Международный коммерческий арбитражный суд.

Введение
Глава 1. Понятие и источники правового регулирования международного коммерческого арбитража
1.1. Международный коммерческий арбитраж: понятие, юридическая природа
1.2. Источники правового регулирования международного коммерческого арбитража
Глава 2. Компетенция международного коммерческого арбитража
2.1. Понятие компетенции международного коммерческого арбитража
2.2. Сущность теории «компетенция компетенции»
2.3. Соотношение компетенции арбитражных судов РФ и международного коммерческого арбитража
Глава 3. Применимое право при рассмотрении споров в международном коммерческом арбитраже
3.1. Особенности определения права, подлежащего применению международным коммерческим арбитражем
3.2. Императивные нормы в практике международного коммерческого арбитража
Заключение

Международный коммерческий арбитражный суд.

1. Наличие заключенного сторонами арбитражного соглашения, соответствующего требованиям, установленным законодательством.
2. Предметный (объективный) критерий заключается в определении характера спорных правоотношений. В соответствии с п. 2 ст. 1 Закона об арбитраже21 на рассмотрение международного коммерческого арбитража могут передаваться гражданско-правовые дела между любыми субъектами права, возникающие при осуществлении внешнеторговых и иных видов международных экономических связей. Таким образом, спор, подсудный международному коммерческому арбитражу, должен являться: а) гражданско-правовым по отраслевой принадлежности спорных материальных правоотношений; б) возникающим при осуществлении внешнеторговых и иных видов международных экономических связей, т.е. носящим экономический характер. Споры, не являющиеся по отраслевой принадлежности материальных правоотношений гражданско-правовыми, а также гражданско-правовые споры, являющиеся не экономическими, а бытовыми, т.е. возникающие при приобретении или использовании товаров (работ, услуг) для личных, бытовых, семейных и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, не могут являться предметом арбитражного разбирательства.
3. Субъективный критерий заключается в определении состава сторон спора. Содержание этого критерия вытекает из п. 2 ст. 1 Закона об арбитраже22. Международный коммерческий арбитраж компетентен рассматривать споры, если коммерческое предприятие хотя бы одной из сторон находится за границей, а также споры предприятий с иностранными инвестициями и международных объединений и организаций, созданных на территории Российской Федерации, между собой, споры между их участниками, а также споры с другими субъектами права Российской Федерации.
В практике иностранных арбитражных центров вопрос о компетенции арбитражного суда обычно разрешается составом арбитражного суда, сформированным по делу, до начала разбирательства дела по существу, т.е. как "вопрос предварительного характера". Вывод состава суда о собственной компетенции фиксируется в "промежуточном" решении арбитражного суда (interim award) или в решении по существу дела. В то же время правомерность решения арбитража о своей компетенции может быть проверена государственным судом, что предусмотрено как международными договорами, так и национальными законами большинства государств (США, Германия и др.). Существуют две основные процессуальные формы проверки государственным судом правильности решения арбитражем о своей компетенции. Во-первых, международными договорами (ст. IX Европейской конвенции 1961 г.23), Типовым законом ЮНСИТРАЛ (ст. 3424), национальными процессуальными законами государств и др. Они устанавливают возможность отмены арбитражного решения национальным судом государства, на территории которого вынесено решение, в связи с отсутствием у третейского суда компетенции на рассмотрение спора вследствие: а) недействительности арбитражного соглашения; б) вынесения решения по не предусмотренному или не подпадающему под условия арбитражного соглашения спору. Во-вторых, путем проверки соответствия ст. V Нью-Йоркской конвенции 1958 г. в признании и приведении в исполнение иностранного арбитражного решения может быть отказано по мотивам отсутствия у арбитражного суда компетенции на рассмотрение спора.
В первом случае правильность определения третейским судом своей компетенции на рассмотрение спора проверяет государственный суд того государства, на территории которого вынесено арбитражное решение, во втором - национальный суд государства, на территории которого испрашивается признание и разрешение принудительного исполнения этого решения.
При обращении сторон в государственный суд с заявлением в отношении спора, по которому уже было возбуждено арбитражное разбирательство (подано заявление с просьбой об арбитраже), государственный суд должен отложить рассмотрение данного иска до вынесения арбитражного решения (п. 3 ст. VI Европейской конвенции 1961 г.25, поскольку она применима к конкретному спору исходя из национального состава его участников). В Европейской конвенции 1961 г. не рассматривается ситуация, когда иск в государственный суд поступает до предъявления иска в арбитраж; видимо, в момент принятия Европейской конвенции предполагалось, что нормами ст. II Нью-Йоркской конвенции 1958 г26. этот вопрос урегулирован достаточно четко. Однако к нему было привлечено внимание при подготовке Типового закона ЮНСИТРАЛ, которым предусмотрено, что если иск был предъявлен в государственный суд до возбуждения арбитражного разбирательства, такое разбирательство может быть начато и арбитражное решение может быть вынесено, "пока пререкания о подсудности ожидают разрешения в суде" (п. 2 ст. 8 Типового закона ЮНСИТРАЛ27).
