Защитник в уголовном процессе на стадии предварительного расследования

Введение
Глава 1. Процессуальный статус защитника на стадии предварительного расследования
1.1. Понятие и значение защитника в уголовном процессе. Содержание функции защиты
1.2. Процессуальный статус защитника
Глава 2. Участие защитника в процессе доказывания на стадии предварительного расследования
2.1. Участие защитника в процессе доказывания, осуществляемой следователем и дознавателем
2.2. Самостоятельное собирание доказательств
Заключение
Список нормативно-правовых актов
Список литературы
Судебная практика

Защитник в уголовном процессе на стадии предварительного расследования

Возникает вопрос о формах доказательственной деятельности защитника.
Не обладая властными процессуальными полномочиями на самостоятельное осуществление следственных действий, защитник при доказывании, тем не менее, действует в рамках установленной процессуальной формы. Подтверждение тому можно найти в содержании уголовно-процессуального закона.
В стадии предварительного расследования защитник имеет право участвовать в следственных действиях, проводимых с участием подзащитного либо по ходатайству защитника. Защитник вовлекается в процедуру следственного действия, результатом которого может стать познание и установление отдельных обстоятельств преступления. Таким образом, защитник осуществляет доказательственную деятельность в установленной процессуальной форме. Помимо указанного способадоказательственной деятельности можно назвать также:
- заявление ходатайств защитником о производстве следственных действий;
- участие защитника в судебных заседаниях при решении вопросов, требующих судебного санкционирования;
- ознакомление защитника с материалами уголовного дела, как в ходе досудебного производства, так и по его окончании (данное действие с точки зрения традиционного понимания доказывания не относится к числу тех, которые имеют доказательственное значение. Однако для защитника эта деятельность имеет существенное познавательное значение. Тем более, что ознакомление с материалами уголовного дела является основой для участия защитника в доказывании в последующих стадиях уголовного судопроизводства);
- представление материалов, имеющих, по мнению защитника, доказательственное значение;
- участие в судебном разбирательстве и т.д.
Следовательно, осуществление доказательственной деятельности защитником предполагает вовлечение защитника в доказывание и его инициативу в данном вопросе. Вовлечение может быть обусловлено:
- инициативой защитника либо подзащитного;
- инициативой органов расследования или суда;
- обязательностью исполнения закона в части обеспечения участия защитника в доказательственной деятельности.
Имеется следующая точка зрения: «доказывание - это деятельность, познавательная и удостоверительная, компетентных государственных органов, среди которых традиционно называют и суд, но также традиционно все еще не упоминают адвоката»24.
Как представляется, сделав упомянутые выводы, следует однозначно решить вопрос об осуществлении защитником доказательственной деятельности, включив его в число субъектов соответствующей деятельности.
Мы считаем, что в связи с общей тенденцией расширения процессуальных гарантий прав участников уголовного судопроизводства и, в частности, обеспечения обвиняемому права на защиту, целесообразно придать защитнику реальные возможности по эффективному осуществлению доказательственной деятельности.
Еще одним важным с точки зрения предмета данного исследования вопросом является следующий: обязан ли защитник осуществлять доказательственную деятельность в уголовном судопроизводстве?
Данный вопрос имеет принципиальное для уголовного судопроизводства значение.
Действующий УПК РФ решает его иначе, чем УПК РСФСР. Ст. 51 УПК РСФСР предписывала защитнику в качестве обязанности использовать все указанные в законе средства и способы защиты в целях выяснения обстоятельств, оправдывающих обвиняемого или смягчающих его ответственность, и оказывать обвиняемому необходимую юридическую помощь. В действующем сегодня уголовно-процессуальном законе, как уже отмечалось выше, ничего не сказано об обязанностях защитника вообще и о данной обязанности, в частности.
Действующий УПК РФ не содержит и четко сформулированной цели участия защитника. В части 1 ст. 49 сказано, что защитник осуществляет защиту прав и интересов подозреваемых и обвиняемых и оказывает им юридическую помощь. Следовательно, необходимо соотнести назначение защитника в уголовном судопроизводстве (если основываться на приведенном выше положении, то это защита и оказание юридической помощи), с предоставляемыми ему полномочиями, которые перечислены в ст. 53 УПК РФ. Перечень, приведенный в части 1 ст. 53 нельзя считать исчерпывающим, поскольку п. 11 дозволяет защитнику использовать и иные не запрещенные УПК РФ способы и средства защиты. Обо всех указанных в ч. 1 ст. 53 УПК РФ полномочиях можно говорить лишь как о правомочиях защитника, но не как об обязанностях, И это правильно. Нельзя обязать защитника осуществлять какие-либо конкретные полномочия безотносительно к конкретному уголовному делу, также как нельзя обязать следователя осуществлять те следственные действия, которые хотя не предусмотрены уголовно-процессуальным законом, но являются нецелесообразными при производстве расследования по отдельному уголовному делу. Поэтому об обязанности защитника участвовать в доказывании можно говорить, не распространял ее на определенные полномочия, которыми его наделяет закон.
