Адвокатская тайна.

ОГЛАВЛЕНИЕ
ВВЕДЕНИЕ
ГЛАВА 1. СТАНОВЛЕНИЕ ИНСТИТУТА АДВОКАТСКОЙ ТАЙНЫ В РОССИИ.
1.1. АДВОКАТСКАЯ ТАЙНА В РОССИЙСКОЙ ИМПЕРИИ (1864–1917 ГГ.)
1.2. РЕГУЛИРОВАНИЕ АДВОКАТСКОЙ ТАЙНЫ В СОВЕТСКИЙ ПЕРИОД (1917–1991 ГГ.)
1.3. РЕГЛАМЕНТАЦИЯ АДВОКАТСКОЙ ТАЙНЫ С 1991 Г. ПО НАСТОЯЩЕЕ ВРЕМЯ.
ГЛАВА 2. ПОНЯТИЕ, ЗНАЧЕНИЕ И СОДЕРЖАНИЕ АДВОКАТСКОЙ ТАЙНЫ.
2.1. ПОНЯТИЕ И ПРАВОВОЙ РЕЖИМ АДВОКАТСКОЙ ТАЙНЫ.
2.2. ЗНАЧЕНИЕ АДВОКАТСКОЙ ТАЙНЫ.
2.3. ОТВЕТСТВЕННОСТЬ АДВОКАТА И ДРУГИХ ЛИЦ ЗА РАЗГЛАШЕНИЕ АДВОКАТСКОЙ ТАЙНЫ.
ЗАКЛЮЧЕНИЕ
СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННОЙ ЛИТЕРАТУРЫ

Адвокатская тайна.

ГЛАВА 2. ПОНЯТИЕ, ПРАВОВОЙ РЕЖИМ, ЗНАЧЕНИЕ АДВОКАТСКОЙ ТАЙНЫ И ОТВЕТВЕННОСТЬ ЗА ЕЕ РАЗГЛАШЕНИЕ.
2.1. ПОНЯТИЕ, ПРАВОВОЙ РЕЖИМ И ЗНАЧЕНИЕ АДВОКАТСКОЙ ТАЙНЫ.
В последние годы тайна как правовое явление все чаще становится объектом научных исследований. Считается, что тайна - это один из важнейших институтов, определяющих соотношение интересов личности, общества и государства, частного и публичного права, основания и пределы вмешательства государства в негосударственную сферу, степень информационной защищенности в Российской Федерации.
Невозможно переоценить значение этого одного из важнейших институтов адвокатской деятельности. Без данного института — института адвокатской тайны нельзя говорить о доверии во взаимоотношениях адвокатов со своими доверителями. А подрыв доверия, как основыдеятельности адвокатуры, это ущемление, тем самым, гарантированного ст. 48 Конституции РФ117 право каждого на получение квалифицированной юридической помощи, которое обеспечено нормами Федерального закона. Если доверитель не может доверять своему адвокату, то от этого не только во многом зависит качество защиты, но и встает вопрос о существовании самой адвокатуры как института гражданского общества, так как вся работа адвоката со своим доверителем строится на доверительных отношениях. Будет ли доверитель сообщать что-либо адвокату, если у него не будет полной уверенности в том, что адвокат сохранит переданную ему информацию, что сам адвокат защищен государством от нападок со стороны заинтересованных лиц? Предполагаю, нет.
Еще М. Молло в «Правилах адвокатской профессии во Франции» писал: «Вера в святость адвокатской тайны составляет одно из существенных условий адвокатуры». Без этой обязанности адвоката «не мыслимы ни профессия, ни ее отправления»118
Законы об охране профессиональной тайны наполнены большим нравственным смыслом. Нарушение доверия, вероломство вызывают чувство негодования. И если недопустимо разглашение тайны, вверенной "под честное слово", то тем более это недопустимо для лица, доверие к которому обусловлено его профессией.