Поскольку под разрешением в суде подразумевается прохождение дела по всем инстанциям государственного суда, без чего "пререкания" не могут считаться разрешенными, вероятно, что за такое время арбитраж сумеет разрешить данный спор не только по юрисдикционным вопросам, но и по существу. Кроме того, если такие "пререкания" окончатся принятием государственным судом дела к своему производству по существу заявленных исковых требований и это произойдет до вынесения арбитрами окончательного решения, вывод государственного суда о наличии у него компетенции по рассмотрению спора не помешает зарубежным арбитрам вынести самостоятельное решение.
Нормы Европейской конвенции 1961 г. и Типового закона ЮНСИТРАЛ о возможности вмешательства государственного суда в решение вопросов о юрисдикции арбитража, принятые в развитие ст. II Нью-Йоркской конвенции, близки, но не идентичны. Государственному суду в соответствии с Европейской конвенцией 1961 г. предписывается отложить рассмотрение иска об отсутствии у арбитража компетенции до вынесения решения по данному вопросу самим арбитражем, если обращение в государственный суд происходит после возбуждения арбитражного разбирательства, а в Типовом законе указано, что предъявление в государственный суд иска о недействительности, утрате силы или неисполнимости арбитражного соглашения до возбуждения арбитражного разбирательства не препятствует движению арбитражного процесса, "пока пререкания о подсудности ожидают разрешения в суде". Формулировкой ст. 8 Типового закона ЮНСИТРАЛ учитывается также случай, предусмотренный Европейской конвенцией, когда обращение в государственный суд возможно после возбуждения арбитражного разбирательств28. При этом, в отличие от Европейской конвенции 1961 г., Типовой закон ЮНСИТРАЛ не вменяет государственному суду в обязанность откладывать вынесение решения до тех пор, пока вопрос не будет разрешен арбитрами. Можно сделать вывод о том, что Типовой закон ЮНСИТРАЛ противоречит Европейской конвенции 1961 г. в вопросе об определении полномочий государственного суда с точки зрения соотношения времени обращения в такой суд и в арбитраж, а в остальном лишь дополняет ее нормы.
Оспаривание компетенции состава арбитража обычно производится ответчиком. Если ответчик считает, что арбитраж не обладает компетенцией, он может выбрать следующие варианты действий: во-первых, бойкотировать арбитраж и затем добиваться отмены вынесенного решения либо отказа в удовлетворении ходатайства о его признании и исполнении; во-вторых, выдвинуть перед арбитрами доводы об отсутствии у них компетенции в самом начале арбитража, представив соответствующие доказательства; в-третьих, обратиться в суд с требованием о прекращении арбитражного процесса либо о вынесении судом декларативного решения об отсутствии у арбитража компетенции29.
Наиболее предпочтителен вариант, когда ответчику необходимо выдвинуть перед арбитрами доводы об отсутствии у них компетенции на начальной стадии арбитража. Рассматриваемый пример из практики МКАС подтверждает эту точку зрения. Так, ответчиком был поставлен вопрос о признании арбитражной оговорки контракта недействительной и непризнании им компетенции МКАС (дело от 28 апреля 1999 г. N 215/1993)30. В решении, вынесенном МКАС, было указано следующее: "1. Пункт 9 контракта сторон от 01.02.95 предусматривает рассмотрение споров и разногласий, которые могут возникнуть из контракта или в связи с ним, Арбитражным судом при Торгово-промышленной палате РФ в Москве, который был переименован в МКАС31.
С учетом этих положений, рассмотрев заявление ответчика об отсутствии якобы компетенции МКАС в разрешении дела, а также принимая во внимание то обстоятельство, что в своем отзыве от 01.02.99 ответчик не только не возражал против компетенции МКАС, но и признал в основном исковые требования, состав арбитража констатировал свою компетенцию...".
Важным условием правомерности оспаривания стороной компетенции арбитража является своевременность заявления отвода арбитражу.
