Подчинение договора с иностранным элементом Lex Mercatoria: за и против

Содержание
Введение
Подчинение договора с иностранным элементом Lex Mercatoria: за и против
Заключение
Список используемой литературы

Подчинение договора с иностранным элементом Lex Mercatoria: за и против

Понятие "lex mercatoria"32 еще в XI - XII вв. появилось в Европе. В связи с ростом оборота торгового, особенно в портовых городах, возникло "купеческое"33 право (law merchant)34. Оно обладало специфическими чертами по сравнению с внутренним, феодальным правом государств. Во-первых, основано оно было на обычаях торговых межнационального характера, сложившихся на ярмарках, международных рынках и в портах. Во-вторых, использование его не силой обеспечивалось профессиональных судов, а самими купцами, специализированными торговыми судами и деловой практикой, отличавшимися быстрой и неформальной процедурой разрешения споров. В-третьих, принципами основными для разрешения споров являлись рассмотрение дела по справедливости и свобода договора35.
В современном понимании lex mercatoria мало напоминает своего "прародителя"36 - право купеческого сословия, состоявшее в основном из обычаев, которым следовали купеческие суды37. Как пишет Р.Ю. Колобов, "не стоит к подобному явлению термин "lex mercatoria"применять, так как он приобрел сегодня неоднозначное настолько значение, что о каком-либо единообразии говорить не приходится просто"38. В определенном смысле синонимичными понятиями выступают "новое lex mercatoria"39, "негосударственное регулирование"40, "обычное торговое право"41, "вненациональное право"42, "транснациональное коммерческое право"43, "транснациональное право", "международное право предпринимательской деятельности"44, "контрактное право"45, "квазимеждународное право"46. Некоторые авторы ставят под вопрос само существование lex mercatoria47.
Наличие многообразных конкурирующих терминов не способствует упорядочению регулирования анализируемых отношений. Думается, гораздо уместнее использовать спорные, но традиционно устоявшиеся понятия, уделяя большее внимание их содержанию и отграничению от смежных понятий48.
Обозначенная терминологическая неоднородность во многом объяснима, поскольку отсутствует единство мнений о предмете регулирования lex mercatoria и права международной торговли.
2. Lex mercatoria и договорные отношения международной торговли
2.1. Место права международной торговли в юридической системе
Остановимся вначале на вопросе о месте права международной торговли в юридической системе. Сегодня можно уже считать устоявшимся дуализм понятий "международное торговое право"49 и "право международной торговли"50, который в значительной мере отражает принципиально важную позицию, разделяемую представителями науки международного частного права и международного публичного права51. Суть ее сводится к тому, что право международной торговли и международное торговое право - это разносистемные явления.
Международное торговое право признается подотраслью международного экономического права, в состав входящего публичного международного права. Следовательно, предметом регулирования торгового международного права выступают межгосударственные (международные) отношения торговые публичного характера52.
Однако встречаются иные, на наш взгляд, менее удачные позиции. Так, В.Ф. Попондопуло рассматривает торговое международное право как один из институтов коммерческого международного права наряду с международным инвестиционным правом53, международным транспортным правом и пр54. Само коммерческое международное право представляет, с точки его зрения55, часть ту гражданского права, относится которая, с одной стороны, к частному международному праву, характеризуется поскольку наличием иностранного элемента, с другой стороны, к праву коммерческому, так как содержание частного международного права шире понятия коммерческого международного права56.
В курсе торгового международного права представлено особое видение названного права как совокупности правовых норм международного законодательства и "нового lex mercatoria"57, регулирующей частные отношения, возникающие при осуществлении международной торговли58. В таком случае торговое международное право, по нашему мнению, может пониматься как транснациональное право, объединяющее в своем составе как правовые, так и внеправовые нормы59.
Несмотря на отдельные специфические позиции, можно констатировать, что в российской науке сложилось понимание торгового международного права как подотрасли экономического международного права. Соответственно торговое международное право выступает "правовой надстройкой"60 над одним из сегментов торговых международных отношений - публично-правовыми отношениями между международными организациями (ММПО) и государствами. Такое понимание торгового международного права логично "вливается"61 в общую концепцию публичного международного права, отражает существо регулируемых отношений, занимает устойчивое положение в системе международного права, а также позволяет относительно легко дифференцировать предмет регулирования права международной торговли62.