Признак конфиденциальности адвокатуры придает ей определенное сходство с деятельностью священнослужителей, обязанных хранить тайну исповеди, также как адвокаты обязаны хранить адвокатскую тайну.119
Со времени образования адвокатуры нарушение доверия влекло за собой запрещение практики. Переход на противную сторону считался изменой клиенту. Еще Плутарх говорил: "Не значит ли это взять два меча из одного склада и выгодно продать их людям, которые намерены перерезать друг другу горло?".120 Мнение юристов, принятое Юстинианом в пандекты, соединяло с этим преступлением потерю гражданской чести, утрату стыда. А "утраченный стыд не вернется" (римский философ Сенека).121
Престиж правосудия, несомненно, пострадает, если цели судопроизводства будут достигаться с использованием таких средств, как получение с нарушением тайны информации адвоката о доверителе. Поэтому необходимо, чтобы лица, обращающиеся к адвокату, видели в нем человека, который окажет им юридическую помощь и не повредит разглашением известных ему сведений.
Разглашением являются случаи, когда полученные адвокатом сведения становятся известны хотя бы одному постороннему лицу. Иногда адвокату требуется посоветоваться с коллегами, которых, несмотря на профессиональную, и возможно, и человеческую близость, относятся, тем не менее, к посторонним лицам. Поэтому и в этом случае нужно стремиться к сдержанности и избегать разглашения излишних сведений.
Способы разглашения различны: сообщение в беседе или частном письме, в докладе или публикации, путем ознакомления с досье адвоката и т.п. Но независимо от способа, умысла или неосторожности адвоката и вида оказанной юридической помощи, разглашение им доверенных сведений аморально и противоправно.
Гарантии сохранения адвокатской тайны действуют лишь в том случае, если они закреплены в законодательстве и соблюдаются правоприменителем, а в случаях нарушения - строго караются.
В.И. Даль трактует глагол «таить» как «утаивать что, скрывать от других, содержать в скрытности, в неведении от кого-либо, в сокровенности, хоронить; не говорить чего, не сказывать, не показывать; отпираться, запираться, лгать; но, кто лжет, тот таит, а не всякий таящий лжет: он только молчит, не сказывает».122
Содержание адвокатской тайны включает в себя не все перечисленные В.И.Далем значения, смысл понятия адвокатской тайны – содержать в скрытности, скрывать от других, в сокровенности. Но не лгать.
Однако адвокатская тайна – это не просто понятие, а правовой институт, нуждающийся в соответствующем правовом режиме.
Под правовым режимом адвокатской тайны понимается особый порядок правового регулирования, выражающийся в определенном сочетании юридических средств и создающий желаемое социальное состояние и конкретную степень благоприятности либо неблагоприятности для удовлетворения интересов субъектов адвокатской тайны.123
Основные признаки правовых режимов состоят в том, что они:
1) устанавливаются в законодательстве и обеспечиваются государством;
2) имеют цель специфическим образом регламентировать конкретные области общественных отношений, выделяя во временных и пространственных границах те или иные субъекты и объекты права;
3) представляют собой особый порядок правового регулирования, состоящий из юридических средств и характеризующийся определенным их сочетанием;
4) создают конкретную степень благоприятности либо неблагоприятности для удовлетворения интересов отдельных субъектов права.
В зависимости от того, какие средства (стимулы или ограничения) доминируют в правовом режиме, он может быть либо стимулирующим, либо ограничивающим.124
Правовой режим сведений, составляющих адвокатскую тайну, является ограничивающим режимом, призванным выполнять особые охранительные и защитные функции, связанные с реальным обеспечением конфиденциальности отношений адвоката с доверителем.
Гарантия конфиденциальности отношений адвоката с доверителем является необходимой составляющей права на получение квалифицированной юридической помощи, как одного из основных прав человека, провозглашаемых Конституцией РФ и международно-правовыми нормами (ст. 48 Конституции РФ, ст. 14 Международного пакта о гражданских и политических правах, ст.ст. 5 и 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод).
Международно-правовые акты, определяющие роль адвокатов в жизни общества, в части проблемы обеспечения адвокатской тайны, указывают следующее.
В Основных положениях о роли адвокатов (принятых VIII Конгрессом ООН по предупреждению преступлений в августе 1990 г. в Нью-Йорке) закреплено: правительства должны признавать и соблюдать конфиденциальность коммуникаций и консультаций между адвокатом и клиентом в рамках их отношений, связанных с выполнением адвокатом своих профессиональных обязанностей.