По нашему мнению, более корректно говорить об общей обязанности защитника участвовать в доказывании по уголовному делу, используя те средства и способы, которыми его наделяет уголовно-процессуальный закон либо те, которые не запрещены законом. Мы делаем данный вывод исходя из общих целей и задач участия защитника в производстве по уголовным делам. Поскольку деятельность - это всегда активное проявление позиции лица, его стремление к достижению поставленной цели, то и деятельность защитника должна иметь активную форму и выражаться в осуществлении необходимых с точки зрения достижения нужного результата и целесообразных с точки зрения тактики защиты процессуальных поступков. Исходя из утверждения наличия данной обязанности, безусловно, важно, чтобы защитник выполнял ее надлежащим образом. Сложность установления этого факта (надлежащего качества исполнения обязанности участия в доказывании) заключается в том, что отсутствуют реальные критерии оценки этой деятельности защитника и отсутствие законодательно установленной ответственности за ненадлежащее исполнение обязанностей защитника в уголовном судопроизводстве (равно как и в других формах судопроизводства).
Особенно важным вопрос о качестве исполнения данной обязанности становится в настоящее время, когда уголовное судопроизводство базируется на принципах состязательности. Этот принцип возлагает на стороны обязанности по представлению суду всех доказательств, которые помогут установить обстоятельства уголовного дела в полном и достаточном объеме. В таких условиях защитник обязан участвовать в доказывании, осуществляя предоставленные ему полномочия соответственно поставленным целям и тактике ведения защиты.
В процессе познания используются оперативно-розыскные средства. Если посмотреть на то, как вовлекаются в процесс производства по уголовному делу результаты оперативно-розыскных мероприятий, то можно наблюдать некоторые довольно интересные с точки зрения предмета данного исследования обстоятельства. Например, результаты ОРД должны пройти определенную процессуальную «адаптацию», т.е. приобрести установленную УПК РФ форму и достаточные гарантии достоверности своего содержания. Значит, познание фактов и обстоятельств идет параллельно с основным производством по уголовному делу субъектами, которые не уполномочены осуществлять доказывание по уголовному делу. Но эти субъекты уполномочены (обязаны) представлять следователю полученные ими материалы. В чем их отличие от защитника, который также может параллельно со следователем принимать меры, направленные к познанию фактов и обстоятельств преступления? Можно сказать, что отличие заключается в том, что ОРД осуществляют органы власти, а защитник является частным лицом. Можно также отметить обязанность соответствующих служб проводить ОРД и представлять полученные материалы следователю, ведущему официальное производство. Но в данном случае речь идет не о внешней формальной стороне деятельности, а о ее содержании. Защитник вправе осуществлять познавательную деятельность, но не обязан представлять ее результаты следователю.
2.2. Самостоятельное собирание доказательств
Элементы процесса собирания доказательств подробно регламентированы новым уголовно-процессуальным законом. Основой доказательственной деятельности является принцип состязательности, заключающийся в том, что «функции обвинения, защиты и разрешения уголовного дела отделены друг от друга и не могут быть возложены на один и тот же орган или одно и то же должностное лицо» (ч. 2 ст. 15 УПК РФ). Это означает, что каждая из сторон самостоятельно, исходя из собственного внутреннего убеждения, на основе предоставленных сторонам процессуальных полномочий осуществляет доказательственную деятельность. Следует рассмотреть каждый из элементов процесса доказывания применительно к деятельности защитника.
Статья 85 УПК РФ закрепляет, что доказывание состоит в собирании, проверке и оценке доказательств. Вопросы участия защитника на отельных этапах процесса доказывания относятся в современной уголовно-процессуальной науке к числу наиболее дискуссионных. Особенно актуальным является проблема участия защитника в собирании доказательств.