2.2. Частноправовые отношения трансграничного торгового характера
Что касается частноправовых отношений трансграничного торгового характера, то они предметом выступают регулирования права международной торговли. Это значительный сегмент трансграничной торговли частных лиц разных государств, а также "диагональные"63 отношения, в которых государства участвуют на основе доктрины ограниченного (функционального) иммунитета64. По сути, речь идет о трансграничных торговых отношениях в широком смысле. Распространенное ныне в мировой практике понимание права международной торговли наличие подразумевает прежде всего, в нем, норм частноправового характера; имея в виду природу частноправовую права международной торговли, некоторые авторы рассматривают его как подотрасль частного международного права. Это представляется наиболее верным с учетом системообразующих критериев предмета, метода, источников, субъектов и пр. Однако в литературе предлагаются и иные концепции (коммерческого международного права65, права коммерческих международных контрактов66, нового торгового права67), корреспондирующие с западными доктринами транснационального коммерческого права или современного lex mercatoria.
Например, по мнению А.А. Родионова, право коммерческих международных контрактов необходимо рассматривать как подотрасль коммерческого международного права, регулирующую частноправовые вопросы заключения и исполнения контрактов в сфере международной торговли. При этом коммерческое международное право - это международное право, целью которого является создание унифицированных правовых норм для осуществления торговых отношений между субъектами различных государств. Если, как пишет А.А. Родионов, частное международное право разрешает конфликты между коллидирующими правовыми системами, то действие норм права коммерческих международных контрактов направлено на регулирование заключения и исполнения международных коммерческих контрактов путем применения универсальных юридических норм. Строго говоря, частное международное право не регулирует договорные отношения сторон, а определяет право, применимое для их контракта, а право коммерческих международных контрактов непосредственно регулирует договорные отношения участников контракта, что более значимо для международного торгового оборота68. Следовательно, право коммерческих международных контрактов относится автором к международному праву. Однако, относя к источникам права международных коммерческих контрактов в первую очередь такие акты, как Принципы европейского договорного права69, Принципы УНИДРУА и иные внеправовые источники, А.А. Родионов во многом сближает право международных коммерческих контрактов с транснациональным правом.
Н.Ю. Ерпылева считает коммерческое международное право важнейшей отраслью частного международного права, регулирующей порядок заключения, действия и исполнения коммерческих международных контрактов. Центральным институтом данной отрасли МЧП выступают коммерческие международные контракты70. В целом такой подход не противоречит изложенной выше концепции права международной торговли: в таком виде последнее "вбирает"71 в себя предмет регулирования коммерческого международного права.
Таким образом, мы наблюдаем большое разнообразие подходов к вопросу правового регулирования торговых трансграничных отношений. Но не следует забывать, что современный инструментарий регулирования богат, не ограничен исключительно правовыми нормами, он включает "квазиправовые"72, а также неправовые методы регулирования: внутреннее право международных организаций, международно-правовые нормы, "мягкое право"73, обычные нормы, нормы внутреннего права государств, нормы транснационального права, нормы lex mercatoria, политические нормы, нормы наднационального права, технические нормы, нормы морали и пр74. Именно международной торговле все эти присущи методы и инструменты, однако, которые, нуждаются в структуризации и упорядочении.
2.3. Место lex mercatoria в юридической системе
Вопрос о месте lex mercatoria в юридической системе более дискуссионный, чем вопрос о системной принадлежности права международной торговли.
В современной юридической науке встретить можно подход, согласно которому представляется lex mercatoria в качестве системы нормативной. Иногда даже мысль высказывается о том, что lex mercatoria - это "третий правопорядок"75 некий, достаточно автономно выступающий по отношению к нормативным таким системам, как национальное право и международное (публичное) право. На наш взгляд, необходимо наличие ряда признаков для приобретения определенным явлением качества нормативной системы. "Цементирующим"76 признаком назвать можно природу общую источников, заключается которая в происхождении невластном регуляторов подобного рода. Вместе с тем отметить нужно, что признак этот не может все же как исчерпывающий аргумент выступать в пользу рассмотрения lex mercatoria в качестве нормативной системы. Видимо, признать сегодня следует обоснованным мнение Бахина С.В., отмечает который, что lex mercatoria вряд ли существует как правовая система77. Система источников его достаточной не обладает степенью определенности. Границы lex mercatoria представляют также собой вопрос, для обсуждения открытый (к примеру, вопрос о принципах международной торговли поставить можно в ракурсе обычаев делового оборота). Деятельность по унификации правил различных международной торговли накладывает тоже отпечаток определенный на lex mercatoria, чем нестабильность предопределяется его границ78. Как пишет Канашевский В.А., "фрагментарность, размытость и непоследовательность концепции данной конституировать не позволяет в качестве правовой системы lex mercatoria"79. Существует данное явление в ином несколько статусе, например как "параюридическая система" ("paralegal law")80 или "субправо"81. Одним из удачных наиболее определений его назвать можно дефиницию, Голдманом Б. 82предложенную. Lex mercatoria, по мнению его, - это "комплекс обычных правил и общих принципов, спонтанно возникающих либо целенаправленно вырабатываемых, правовой непосредственной связи не имеющий с национальной конкретной правовой системой"83.