Согласно Основным принципам, касающимся роли юристов (приняты 7 сентября 1990 г. VIII Конгрессом ООН по предупреждению преступности и обращению с правонарушителями), правительствам надлежит признавать и обеспечивать конфиденциальный характер любых консультаций и отношений, складывающихся между юристами и их клиентами в процессе оказания профессиональной юридической помощи.
В процессе данных взаимоотношений адвокаты становятся носителями информации, доверенной клиентов, и являющейся предметом охраны. Кроме самого адвоката, источниками сведений, составляющих адвокатскую тайну, являются:
- работники адвокатских образований, которым такие сведения стали известны в связи с исполнением ими трудовых обязанностей;
- документы, созданные адвокатом в процессе оказания доверителю юридической помощи (ходатайства, заключения, справки, переписка адвоката с доверителем, иные документы аналитического характера, подготовленные адвокатом);
- предметы и документы, которые были переданы доверителем адвокату для их изучения на предмет выработки правовой позиции, и/или их представления в правоохранительные органы или в суд в обоснование позиции по делу.
Документы, содержащие сведения, составляющие адвокатскую тайну, находящиеся у адвоката, могут быть на традиционном бумажном носителе, в электронном или другом виде, позволяющим их сделать доступными для человеческого восприятия с помощью технических средств.125
Субъектами правоотношений в области адвокатской тайны являются:
- доверитель - лицо, обратившееся к адвокату за получением юридической помощи;
- адвокат - лицо, получившее в установленном порядке статус адвоката, имеющее право осуществлять адвокатскую деятельность, а также помощники и стажеры адвоката, иные сотрудники адвокатских образований, которым стали известны сведения, составляющие объект адвокатской тайны;
- третьи лица - лица, которым доверителем не сообщались соответствующие сведения, и от которых такие сведения должны быть сокрыты.126
А.М. Пшуков уточняет перечень субъектов адвокатской тайны. Это:
1) адвокат в процессуальный период его деятельности;
2) адвокат в любой из порученных ему процессуальных ролей;
3) адвокат, лишенный статуса;
4) члены квалификационных комиссий субъектов РФ;
5) члены совета адвокатских палат субъектов РФ;
6) члены совета Федеральной палаты адвокатов РФ;
7) работники адвокатских образований;
8) стажеры адвоката;
9) помощники адвоката;
10) близкие родственники, допущенные в качестве защитника;
11) законные представители несовершеннолетних.
Таким образом, можно сделать вывод, что адвокатская тайна не всегда является профессиональной, поскольку она может быть доверена и непрофессионалам.
Правовой режим адвокатской тайны для адвокатов и третьих лиц, создающий гарантии конфиденциальности отношений адвоката с доверителем, заключается в установленных запретах и ограничениях, как для самого адвоката, так и для иных лиц.
Согласно п. 5 ч. 2 ст. 6 Закона об адвокатуре127 адвокат не вправе «разглашать сведения, сообщенные ему доверителем в связи с оказанием последнему юридической помощи, без согласия доверителя». Вместе с тем п.4 ст. 6 Кодекса предусматривает случаи, когда адвокат может использовать сообщенные ему доверителем сведения, в частности, для обоснования своей позиции при рассмотрении гражданского спора между ним и доверителем или для своей защиты по возбужденному против него дисциплинарному производству или уголовному делу. Однако, устанавливая такое разрешение, законодатель вместе с тем подчеркивает, что адвокат может использовать эти сведения лишь в том объеме, который адвокат считает разумно необходимым для обоснования своей позиции.
