенную критику в отношении данных указаний о приравнивании мнимой обороны к необходимой обороне, высказанного в теории. Так, В.Ф.Кириченко пишет, что «только действительное нападение создает право необходимой обороны. Если его нет, нет и этого права»84. Следует согласиться с мнением Орехова В.В. о том, что «приравняв мнимую оборону к необходимой обороне (ст.37 УК РФ) и, в частности, распространив на нее действие положений о превышении пределов необходимой обороны, Пленум ВС СССР от 16.08.1984 года тем самым по существу возродил институт аналогии уголовного права, что противоречит основным принципам российского уголовного законодательства, закрепленным в Уголовном кодексе Российской Федерации 1996 года»85. Действия же лица, находившегося в состоянии мнимой обороны, надлежит квалифицировать по правилам фактической ошибки, что в свою очередь должно быть регламентировано уголовным законом.
Глава 3. Проблемы необходимой обороны как обстоятельства, указывающего на отсутствие состава преступления, связанные с защитой
3.1. Соразмерность защиты и посягательства
Как отмечалось выше, сущность необходимой обороны заключается в причинении вреда посягающему лицу для защиты правоохраняемых интересов личности, общества, государства об общественно опасного посягательства. Однако интересы посягающего лица также охраняются в определенной степени законом, который устанавливает пределы вреда, который можно причинить посягающему. Причинение посягающему большего вреда, чем допустимо по закону, влечет ответственность за превышение пределов необходимой обороны. Таким образом, речь идет о том, что защита не может рассматриваться безотносительно к посягательству и между ними должно быть определенное соотношение. Проблема соотношения защиты и посягательства традиционно в теории уголовного права рассматривается в рамках такого условия правомерности, предъявляемого к защите, как соразмерность.
Необходимо отметить особую роль данного условия по признаку которого, как выше отмечалось, происходит отграничение правомерного причинения вреда в состоянии необходимой обороны от причинения вреда при превышении ее пределов. Вследствие этого содержание условия соразмерности выводится доктриной путем толкования главным образом положений статьи 37 УК РФ о превышении пределов необходимой обороны. Здесь необходимо отметить, что некоторые авторы полагают возможным разграничивать необходимую оборону и превышение ее пределов исходя из временного показателя. Так, А.А. Герцензон пишет, что «преждевременная или запоздалая защита не отвечает условиям необходимой обороны, являясь ее превышением»86. Однако подобное утверждение представляется неверным, так как в данном случае не соблюдается условие наличности посягательства и следовательно, нет самого состояния необходимой обороны.
Проблема определения соразмерности защиты и посягательства является одной из центральных проблем института необходимой обороны. Об этом свидетельствуют и последние изменения в законодательстве о необходимой обороне, которые непосредственно направлены на урегулирование данного вопроса. Нынешняя редакция статьи 37 УК РФ различает два вида посягательства по признаку сопряженности посягательства с насилием, опасным для жизни обороняющегося или другого лица, либо непосредственно угрозой применения такого насилия. В соответствии с частью 1 статьи 37 УК РФ при обороне от посягательства сопряженного с насилием, опасным для жизни обороняющегося или другого лица, либо непосредственно угрозой применения такого насилия, допустимо причинение фактически любого вреда посягающему лицу. Иными словами, любой вред причиненный посягающему будет в данном случае удовлетворять условию соразмерности. Данная новелла в законодательстве направлена на расширение прав обороняющегося, позволяя ему действовать более смело и решительно в случаях опасности для жизни, не задумываясь о соразмерности защиты и посягательства.
Однако новая редакция статьи 37 УК РФ ставит и новые проблемы определения содержания понятия насилия опасного для жизни, а также непосредственной угрозы применения такого насилия. Данные понятия в законе не определены и носят оценочный характер, находясь в зависимости от субъективного восприятия, с одной стороны, обороняющегося и с другой, - правоприменителя в лице следственных органов или суда.