Процедура отвода арбитров в разных странах регулируется национальным арбитражным законодательством, арбитражным регламентом, о применении которого договорились стороны, или соглашением сторон. Отвод может быть заявлен как до начала арбитражного процесса, так и в ходе его. В большинстве стран установлен очень короткий срок для заявления отвода с тем, чтобы этот шаг не вызвал существенной задержки арбитражного процесса. Согласно Регламенту МКАС, отвод арбитру может быть заявлен в течение 15 дней после того, как стороне стало известно о сформировании состава арбитража или об обстоятельствах, которые могут служить основаниями для отвода (§ 18)32. Такой же срок установлен в ЛМАС, Арбитражном регламенте ЮНСИТРАЛ, Международном арбитражном регламенте ААА и ряде других. МТП и Арбитражный институт Стокгольмской торговой палаты предусматривают 30-дневный срок, a ICSID предписывает заявить отвод "незамедлительно и в любом случае до того, как процесс будет объявлен закрытым" (правило 9 Правил арбитражного рассмотрения споров ICSID33). Институт отвода арбитра - одна из гарантий беспристрастного рассмотрения спора, переданного на разрешение международного коммерческого арбитража. Однако следует признать несовершенство норм российского законодательства, в частности Закона об арбитраже, регулирующих основания отвода арбитров. Например, следовало бы признать, что рассмотрение дела в порядке арбитражного судопроизводства не может осуществляться составом арбитража, в который входят лица, состоящие в родственных отношениях. В противном случае неизбежно возникает вопрос о самостоятельности арбитров, о том, беспристрастен ли суд, который должен быть основан на полной независимости входящих в его состав лиц. Это связано с тем, что все арбитры принимают участие в голосовании при принятии решения и, естественно, родственные отношения могут самым непосредственным образом сказаться на результатах такого голосования. В Законе об арбитраже не установлено, в какой форме лицо должно заявить о наличии обстоятельств, являющихся основанием для его отвода от исполнения обязанностей арбитра, и в какой форме происходит принятие решения об отводе арбитра. Представляется, что заявление об отводе может быть сделано заинтересованным лицом как в письменной, так и в устной форме. Что касается судебного акта, которым оформляется принятие решения о результатах рассмотрения такого заявления, то таковым, логичнее всего, должно быть определение об удовлетворении заявления об отводе либо определение об отказе в удовлетворении заявления об отводе.
Право заявления отвода избранному арбитру принадлежит стороне только в том случае, если те обстоятельства, которые приводятся ею в качестве оснований для отвода, стали известны этой стороне после избрания ею отводимого арбитра. Если такие обстоятельства были известны стороне до избрания отводимого арбитра, то сторона имеет право заявлять отвод арбитру. В этой норме заложена определенная санкция, которая может последовать, если лицо, участвующее в арбитражном разбирательстве, недобросовестно ведет себя в процессе. Обусловлено это тем, что если сторона избирает арбитра, зная о наличии препятствующих тому обстоятельств, то на такой стороне и лежит риск отмены компетентным государственным судом вынесенного в ее пользу решения по такому основанию, как незаконность состава арбитража, принявшего решение по делу.
В доктрине и правоприменительной практике длительное время наблюдается неоднозначный подход к решению вопроса о том, какой орган должен решать вопрос о компетенции арбитражного суда по рассмотрению дела в случае заявления арбитражу отвода по неподсудности, в частности, вправе ли арбитражный суд сам разрешить вопрос о своей компетенции или же этот вопрос должен решать государственный суд. Например, в некоторых штатах США вопрос о компетенции арбитражного суда, которому заявлен отвод, решает государственный суд. Однако в международных договорах, регулирующих отношения в области арбитража, национальных законах большинства государств, модельных правилах арбитражной процедуры закреплено выработанное первоначально в арбитражной и судебной правоприменительной практике государств континентальной системы права право арбитражного суда самостоятельно решить вопрос о своей компетенции на рассмотрение спора. Так, п. 1 ст. V Европейской конвенции 1961 г.34 устанавливает, что отвод арбитражному суду по неподсудности должен быть заявлен в арбитражном суде не позднее представления соответствующей стороной своего искового заявления или своих возражений по существу дела, если этот отвод основывается на отсутствии или недействительности арбитражного соглашения или утраты им силы, а если он основывается на том, что поставленный вопрос превышает полномочия арбитра, - как только будет поставлен в ходе арбитражного процесса вопрос, который, по мнению выдвигающей возражение стороны, выходит за пределы компетенции арбитра.
Компетенция арбитража может быть подвергнута сомнению по самым различным основаниям. Обычно это происходит со ссылкой на то, что арбитражное соглашение является недействительным либо что данный спор не входит в юрисдикцию конкретного третейского суда. Этот вопрос может возникнуть также на основании толкования международного соглашения, устанавливающего компетенцию арбитража, или в связи с толкованием положения (устава), регулирующего его деятельность. Например, в многолетней практике Внешнеторговой арбитражной комиссии при ТПП СССР (далее - ВТАК) рассматривалось дело по иску швейцарской фирмы "Оскар Майер" к итальянской организации "Коджис", по которому ответчик, возражая против иска, заявил, что ВТАК некомпетентна рассматривать данное дело, так как ни одна из сторон не является советской внешнеторговой организацией. Однако такое возражение было признано судом необоснованным в соответствии со ст. 1 Положения о ВТАК, действовавшего в момент рассмотрения спора, где установлено, что ВТАК учреждается для рассмотрения споров, возникших из внешнеторговых сделок, в частности споров между иностранными фирмами и советскими хозяйственными организациями. Таким образом, рассмотрение споров между иностранными фирмами и советскими организациями является лишь частью компетенции ВТАК35. В практике ВТАК неоднократно возникал вопрос о возможности рассмотрения споров между субъектами права одного государства как в отношении советских организаций, так и иностранных фирм. В ряде случаев ВТАК принимала к своему производству дела по спорам между советскими организациями по поводу передачи товара за границей. При этом правоотношения, возникающие в результате такой передачи, рассматривались как внешнеторговые. Следовательно, признавалось, что споры, вытекающие из названных правоотношений, могут быть предметом рассмотрения во ВТАК.