Однако не препятствует все это рассмотрению с точки зрения других понятий данного явления. Очевидно, что не исчерпывается понятием "правовая система"84 термин "нормативная система"85. Так, принято выделять нормы вежливости и политические нормы в качестве элементов международной нормативной системы. Поэтому отрицать нельзя, что явление, термином обозначаемое "lex mercatoria"86, находит на настоящий момент в реальной жизни свое отражение. Если к практике обратиться коммерческих международных арбитражей, проследить можно к признанию существования lex mercatoria определенную тенденцию. По всему миру арбитражные центры валидной признают оговорку о праве применимом в случае, если содержится в ней отсылка к транснациональному праву, lex mercatoria и т.д. Таким образом, констатировать можно, что определенные субъекты правоприменения признают так или иначе существование данных явлений, так как будет регулироваться отношение не нормами правовой конкретной системы, а иными источниками87.
Представляется, что рассуждения сводятся преимущественно к ответу на вопрос: "неправо" это или "право" относительно места lex mercatoria в юридической системе? Именно порождает это противоположные диаметрально, непримиримые позиции. На наш взгляд, рассматривать следует проблему с точки зрения места lex mercatoria как существующего объективно явления в системе регуляторов торговых трансграничных отношений88.
2.4. Система международной торговли
Как и другой любой системе в области права, торговой международной системе структурные присущи компоненты: а) субъектный - частные и публичные лица; б) предметный - торговые международные отношения во всем их многообразии; в) функциональный - методы внеправового и правового регулирования; г) регулятивный - та часть нормативной международной системы, "обслуживает"89 которая торговые международные отношения; д) идеологический - различные внешнеэкономические и внешнеполитические концепции и доктрины, международное правосознание и пр. Нас будет интересовать в первую очередь именно регулятивный компонент торговой международной системы.
Системность, как известно, одним из ключевых признаков является права90. В совокупности регуляторы нормативные нормативно-регулятивную образуют систему, в целом которая и в обособленности тех или иных регуляторов воздействие оказывает на участников общественных отношений91. Под нормативной международной системой понимается "комплекс международных норм (религиозных, политических, моральных, правовых, организационных и др.) регулирующих межгосударственные отношения, объединенных на базе общих принципов и целей"92. В структуру нормативной международной системы включаются также нормы обыкновения или вежливости, религиозные нормы, практики, технические и организационные нормы, традиции, стандарты, право внутреннее международных организаций и др93.
Вся система торговых международных отношений - объект регулирования нормативного. Названные отношения особенно сложной являются областью регулирования: необходимость нормативного их регулирования не отрицается, но механизмы регулирования такого остаются предметом дискуссий. В торговой международной системе, как ни в какой другой сфере, уровень "публичный"94 отношений с "частным" уровнем переплетен95. Правоотношения, на "публичном" начинающиеся уровне, реализуются зачастую через отношения частноправовые, и наоборот, отношения частноправовые своими масштабами или проблемами на "публичный" "выходят" уровень, международно-правового требуя регулирования96.
На наш взгляд, многообразие все инструментов, регулирующих трансграничные и международные торговые отношения, объединено может быть в торговую международную нормативную систему, допустимо которую рассматривать как подсистему нормативной международной системы97. Лукашук И.И. подсистемами основными нормативной международной системы международное называет право, политические мораль и нормы98. Такая "вертикальная"99 структуризация основана на природе и характере норм, в систему объединенных.
Заключение
Вопрос о подчинении договора с иностранным элементом Lex Mercatoria более чем дискуссионный.
