Творчество в деятельности адвоката. Трудо- правовой аспект

Содержание

Введение
Глава 1. Понятие и виды творческой деятельности адвоката
Глава 2. Анализ творческой деятельности адвоката
2.1. Особенности работы адвоката по гражданским делам (творческий аспект)
2.2. Особенности работы адвоката по уголовным делам (творческий аспект)
2.3. Особенности работы адвоката по трудовым делам
Глава 3. Проблемы и примеры творчества адвокатов
3.1. Особенности правового регулирования оказания услуг адвокатом
3.2 Проблемы при реализации творчества адвокатом
3.3 Примеры, применения творчества адвоката
Заключение
Список использованной литературы

Творчество в деятельности адвоката. Трудо- правовой аспект

Для того чтобы определить, какие документы необходимо истребовать от работодателя, следует установить обстоятельства, имеющие значение для дела. Это зависит от предмета спора, от существа требований работника. В соответствии с ч. 4 ст. 387 ТК РФ руководитель организации обязан в установленный комиссией срок представить ей необходимые документы.
Правила, предусмотренные ст. 387 ТК РФ, не содержат четкой процедуры рассмотрения и разрешения индивидуального трудового спора, устанавливая отдельные гарантии прав работника как участника процессуального правоотношения. Например, присутствие при рассмотрении трудового спора закреплено, только в отношении работника и его представителя. Их отсутствие на заседании комиссии служит основанием для отложения рассмотрения трудового спора. Вторичная неявкаработника или его представителя без уважительных причин позволяет комиссии вынести решение о снятии вопроса с рассмотрения, что не лишает работника права подать заявление о рассмотрении трудового спора повторно в пределах срока, установленного ТК РФ.
Право работодателя на участие в заседании КТС не предусмотрено вовсе. Между тем следовало бы определить порядок извещения работодателя о времени и месте рассмотрения трудового спора.
Нормы ТК РФ не устанавливают также последовательности проведения заседания КТС. Наряду с этим КТС вправе вызывать на свое заседание свидетелей, приглашать специалистов. Однако их правовое положение, равно как и правовое положение работника и работодателя как спорящих сторон в процессе рассмотрения и разрешения трудового спора, никак не определено. Представляется необходимым в целях устранения возможных разногласий по процедуре продумать порядок рассмотрения трудового спора, регламентировать его путем принятия Положения о КТС.
Следует отметить, что, предъявляя достаточно жесткие требования к содержанию решения, выносимого КТС, не регламентируется порядок подготовки его проекта. Согласно ч. 1 ст. 388 ТК РФ решение КТС принимается тайным голосованием простым большинством голосов присутствующих на заседании членов комиссии. Однако оно должно предусматривать не только резолютивную часть, за которую и голосуют члены комиссии, но содержать и другие части, например описательную и мотивировочную, в которых необходимо изложить аргументы сформулированных выводов. Кто из членов комиссии и каким образом обязан подготовить такой документ, имеющий большое значение, закон не устанавливает. Поэтому каждая комиссия решает это по-своему, определяя эти вопросы локальным нормативным актом - Положением о КТС.
В-четвертых, особым является порядок обжалования решения КТС и перенесения рассмотрения индивидуального трудового спора в суд, предусмотренный ст. 390 ТК РФ, который не согласуется с положениями, предусмотренными ГПК РФ. Нормы ГПК РФ не предусматривают процедуру принятия судом спора, перенесенного на рассмотрение из КТС. Мало того, термин "обжалование" решения КТС в суд, употребляемый ТК РФ, не имеет ничего общего с правовым термином "обжалование", применяемым нормами ГПК РФ. Кроме того, суд не выступает по отношению к КТС вышестоящим органом и не вправе "пересматривать", давать какую-либо оценку решению досудебного органа.
По общему правилу независимо от применения того или иного термина суд рассматривает спор по правилам искового производства, по существу игнорируя решение КТС. Поэтому лицо, не согласное с решением КТС, обращается в суд с исковым заявлением, где истцом может быть только работник, независимо от того, кто обращается в суд - работник или работодатель.
Несовершенство процессуальных форм защиты трудовых прав, в том числе отсутствие в ГПК РФ норм, учитывающих специфику рассмотрения индивидуальных трудовых споров, в ряде случаев нарушает процессуальные права и обязанности участников спора.
Например, не согласный с решением КТС работодатель имеет право обратиться в суд с исковым заявлением. Однако трудовой спор в рассматриваемом случае является спором о праве работника (решение КТС еще не вступило в законную силу в связи с передачей дела в суд, а КТС рассматривала требования работника о восстановлении нарушенных, по его мнению, прав). Поэтому суд должен рассмотреть спор и установить, были ли нарушены права работника, и в случае выявления таких нарушений своим решением восстановить их (или отказать в восстановлении нарушенных прав при наличии законных оснований).