Аналогичные нормы есть и в законодательстве Гонконга («Guide to Professional conduct» («Руководство профессионального поведения»), где также может быть признано законным раскрытие конфиденциальной тайны с целью взыскания издержек с клиента или с целью защиты при обвинении в злоупотреблении доверием, или в неправомерных действиях, но только в пределах обоснованных необходимостью. Адвокат может раскрыть информацию, которая, тем не менее, будет составлять адвокатскую тайну, в пределах, обоснованно необходимых для защиты в уголовном преследовании или гражданском иске, возбужденном против него или его компании, или если в отношении поведения адвоката ведется расследование Юридическим сообществом или адвокатским Дисциплинарным Трибуналом (часть V, ст. 9 «Guide to Professional conduct»).128 Охрана адвокатской тайны гарантируется наличием свидетельского иммунитета адвоката, который закрепляется также и в процессуальном законодательстве:
в п. 2 и 3 ч. 3 ст. 56 УПК РФ предусмотрен запрет допроса адвоката об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью или в связи с ее оказанием129;
в п. 1 ч. 3 ст. 69 ГПК РФ закреплено, что не подлежат допросу в качестве свидетелей представители по гражданскому делу или защитники по уголовному делу, делу об административном правонарушении – об обстоятельствах, которые стали им известны в связи с исполнением обязанностей представителя или защитника130;
- в ч. 5 ст. 56 АПК РФ закреплено, что не подлежат допросу в качестве свидетелей судьи и иные лица, участвующие в отправлении правосудия, об обстоятельствах, которые стали им известны в связи с участием в рассмотрении дела, представители по гражданскому и иному делу - об обстоятельствах, которые стали им известны в связи с исполнением обязанностей представителей, а так же лица, которые в силу психических недостатков не способны правильно понимать факты и давать о них показания131.
Также в ч. 6 ст. 6 Кодекса профессиональной этики адвоката закреплено, что адвокат не вправе давать свидетельские показания об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с исполнением профессиональных обязанностей.
Пункт 2 ст. 6 Кодекса профессиональной этики адвоката устанавливает, что срок хранения тайны не ограничен во времени. На наш взгляд, следует согласиться с А. М. Пшуковым, который указывает: «...адвокат обязан хранить доверенные ему сведения бессрочно, и даже после смерти доверителя адвокат не вправе раскрывать полученную информацию, так как разглашение данной информации в определенных случаях может нанести вред интересам родственников доверителя»132.
Примером может служить регулирование адвокатской тайны в Швейцарии. Защита тайны там не ограничена сроком действия мандата или осуществления профессиональной деятельности. Кроме того адвокат обязан принять меры, что в случае его смерти охрана тайны будет сохранена должным образом его приемниками или наследниками.133
Согласно ст. 18, 27, 28 Закона об адвокатуре в обязанность по сохранению адвокатской тайны распространяется на помощников и стажеров адвоката, а также на иных сотрудников адвокатских образований.
В Швейцарии также существует подобная практика: там адвокат должен также обеспечить сохранение тайны своим персоналом, к которому относятся секретари, бухгалтера, практиканты, эксперты, частные детективы, которых привлекает адвокат в рамках исполнения своих профессиональных обязанностей. Адвокат несет ответственность за нарушение тайны этими лицами (ст. 24 Федерального кодекса этики адвокатов (LLCA), принятого 01.07.2005)134 (исключением здесь являются эксперты и частные детективы, на которых российским законодательством не распространяется соблюдения режима адвокатской тайны).
Адвокаты, осуществляющие профессиональную деятельность на основании партнерского договора (адвокатские бюро), при оказании юридической помощи должны руководствоваться правилом о распространении тайны на всех партнеров (ч.8. ст.6 Кодекса профессиональной этики адвоката). Информация, подпадающая под адвокатскую тайну, может быть достоянием всех партнеров, и правило о сохранении конфиденциальности распространяются на всех партнеров.
Статья 9 Кодекса гласит, что в целях сохранения профессиональной тайны адвокат должен вести делопроизводство отдельно от материалов и документов, принадлежащих доверителю. Материалы, входящие в состав адвокатского производства по делу, а также переписка адвоката с доверителем, должны быть ясным и недвусмысленным образом обозначены как принадлежащие адвокату или исходящие от него.
Есть случаи, когда законодатель сам создает коллизии в нормативных актах, касающихся тем или иным образом института адвокатской тайны, по поводу которых идут научные споры, в некоторых случаях в защиту адвокатской тайны вступает Конституционный Суд РФ, рассматривая соответствующие жалобы.
Статья 8 Закона об адвокатуре допускает проведение в отношении адвоката (в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых им для осуществления адвокатской деятельности) оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий только на основании судебного решения.
