Способы обеспечения исполнения обязательства: традиционный и новый подход.

Введение
Глава 1. Понятие, признаки и условия исполнения обязательств
1.1. Понятие и принципы исполнения обязательств
1.2. Условия исполнения обязательств
Глава 2. Общая характеристика основных способов обеспечения исполнения обязательств
2.1. Сущность и значение способов обеспечения обязательств
2.2. Неустойка
2.3. Залог
2.4. Удержание имущества должника
2.5. Поручительство
2.6. Задаток
2.7. Банковская гарантия (ипотека)
Заключение
Библиография
Приложение

Способы обеспечения исполнения обязательства: традиционный и новый подход.

В зависимости от возможности передачи и принятия предмета исполнения
Такую классификацию предложил В.С. Толстой.40 Примечательно, что, давая понятие исполнения обязанности, автор оставляет без внимания принятие исполнения кредитором, но при классификации обязательств последнее становится одним из двух определяющих моментов.
В результате такой классификации выделяются три вида исполнения обязанностей.
К первому виду относятся обязанности, предметы исполнения которых передаются и принимаются (передача вещей в собственность, оперативное управление, владение, пользование, возврат вещей из временного владения, обязанности по оказанию услуг, требующих совершения действий по поводу вещей с целью их изменения, перемещения и т.д.).
Ко второму виду относятся обязанности, предметы исполнения которых передаются должником, но их принятие кредитором невозможно (сведения всякого рода).
К третьему виду относятся обязанности, предмет исполнения по которым не передается и не принимается (использование имущества или иных благ, например охрана объекта по месту его нахождения, перевод долга или уступка требования).
Эта классификация построена на анализе особенностей объекта гражданских прав, который обязанный субъект должен доставить управомоченному. При этом во главу угла поставлен по существу один-единственный признак - возможность кредитора принять этот объект в физическом смысле. Именно поэтому совершенно очевидный для нас акт передачи и принятия права при цессии относится к категории исполнения, по которому кредитор не может в принципе принять исполненное. И наоборот, не являющийся отделимым от вещи результат ее изменения рассматривается как способный и к передаче, и к принятию, поскольку он воплощен в самой вещи, которая, собственно, и передается. По существу эта классификация основывается на классическом понимании традиции (traditio) - все, что может быть передано физически и принято кредитором, объединяется в одну группу. Что касается второй группы, которую составили одни лишь сведения, то ее выделение основано, как представляется, на логической ошибке. Если объект может быть передан (как утверждает автор), то он, безусловно, и может быть получен. Нам трудно понять, как, допуская передачу объекта, не допускать возможность его принятия. Даже те объекты, которые не осязаются обычными органами чувств человека (например, электромагнитные волны определенной частоты), могут передаваться, равно как и приниматься, с помощью известных устройств. Также и любые сведения, коль скоро они объективно существуют, даже и не в материальном виде могут быть переданы одним субъектом и получены другим.
Данная классификация при ее известной модификации могла бы позволить подразделить исполнение обязательства на три группы: 1) исполнение, которое заключается в передаче должником правового титула кредитору (передача права собственности, права хозяйственного ведения; оперативного управления, залогового права, обязательственного требования, исключительного права и др.); 2) исполнение, которое заключается в установлении должником в пользу кредитора правового титула (залога, сервитута и др.); 3) совершение деяний по доставлению имущественного блага, не опосредованного правовым титулом (оказание услуг, воздержание от действий), которые влекут состояние присвоенности блага у кредитора.
Исполнение положительных и отрицательных обязательств. "Исполнение обязательства путем воздержания от совершения определенных действий состоит в несовершении должником в течение обусловленного срока тех действий, воздержание от которых было предусмотрено обязательством. Например, хранитель не вправе пользоваться имуществом, переданным ему на хранение, если иное не предусмотрено договором. Ломбард, как хранитель вещей, не имеет права ими пользоваться и распоряжаться и обязан воздерживаться от этого".41
В литературе достаточно категорично утверждается, что "воздержание от действий не составляет автономной обязанности должника, а лишь дополняет обязанности по совершению активных действий".42 С этим трудно полностью согласиться. Действительно, с практической точки зрения существует немного обязательств, содержание которых сводилось бы только и исключительно к воздержанию должника от совершения определенных действий. Однако с теоретической точки зрения отрицание таких обязательств и, следовательно, соответствующего исполнения по ним является необоснованным. Поэтому кажется верной иная точка зрения, которая сводится к тому, что такое исполнение представляет собой редкий вид.