По правилам ГПК РФ истцом в таком споре выступает работник, несмотря на то, что заинтересованной стороной является работодатель, который и вынужден обращаться в суд с соответствующим исковым заявлением. Таким образом, лицом, заинтересованным в рассмотрении спора по существу, в данном случае является ответчик.
ГПК РФ не знает и не содержит правила, устанавливающие в данном случае особое процессуальное положение истца и ответчика при рассмотрении спора.
Между тем если истец не заинтересован участвовать в судебном разбирательстве, например, в связи с опасением, что суд вынесет решение, противоположное решению КТС, и не является в суд, то это служит формальным основанием для оставления заявления без рассмотрения. Защита законных прав ответчика в рассматриваемом случае нормами ГПК РФ не определена (и не может быть предусмотрена без нарушения единой целостности Гражданского процессуального кодекса, без нарушения принципов, установленных нормами ГПК РФ).
Проблема применения норм ГПК к процессуальным отношениям, возникающим в ходе рассмотрения и разрешения индивидуального трудового спора, велика. В первую очередь надо признать, что нормы гражданского процессуального права не содержат особенностей, предусматривающих переход его из досудебной стадии в стадию судебную. Причиной этого является игнорирование того обстоятельства, что процесс рассмотрения и разрешения индивидуального трудового спора является единым как на досудебной стадии его разрешения, так и на стадии судебного разбирательства, предполагающим возможный переход его из одной стадии в другую. Попытка регулировать процессуальные отношения, возникающие на стадии рассмотрения спора досудебным органом (КТС), нормами ТК РФ, а на стадии судебного разбирательства - нормами ГПК РФ привела к конфликту между правовыми нормами, регулирующими процесс перехода индивидуального трудового спора из одной стадии в другую.
Нормы гражданского процессуального права, устанавливая общий порядок обращения в суд и принятия им заявления, не предусматривают процессуальных особенностей, например при передаче спора из КТС в суд. Не отражена в нормах ГПК РФ также специфика правового положения участников процесса (истца и ответчика) в случае обжалования работодателем решения КТС. Принципы трудового права не совпадают и не могут совпадать с принципами гражданского процессуального права, поэтому противоречия между нормами, содержащимися в различных отраслях права, существовали, существуют и, скорее всего, будут существовать независимо от воли законодателя. Вряд ли удастся выработать единые принципы правового регулирования единого процесса рассмотрения и разрешения индивидуального трудового спора, который состоит из процессуальных отношений, регулируемых нормами права различной отраслевой принадлежности.
Кроме того, факт выхода процессуальных форм защиты трудовых прав за пределы материальной отрасли права - трудового права подтверждается следующим:
наличием процессуальных норм в ТК РФ и ГПК РФ;
установлением нормами ТК РФ отдельных правил ведения судопроизводства;
отсутствием между нормами ГПК РФ и ТК РФ необходимой взаимосвязи.
На стадии судебного разбирательства возникает процессуальное правоотношение между судом, с одной стороны, и спорящими сторонами - с другой. Юридическим фактом возникновения такого отношения становится факт обращения в суд с соответствующим исковым заявлением в установленном законом порядке.
К процессуальным особенностям рассмотрения трудовых споров в суде следует отнести, в частности, специфику:
обращения в суд за разрешением индивидуальных трудовых споров;
рассмотрения трудовых дел судами общей юрисдикции;
исполнения решений суда.
Для обращения в суд с исковым заявлением необходимо установить подведомственность и подсудность трудовых дел судам. Подведомственность следует рассматривать в качестве предпосылки права на предъявление иска. При этом для определения подведомственности трудового спора судам общей юрисдикции необходимо выяснить, какие из них по закону подлежат рассмотрению в порядке гражданского судопроизводства.
Подсудностью трудовых дел называется распределение всех подведомственных суду дел между судами общей юрисдикции. Следует отметить, что ТК РФ не определяет подсудность трудовых дел. Правилами, предусмотренными ст. 382 ТК РФ, установлено, что индивидуальные трудовые споры рассматриваются комиссиями по трудовым спорам и судами. Подсудность определяется правилами ГПК РФ, которыми выделяются родовая и территориальная подсудность.
По общему правилу в силу ст. 23 ГПК РФ мировому судье подсудны: дела о выдаче судебного приказа; дела, возникающие из трудовых отношений, за исключением дел о восстановлении на работе и дел о признании забастовки незаконной.
Таким образом, все остальные дела (кроме дел о признании забастовки незаконной) подлежат рассмотрению районным судом. Исключение составляют дела, предусмотренные ст. ст. 25 - 27 ГПК РФ.