В.Н.Буборин и В.Ю. Плетнев135 надеются, что этой нормой, законодатель, допуская проведение в отношении адвоката оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий, не преследовал цель получить от адвоката сведения, составляющие адвокатскую тайну иным путем (если нельзя допросить адвоката об интересующих следствие обстоятельствах, то с этой целью можно провести у него, например, обыск, или осмотр), а лишь единственное – установление обстоятельств, имеющих значение для конкретного уголовного дела. По мнению данных авторов, анализ этой статьи указывает на то, что проведение оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий в отношении адвоката возможно лишь для:
- изобличения самого адвоката в совершении преступления;
-отыскания орудий преступления, а также предметов, которые запрещены к обращению или оборот которых ограничен.136
Указанная норма установила повышенные гарантии, связанные с порядком проведения оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий в отношении адвоката как лица, наделенного особым правовым статусом в силу публичной природы его деятельности.
Практика применения ст. 8 Закона об адвокатуре органами предварительного расследования и судами общей юрисдикции выявила определенные трудности в ее правильном применении.
При принятии решения о том, необходимо ли получение решения суда для проведения такого следственного действия, как обыск служебного помещения, используемого в профессиональной адвокатской деятельности, органы предварительного расследования и суды общей юрисдикции исходили из того, что такого решения не требуется. Правовое обоснование ими своей позиции сводилось к следующему. Статьями 182 и 183 УПК РФ, регулирующими производство обысков и выемок, не предусмотрена обязанность органов дознания и предварительного следствия получать разрешение суда для производства указанных следственных действий в помещениях, используемых адвокатами для осуществления адвокатской деятельности. Статья 29 УПК РФ в числе исключительных полномочий суда не предусматривает полномочия принимать решения о производстве обыска и/или выемки в помещениях, используемых адвокатами для осуществления адвокатской деятельности. Статьей 7 УПК РФ установлено, что суд, прокурор, следователь, орган дознания и дознаватель не вправе применять федеральный закон, противоречащий этому Кодексу. В соответствии с упомянутой статьей Кодекса суд, установив в ходе производства по уголовному делу несоответствие федерального закона или иного нормативного правового акта УПК РФ, принимает решение в соответствии с УПК РФ. Тем самым, по мнению некоторых представителей правоохранительных органов и судов,137 обыск в помещениях адвокатов и адвокатских образований может проводиться без судебного решения, при этом суды, рассматривавшие жалобы на подобные следственные действия, отказывали в удовлетворении жалоб адвокатов.
В определение от 8 ноября 2005 г. № 439-О «По жалобе гражданина С.В. Бородина, В.Н. Буробина, А.В. Быковского и других на нарушение их конституционных прав статьями 7, 29, 182 и 183 Уголовно-процессуального кодекса РФ»138 Конституционный Суд РФ признал незаконность проведения обыска в помещении адвокатов, а также указал на то, что в случае коллизии между различными законами равной юридической силы приоритетными признаются последующий закон и закон, который специально предназначен для регулирования соответствующих отношений.
Статья 18 Федерального закона "О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений"139 устанавливает запрет сотрудникам мест содержания под стражей слышать беседу адвоката и его клиента.
В соответствии с п.93 Минимальных стандартных правил обращения с заключенными140, принятых 30 августа 1955г. в Женеве на Конгрессе ООН по предупреждению преступности и обращению с правонарушителями, одобренных Экономическим и Социальным Советом в его резолюциях 663 С (XXIV) от 31 июля 1957г. и 2076 (LXII) от 13 мая 1977г., свидания заключенного с его юридическим советником должны происходить на глазах, но за пределами слуха сотрудников полицейских или тюремных органов.
Право задержанного или находящегося в заключении лица на его посещение адвокатом, на консультации и на связь с ним без цензуры и в условиях полной конфиденциальности предусмотрено Сводом принципов защиты всех лиц, подвергаемых задержанию или заключению в какой бы то ни было форме, утвержденным резолюцией Генеральной ассамблеи ООН от 09 декабря 1988 года № 43/173 (принцип 18).141