В современной юридической науке встретить можно подход, согласно которому представляется lex mercatoria в качестве системы нормативной. Иногда даже мысль высказывается о том, что lex mercatoria - это "третий правопорядок"100 некий, достаточно автономно выступающий по отношению к нормативным системам регулирующим договорные отношения. На мой взгляд, необходимо наличие ряда признаков для подчинения договора с иностранным элементом Lex Mercatoria. "Цементирующим"101 признаком можно назвать общую природу источников, которая заключается в невластном происхождении регуляторов подобного рода. Вместе с тем нужно отметить, что этот признак не может все же как исчерпывающий аргумент выступать в пользу рассмотрения lex mercatoria в качестве нормативной системы для договоров с иностранным элементом. Видимо, сегодня признать следует обоснованным мнение Бахина С.В., который отмечает, что вряд ли существует lex mercatoria как правовая система102. Система его источников не обладает достаточной степенью определенности. Границы lex mercatoria также представляют собой вопрос, для обсуждения открытый (к примеру, вопрос о принципах международной торговли можно поставить в ракурсе обычаев делового оборота). Деятельность по унификации различных правил международной торговли тоже накладывает определенный отпечаток на lex mercatoria, чем нестабильность предопределяется его границ103. Как пишет Канашевский В.А., "фрагментарность, размытость и непоследовательность данной концепции конституировать не позволяет в качестве правовой системы lex mercatoria"104. Существует данное явление в ином несколько статусе, например как "параюридическая система" ("paralegal law")105 или "субправо"106. Одним из удачных наиболее определений его назвать можно дефиницию, Голдманом Б. 107предложенную. Lex mercatoria, по мнению его, - это "комплекс обычных правил и общих принципов, спонтанно возникающих либо целенаправленно вырабатываемых, правовой непосредственной связи не имеющий с национальной конкретной правовой системой"108.
Однако не препятствует все это рассмотрению с точки зрения других понятий данного явления. Очевидно, что не исчерпывается понятием "правовая система"109 термин "нормативная система"110. Так, принято выделять нормы вежливости и политические нормы в качестве элементов международной нормативной системы. Поэтому отрицать нельзя, что явление, термином обозначаемое "lex mercatoria"111, является своеобразным регулятором для договоров с иностранным элементом. Если к практике обратиться международных коммерческих арбитражей, можно проследить определенную тенденцию к признанию lex mercatoria как регулятора для договоров с иностранным элементом. По всему миру арбитражные центры валидной признают оговорку о праве применимом в случае, если содержится в ней отсылка к транснациональному праву, lex mercatoria и т.д. Таким образом, констатировать можно, что определенные субъекты правоприменения так или иначе признают существование данных явлений, так как будет регулироваться отношение не нормами конкретной правовой системы, а иными источниками112.
Представляется, что рассуждения сводятся преимущественно к ответу на вопрос: является ли lex mercatoria неким регулятором для договоров с иностранным элементом? Именно это порождает диаметрально противоположные, непримиримые позиции. На мой взгляд, следует рассматривать данную проблему с точки зрения места lex mercatoria как существующего объективно явления в системе регуляторов торговых трансграничных отношений113.
В итоге приходим к выводу, что при отсутствии законодательно-закрепленных норм регулирующим конкретные договора с иностранным элементом, необходимо применять lex mercatoria. Следовательно, здесь просто необходимо применять lex mercatoria для договоров с иностранным элементом, что вполне оправдано.
Список используемой литературы
Литература
1. Аблезгова О.В.Обычаи международной торговли как основные источники lex mercatoria // Журнал российского права, 2008, N 4.
2. Аблезгова О. Порядок применения норм lex mercatoria международным коммерческим арбитражем // Хоз-во и право. 2007. N 12.
3. Алексеев С.С. Структура советского права. М., 1975.
4. Бабкин А.М., Шендецов В.В. Словарь иноязычных слов и выражений, употребляющихся в русском языке без перевода: В 3 кн. Кн. 2. СПб., 1994.
5. Бахин С.В. Субправо (международный свод унифицированного контрактного права). СПб., 2002.
6. Богуславский М.М. Международное частное право: современные проблемы: Учеб. М., 1994.
7. Венгеров А.Б. Теория государства и права: Учеб. М., 2004.
8. Вилкова Н.Г. Договорное право в международном обороте. М., 2004.
9. Дмитриева Г.К., Лукашук И.И. Становление международной нормативной системы // Рос. ежегодник междунар. права. 1995. СПб., 1996.
10. Дроздов-Тихомиров А. Правовые принципы как источник неформального регулирования международных коммерческих договоров // Международное публичное и частное право. 2009. N 6.
11. Зыкин И.С. Теория "lex mercatoria" // Международное частное право: современные проблемы. М., 2004.