Здесь следует отметить, что если подсудность гражданско-правового спора, возникающего по поводу взыскания субъектами гражданско-правовых отношений невыплаченных сумм, зависит от размера оспариваемой суммы, то трудовой спор не зависит от цены иска. При этом если между работником и работодателем отсутствуют разногласия по размеру задолженности, например по заработной плате, то такое дело в соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 23 ГПК РФ подлежит рассмотрению мировым судьей путем подачи заявления о выдаче судебного приказа. При наличии разногласия спор подлежит разрешению в исковом порядке.
Для обращения в суд установлены сроки исковой давности, пропуск которых может служить основанием для отказа в удовлетворении заявленных истцом требований.
По общему правилу в соответствии со ст. 392 ТК РФ в суд за защитой нарушенных прав имеют право обратиться:
работник в течение трех месяцев со дня, когда он узнал или должен был узнать о нарушении своего права, а по спорам об увольнении - в течение одного месяца со дня вручения ему копии приказа об увольнении либо со дня выдачи трудовой книжки;
работодатель по спорам о возмещении работником ущерба, причиненного работодателю, в течение одного года со дня обнаружения причиненного ущерба.
Вместе с тем согласно п. 56 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. N 2 (в ред. от 28 декабря 2006 г.) "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление N 2)11 необходимо учитывать особенности рассмотрения дел о взыскании заработной платы. В частности, при рассмотрении дела по иску работника, трудовые отношения с которым не прекращены, о взыскании начисленной, но не выплаченной ему заработной платы следует иметь в виду, что само по себе заявление работодателя о пропуске работником срока на обращение в суд не может служить основанием для отказа в удовлетворении требования. Это обусловлено тем, что в рассматриваемом случае срок на обращение в суд не пропущен, поскольку нарушение носит длящийся характер, и обязанность работодателя по своевременной и в полном объеме выплате работнику заработной платы (тем более задержанных сумм) сохраняется в течение всего периода действия трудового договора.
В силу ст. 393 ТК РФ при обращении в суд с иском по требованиям, вытекающим из трудовых отношений, от оплаты пошлин и судебных расходов освобождаются только работники. Указанное правило применяется к исковым требованиям, заявленным работниками по поводу невыполнения либо ненадлежащего выполнения условий трудового договора, носящих гражданско-правовой характер.
В силу ст. 333.17 части второй Налогового кодекса РФ (далее - НК РФ) плательщиками государственной пошлины признаются организации и физические лица, если они:
обращаются в суд общей юрисдикции за защитой прав, свобод и законных интересов;
выступают ответчиками в судах общей юрисдикции или по делам, рассматриваемым мировыми судьями, если при этом решение суда принято не в их пользу, в то время как истец освобожден от уплаты государственной пошлины.
На неодинаковое положение работника и работодателя при обращении в суд с соответствующим исковым заявлением обращает внимание Верховный Суд РФ.
Согласно п. 2 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 16 ноября 2006 г. N 52 "О применении судами законодательства, регулирующего материальную ответственность работников за ущерб, причиненный работодателю"12 к истцам, которые освобождаются от уплаты государственной пошлины по искам о взыскании заработной платы (денежного содержания) и иным требованиям, вытекающим из трудовых правоотношений, а также по искам о взыскании пособий, относятся работники, а не работодатели.
Учитывая это, работодатель при подаче искового заявления о возмещении ущерба, причиненного работником, обязан уплатить государственную пошлину в размере, предусмотренном пп. 1 п. 1 ст. 333.19 ч. 2 НК РФ.
Обращение в суд за защитой своих трудовых прав, как правило, осуществляется путем подачи искового заявления в письменной форме.
Исковое заявление - это в первую очередь установленная законом форма обращения в суд за разрешением спора о субъективном праве, поэтому нормами ГПК РФ установлены жесткие требования к исковому заявлению, с которым работник обращается в суд за защитой своих прав. Соблюдение надлежащей формы искового заявления - одно из важнейших условий осуществления права на предъявление иска.
Заявление подписывается истцом или его представителем при наличии у него соответствующих полномочий. Таким образом, в случае подписания заявления представителем к исковому заявлению должна быть приложена доверенность или иной документ, удостоверяющий его полномочия на подачу искового заявления.
Путем подачи искового заявления осуществляется также обжалование решения комиссии по трудовым спорам. Право обжалования решений КТС принадлежит как работнику, так и работодателю.
Однако в случае, когда с решением комиссии по трудовым спорам не согласен работодатель, то именно он для обжалования решения КТС обращается в суд с исковым заявлением. Однако при этом истцом в исковом заявлении необходимо указывать работника (а не работодателя).
Выполнить требование, предусмотренное ч. 4 ст. 131 ГПК РФ, согласно которому подписание искового заявления осуществляется истцом или уполномоченным им представителем, невозможно. Нормы гражданского процессуального права не регламентируют особенности обращения в суд работодателя (его представителя) в указанном выше случае.