В литературе, посвященной проблемам международного частного права, подобная позиция ВТАК подвергалась критике. Так, по мнению Л.А. Лунца, вряд ли есть основания считать сделку между двумя государственными организациями одного государства внешнеторговой только на том основании, что место передачи товара одной из организаций было назначено за границей, ведь для признания купли-продажи внешнеторговой сделкой существенным является не только признак перемещения товара через границу, но и участие в сделке иностранного контрагента36.
Таким образом, в международный коммерческий арбитраж могут быть переданы: а) споры между любыми субъектами, один из которых находится за границей РФ, а другой - в РФ; б) споры между любыми субъектами, оба из которых находятся за границей РФ; в) споры между любыми субъектами, находящимися на территории РФ, т.е. между юридическими лицами и гражданами РФ, в том числе индивидуальными предпринимателями.
2.2. Сущность теории «компетенция компетенции»
В юридической теории существуют различные точки зрения относительно компетенции международного коммерческого арбитража. Наиболее предпочтительной из них является доктрина "компетенции компетенции", что означает "компетенция по поводу компетенции"37.
Суть данной доктрины состоит в том, что состав международного коммерческого арбитража, который должен разрешать спор, самостоятельно решает вопрос о собственной компетенции38. Сама же оценка собственной компетенции по рассмотрению спора базируется на признании или непризнании существования и действительности арбитражного соглашения, в соответствии с которым дело было передано на разрешение данного коммерческого арбитража39.
Доктрина "компетенции компетенции" закреплена в ряде международных конвенций и регламентах арбитражных учреждений, в частности в п. 3 ст. V Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже 1961 г., ст. 41 Вашингтонской конвенции об урегулировании инвестиционных споров между государственными и физическими или юридическими лицами других государств 1965 г., ст. 21 Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ, п. 1.5 Регламентов Морской арбитражной комиссии и Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате Украины, ст. 2 и п. 2 ст. 1 соответственно Закона об Арбитражном суде Торгово-промышленной палаты Эстонии от 14 августа 1991 г. и Регламента Арбитражного суда при Торгово-промышленной палате Эстонии от 3 марта 1992 г. и др.
В практике МКАС был случай, когда ответчик - венгерская организация (покупатель) в отзыве на иск отрицал факт наличия между ним и истцом - молдавской организацией (продавец) договорных отношений, отметив, что контракт им был заключен с другой организацией.
Этот спор был предметом рассмотрения МКАС. Из его постановления следовало, что контракт, в связи с невыполнением условий которого возник спор, был заключен с ответчиком не истцом, а другой молдавской организацией. Имеющаяся в п. 10 "д" контракта запись о поручении продавцом истцу обязанности по подписанию и исполнению контракта не дает оснований считать, что продавцом по данному контракту является истец, в связи с чем п. 9 контракта, содержащий соглашение сторон контракта о рассмотрении дела в Арбитражном суде при Торговой палате в г. Москве, не распространяется на истца. Поскольку ответчик в своем отзыве от 20 января 1996 г. не согласился с рассмотрением спора в МКАС, а факт исполнения истцом контракта не является доказательством того, что между сторонами согласован вопрос о передаче спора на рассмотрение МКАС, суд пришел к выводу о том, что между сторонами отсутствует письменное соглашение о передаче на разрешение МКАС возникшего у них спора. Поэтому у МКАС отсутствует компетенция по рассмотрению настоящего дела40.
В еще одном споре, истцом по которому выступала российская организация, а ответчиком - организация из КНДР и государственный орган КНДР, выдавший гарантию исполнения обязательств, МКАС рассмотрел требования истца только в отношении первого ответчика. Судом было признано, что в компетенцию МКАС не входит разрешение споров истца с гарантом, учитывая, что гарантия является самостоятельным обязательством, обеспечивающим другое обязательство, а между истцом и гарантом не было заключено арбитражного соглашения о рассмотрении в МКАС споров, связанных с гарантией (дело от 2 сентября 1998 г. N 249/1997)41.