Другие исследователи утверждают, что в обязательстве, где имеет место пассивное поведение одного лица, всегда усматриваются активные действия другого лица, ибо при выполнении сторонами только пассивного поведения не может возникнуть обязательство.43 Ошибочность этого умозаключения состоит, во-первых, в том, что исполнение отрицательного обязательства смешивается с возникновением обязательства. Во-вторых, утверждение о том, что пассивное поведение одной стороны в обязательстве непременно ведет к активным действиям другой, теоретически упречно, ибо кредитор в отрицательном обязательстве может вовсе не совершать никаких физических действий по обязательству, равно как и должник не совершает определенных действий, так как он к этому обязался. Это иллюстрирует часто приводимый в литературе пример с обязательством артиста не выступать в определенном театре. Кредитор (антрепренер, театр, продюсер и т.п.) никаких активных действий по такому обязательству не совершает, и должник (артист) также никаких действий по выступлению в театре не совершает. Другое дело, что данное обязательство в узком смысле может являться частью обязательства в широком смысле (например, договора) и среди других обязательств по этому договору могут присутствовать такие, которые предполагают совершение активных действий. Последнее, однако, отнюдь не означает, что невозможно существование исполнения обязательства, где реальных активных действий не совершается. При этом следует признать, что действия сторон и такого обязательства по его исполнению суть волевые действия, волеизъявление которых обладает в силу специфики предмета определенным своеобразием.
Представляется, что оценка исполнения по отрицательному обязательству должна осуществляться на основе выявления наличия здесь волевого момента. Главным основанием для устанавливаемых объективным правом юридических последствий служит волеизъявление человека, или его действие. Сюда относится, несмотря на кажущееся противоречие, и так называемое бездействие, или воздержание от действия, которое называют также отрицательным действием, насколько оно оказывается выражением воли, направленной на известный юридический эффект.44
Отдельные авторы придерживаются иной позиции, полагая, что исполнение обязательства в виде воздержания от действий к сделкам отнести нельзя.45 Причиной этого, видимо, является слишком узкое понимание сделки, а также игнорирование главного в сделке - воли и ее направленности.
Таким образом, смотря по основанию подразделения исполнения, выделяются: одинарное и составное исполнение; исполнение обязательств в зависимости от их вида; исполнение обязательства, предполагающее возможность физической передачи и принятия исполнения, а также исполнения, в котором передача и принятие должного идеальны; исполнение положительных и отрицательных обязательств.
Глава 2. Общая характеристика основных способов обеспечения исполнения обязательств
2.1. Сущность и значение способов обеспечения обязательств
Институт обеспечения исполнения обязательств занимает особое место в системе мер, направленных на реализацию цели обязательства. И здесь обнаруживается тесное взаимодействие содержания исходного обязательства, оперативных обеспечительных мер, собственно способов обеспечения исполнения обязательства и ответственности за его нарушение. При таком положении важно установить не только их взаимосвязь, но и природу каждого из взаимодействующих институтов, а также границы их проявления. Все это в немалой степени будет способствовать оптимальной структуризации гражданско-правовых норм обязательства применительно к той или иной ступени его движения и развития. Остановимся на некоторых из поставленных проблем.
В соответствии с современным российским законодательством, отмечает В.В. Витрянский, стимулирование должника к точному и неуклонному исполнению обязательства, а также в целях предотвращения или уменьшения риска негативных последствий, обязательство может быть обеспечено одним из способов, предусмотренных ГК РФ, иными законами или соглашением сторон.46 Как видно, цель обеспечительных мер, по мнению автора, состоит не только в стимулировании надлежащего исполнения обязательства, но и в "заглаживании" негативных последствий, возникших в связи с его нарушением. Более того, в литературе прямо указывается на то, что в зависимости от содержания способа обеспечения основного обязательства они относятся либо к мерам ответственности, либо таковыми не являются.47
Под обеспечением обязательства, указывает О.С. Иоффе, принято понимать такие принимаемые к его исполнению меры, которые носят специальный (дополнительный) характер и применяются лишь к тем обязательствам, для которых они установлены законом или соглашением сторон.48 Хотя в этом определении понятие способов обеспечения обязательства приведено в весьма абстрактном виде, дальнейшее описание их свидетельствует о том, что они охватывают собой и меры гражданско-правовой ответственности.49
В отечественной правовой доктрине традиционно указывается на два неотъемлемых свойства каждого из способов обеспечения исполнения обязательств: побуждение должника к точному и неуклонному исполнению обязательства (обеспечительная функция), акцессорный характер обеспечительных обязательств.50
Анализ приведенных и иных суждений о природе и функциях способов обеспечения исполнения обязательств позволяет сделать следующие выводы:
1) способы обеспечения исполнения обязательства призваны побуждать должника надлежащим образом исполнить взятое на себя обязательство;
2) они обеспечивают нейтрализацию негативных последствий в связи с его нарушением;
3) носят дополнительный (акцессорный) характер по отношению к основному обязательству.