Не учитывают нормы ГПК РФ специфику трудовой правосубъектности лиц, являющихся стороной трудового правоотношения, установленную в связи с изменениями, внесенными в ТК РФ Федеральным законом от 30 июня 2006 г. N 90-ФЗ13.
Согласно ст. 20 ТК РФ теперь работодатели - физические лица условно могут быть разделены на две группы: работодатели - индивидуальные предприниматели; работодатели - физические лица, не являющиеся индивидуальными предпринимателями.
К первой группе относятся лица:
зарегистрированные в установленном порядке в качестве индивидуальных предпринимателей;
осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, а также частные нотариусы, адвокаты, учредившие адвокатские кабинеты;
чья профессиональная деятельность в соответствии с федеральными законами подлежит государственной регистрации и (или) лицензированию, вступившие в трудовые отношения с работниками в целях осуществления указанной деятельности.
Ко второй группе работодателей относятся физические лица, вступающие в трудовые отношения с работниками в целях личного обслуживания и помощи по ведению домашнего хозяйства.
При этом выступать работодателями могут физические лица:
1) достигшие возраста восемнадцати лет при условии наличия у них гражданской дееспособности в полном объеме;
2) не достигшие указанного возраста, - со дня приобретения ими гражданской дееспособности в полном объеме;
3) ограниченные судом в дееспособности, имеющие самостоятельный доход, достигшие возраста восемнадцати лет, которые наделены правом заключать трудовые договоры с работниками в целях личного обслуживания и помощи по ведению домашнего хозяйства с письменного согласия попечителей;
4) признанные судом недееспособными, имеющие самостоятельный доход, достигшие возраста восемнадцати лет, от их имени трудовые договоры с работниками могут заключаться их опекунами в целях личного обслуживания этих физических лиц и помощи им по ведению домашнего хозяйства;
5) несовершеннолетние лица в возрасте от четырнадцати до восемнадцати лет (за исключением несовершеннолетних, приобретших гражданскую дееспособность в полном объеме), имеющие собственный заработок, стипендии, иные доходы, которые вправе заключать трудовые договоры с работниками с письменного согласия своих законных представителей (родителей, опекунов, попечителей).
Не оценивая по существу новые положения, предусмотренные ст. 20 ТК РФ, можно лишь с уверенностью отметить, что гражданская процессуальная дееспособность, установленная правилами, предусмотренными ст. 37 ГПК РФ, не учитывает указанные выше особенности правосубъектности работодателей - физических лиц.
Не могут выступать стороной трудового спора работники, не достигшие возраста 14 лет, поскольку согласно ст. 37 ГПК РФ способность своими действиями осуществлять процессуальные права, выполнять процессуальные обязанности и поручать ведение дела в суде представителю (гражданская процессуальная дееспособность) принадлежит в полном объеме гражданам, достигшим возраста восемнадцати лет. Исключение составляют дела, возникающие из трудовых правоотношений, когда в соответствии с п. 4 ст. 37 ГПК РФ несовершеннолетние в возрасте от четырнадцати до восемнадцати лет имеют право лично защищать в суде свои права, свободы и законные интересы. При этом суд вправе привлечь к участию в таких делах законных представителей несовершеннолетних.
Помимо этого нормы ГПК РФ не предусматривают особенности доказывания фактов, на основе которых суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения сторон, а также иных обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения и разрешения дела. В соответствии со ст. 56 ГПК РФ каждая сторона должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается как на основания своих требований и возражений, если иное не предусмотрено федеральным законом. Так, в силу ч. 2 ст. 233 ТК РФ обязанность доказать размер ущерба лежит на той стороне трудового договора, которой он причинен. Согласно ч. 3 ст. 245 ТК РФ для освобождения от материальной ответственности доказать отсутствие своей вины должен член коллектива (бригады).
Суду принадлежит право определить, какие обстоятельства имеют значение для дела, а также какой стороне надлежит их доказывать. При этом необходимо исходить из наличия зависимости и подчиненности одного субъекта (работника) другому (работодателю), что составляет специфику трудового правоотношения, правового положения его участников. Это предполагает иной подход к доказыванию обстоятельств, имеющих значение для объективного рассмотрения трудового спора. Не случайно Верховный Суд РФ сосредоточивает на этом внимание судов общей юрисдикции. В частности, разъясняя применение ч. ч. 2 и 3 ст. 72.2 ТК РФ, допускающих временный перевод работника на другую работу без его согласия, Верховный Суд РФ обращает внимание, что обязанность доказать наличие обстоятельств, с которыми закон связывает возможность такого перевода, необходимо возложить на работодателя. Вместе с тем если истец утверждает, что работодатель вынудил его подать заявление об увольнении по собственному желанию, то это обстоятельство подлежит проверке и обязанность доказать его возлагается на работника.