В какой мере эти признаки свойственны гражданско-правовой ответственности? И как в связи с этим она соотносится с институтом способов обеспечения исполнения обязательств?
О.С. Иоффе утверждает, что гражданско-правовая ответственность есть санкция за правонарушение, вызывающая для нарушителя отрицательные последствия в виде лишения субъективных гражданских прав либо возложения новых или дополнительных гражданско-правовых обязанностей.51 В.В. Витрянский отмечает, что определение понятия гражданско-правовой ответственности, данное О.С. Иоффе, наиболее оптимальным образом отражает сущность раскрываемого понятия.52
Это определение понятия ответственности касается лишь применяемых мер к нарушителю обязательства, которые определены, в общем-то, правильно. Однако нельзя не учитывать того обстоятельства, что не всякая санкция является ответственностью, а также те функции, которые выполняет институт ответственности. Кроме того, правоотношения ответственности не сводятся только к применяемым санкциям. Последние, как отмечает Ю.С. Жицинский, предстают установленными законом формами и мерами ответственности обязанного лица.53 Санкция же в широком смысле означает всякие неблагоприятные последствия, предусмотренные структурной частью нормы права, именуемой санкцией. В частности, как отмечают И.Б. Новицкий и Л.А. Лунц, недопущение судом свидетельских показаний в случае несоблюдения письменной формы договора является "санкцией" норм о форме договора.54
Правоотношение ответственности является структурно сложным, развивающимся явлением, и возникает оно с момента нарушения прав. Установление и применение мер ответственности имело место на следующих стадиях его движения. Ответственностью реализуются следующие функции: карательная, компенсационная (восстановительная), предупредительно-обеспечительная. Угроза применения мер ответственности побуждает должника к надлежащему исполнению обязательства. При нарушении обязательства она обеспечивает заглаживание вреда, сочетающегося с наказанием (карой). Какие же сущностные признаки способов обеспечения исполнения обязательств, указанные выше, не охватываются институтом ответственности за нарушение обязательств?
Таких признаков практически нет. Все они, к сожалению, выведены из правоотношений ответственности, интерпретируемой в некотором ее ином аспекте. Эту же линию воспринял и законодатель, включив в качестве способов обеспечения исполнения обязательств неустойку, залог, удержание, поручительство, банковскую гарантию, задаток (гл. 23 ГК РФ), о чем речь идет ниже. Здесь необходимо установить, что же представляют собой способы обеспечения исполнения обязательства?
Если мы включаем в способы обеспечения исполнения обязательства меры ответственности (например, неустойку), то это, по определению, уже не является непосредственным способом обеспечения обязательства, так как он рассчитан на случаи его нарушения. А это, как уже сказано, есть область ответственности.
В своем этимологическом смысле выражение "способы обеспечения исполнения обязательства" означает такие меры, которые обеспечивают (приводят) к его исполнению. То есть речь идет о неком дублирующем варианте, который подключается в тех случаях, когда обязательство не исполняется, вне зависимости от того, какие последствия наступают для должника: ответственность или иные неблагоприятные меры побудительного характера.55
В собственном (точном) смысле к способам обеспечения исполнения обязательства должны быть отнесены, на наш взгляд, те, которые непосредственно направлены на достижение цели обязательства. Подчеркнем особо, что направленность эта должна носить непосредственный характер. Все остальные меры не имеют прямого отношения к институту способов обеспечения исполнения обязательств. Дале рассмотрим, как представлены эти способы в ГК РФ, их особенности отразим в Таблице 1 (Приложение 1).
2.2. Неустойка
Согласно п. 1 ст. 330 ГК РФ неустойкой признается денежная сумма, определенная законом или договором, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. Неустойкой могут обеспечиваться любые обязательства (денежные и другие обязательства).
Неустойка является также формой ответственности, поэтому кредитор не вправе требовать уплаты неустойки, если должник не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства.
Неустойка - самая распространенная мера ответственности за правонарушения. Распространенность этой санкции объясняется тем, что она представляет собой удобную и легко применяемую меру возмещения убытков. В этом смысле неустойке присущи следующие черты: предопределенность размера ответственности, возможность взыскания за сам факт нарушения (без доказательства наличия вреда), возможность предусмотрения неустойки по своему усмотрению или увеличения предусмотренного законом размера.56
Среди этих особенностей самым важным является то, что для применения неустойки достаточно доказать только факт совершения запрещенного законом деяния. Нет необходимости обращения к последствиям, вызванным этим деянием.57
Распространенность неустойки как меры ответственности является также результатом того, что эта санкция применяется и в других отраслях права (административном, финансовом, трудовом, экологическом и др.).
Несмотря на распространенность неустойки, ГК характеризует ее как меру ответственности, применяемую только за нарушение обязательств. Согласно ст. 330 ГК РФ неустойкой (штраф, пеня) признается определенная законом денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства.
Неустойке как правовой категории действующий Гражданский кодекс предоставляет двоякую роль. Она считается способом обеспечения исполнения обязательств и мерой ответственности в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств. По этой причине правила относительно неустойки предусмотрены в главах "Обеспечение исполнения обязательств" и "Ответственность за нарушение обязательств". Причем именно из содержания помещенных в разных главах статей видно, что двойственность неустойки ничем не обоснована. Это обстоятельство, а также характер неустойки и практическое применение дают основание заметить, что одновременное признание неустойки способом обеспечения и мерой ответственности неоправданно. Ни законодатель, ни авторы, обратившиеся к анализу категории "неустойка", не только не смогли разграничить неустойку, признанную способом обеспечения, от неустойки, признанной мерой ответственности, но и то обстоятельство, с какого момента прекращается практическое воздействие неустойки как способа обеспечения и начинается ее функционирование как меры ответственности.58 Поэтому, нам кажется, двойственность неустойки искусственна. По нашему мнению, неустойка является лишь мерой ответственности и как таковая, как и любая мера воздействия или ответственности, выполняет также обеспечительную функцию. Во всяком случае, из ст. ст. 330 - 333 ГК РФ (которые помещены в главе "Обеспечение исполнения обязательств") не следует, что неустойка является мерой обеспечения. Наоборот, видно, что своим характером, особенностями применения, способом предусмотрения и другими качествами существенно отличается от предусмотренных в этой главе способов обеспечения (залог, гарантия, поручительство, задаток, удержание).
Если сравнить понятие неустойки с понятием любого из способов обеспечения, то становится очевидным, что в ст. 330 ГК РФ) сформулировано понятие неустойки не как способа обеспечения, а как меры ответственности.
Причем и из характера соглашений относительно неустойки (штрафа, пени), достигнутых в договорах, заключаемых между участниками правоотношений, видно, что оно является не способом обеспечения, а санкцией, предусмотренной за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств.
Установленная договором неустойка является не способом обеспечения исполнения обязательства, а санкцией, применяемой, например, за просрочку поставки. Если к изложенному добавим, что в отличие от способов обеспечения неустойка может устанавливаться также законом, который может применяться независимо от того, предусмотрена соглашением сторон обязанность ее уплаты или не предусмотрена, то становится очевидным, что неустойка - это не способ обеспечения, а предусмотренная законом или договором санкция, которая в отличие от способов обеспечения может применяться только при наличии условий правонарушения. Это обстоятельство прямо указано в п. 2 ст. 330 ГК РФ. Согласно этой статье: "Кредитор не вправе требовать уплаты неустойки, если должник не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства". Кроме того, когда сравниваем правило, являющееся предпосылкой для взыскания неустойки, с условиями применения способов обеспечения обязательств, то становится очевидным, что эти способы не имеют никакой связи с ответственностью, они применяются независимо от ответственности сторон.59
Следующей особенностью неустойки является то, что неустойка может предусматриваться законом (в подавляющем большинстве так и предусматривается), и кредитор имеет право требовать эту неустойку независимо от того, предусмотрена обязанность ее уплаты соглашением сторон или нет. Между тем способы обеспечения (залог, поручительство и др.) могут применяться только в случае установления особого соглашения относительно способа обеспечения.
Поскольку вся история развития гражданского права свидетельствует, что неустойка во всех правовых системах и в разных отраслях права применяется как мера ответственности, следовательно, остается заключить, что наш законодатель, отдавая дань традиции, закрепил предусмотренный прежним законодательством, но на практике не оправдавший себя и ничем не обоснованный принцип двоякого применения неустойки.60