Оценка нового правила о возможности собирания доказательств защитником отечественными учеными оказалась довольно неоднозначной. Так, в своем заключении на Общую часть УПК РФ заслуженный юрист РФ С.А. Пашин указал: «Под давлением прогрессивно настроенной правовой общественности авторы проекта были вынуждены пойти на призрачные уступки и провозгласить право защитника на собирание доказательств. Однако данная формула оказывается на проверку лживой»25. Подобное мнение было высказано и Ю.А. Костановым, который пишет: «Состязательность в уголовном процессе - это когда обвинение и защита равноправны, когда обвинение представляет суду доказательства виновности подсудимого, а защита доводы обвинения пытается опровергнуть и также представляет суду доказательства. До сих пор такой уголовный процесс, в котором обвинение и присоединившийся к нему суд собирали доказательства, а защитнику милостиво разрешалось принимать участие в их исследовании, во всем мире назывался не состязательным, а инквизиционным».
Профессор П.А. Лупинская в своей статье «доказательства и доказывание в новом уголовном процессе» указывает: «Критике подвергалась и статья 86 за то, что в ней субъектами собирания доказательств названы дознаватель, следователь, прокурор и суд. Исходя из этого, С.А. Попов и Ю.А. Костанов, в частности, утверждают, что в проекте УПК «состязательность только продекларирована»26. Данный упрек неоснователен. Известно, что после многочисленных дискуссий в основу концепции УПК не была положена идея введения независимого параллельного расследования, проводимого стороной защиты. Поэтому право собирания доказательств путем производства следственных и иных процессуальных действий, в том числе с применением мер принуждения, предоставлено только должностным лицам, ведущим судопроизводство и ответственным за его ход и результат. Вместе с тем законопроект вовсе не исключает права субъектов процесса на стороне защиты собирать доказательства»27.
В литературе нет единого подхода к определению понятия собирания доказательств. Так, А.М. Винберг предлагал понимать под собиранием доказательств «совокупность действий по обнаружению, фиксации, изъятию. и сохранению различных доказательств»28. Профессор М.С. Строгович, не выделяя отдельно стадию собирания, указывает, что доказывание заключается в обнаружении доказательств, их рассмотрении и процессуальном закреплении, проверке и оценке. Тем самым, сопоставив указанное определение с формулировкой, закрепленной в УПК РФ, можно сделать вывод о том, что под собиранием М.С.Строгович подразумевал обнаружение доказательств, их рассмотрение и процессуальное закрепление29. Более конкретное определение дает профессор С.А. Шейфер, считающий в данном случае более подходящим термин «формирование»: «Собирание (формирование) доказательств - это активная целенаправленная деятельность органа расследования, прокурора, суда, состоящая в извлечении из следов, оставленных событием, фактических данных, относящихся к делу, в преобразовании и закреплении этих данных, т.е. в придании им надлежащей процессуальной формы»30. В данном случае автор утверждает возможность собирания доказательств исключительно должностными лицами и государственными органами. В этом его поддерживают и многие другие ученые. Например: «Поскольку под собиранием доказательств в уголовно-процессуальной науке понимают совершение субъектами доказывания, в пределах их полномочий процессуальных действий, направленных на обнаружение, истребование, получение и закрепление в установленном законом порядке доказательств, думается, что защитник не может быть полноправным участником собирания доказательств»31. Это же мнение поддерживается и разделяется иными учеными32.
По поводу наделения защитника правом на собирание доказательств в науке имеются точки зрения, полярного содержания. От того, что защитник вправе собирать именно процессуальные доказательства33, до отрицания права защитника на самостоятельное участие в доказывании на этапе собирания доказательств34.
Проблема, как представляется, заключается в том, что, несмотря на существование предписания уголовно-процессуального закона о возможности защитника собирать доказательства и исходя из определения собирания доказательств за данным субъектом признается возможность отыскания, изъятия, истребования, получения сведений иным способом, но не признается право на придание сведениям установленной законом процессуальной формы. «Защитник и его клиент не формируют доказательства в полном смысле этого слова»35.
Действительно, часть 3 ст. 86 УПК РФ перечисляет формы доказательственной деятельности защитника на этапе собирания доказательств: получение сведений, опросы лиц с их согласия, представление документов. В их числе нет следственных действий, т.е. таких форм участия, при которых с соблюдением установленных процессуальным законом требований могут быть получены относимые, а главное допустимые и достоверные сведения. Из этого следует, что та информация, которая может быть получена защитником в рамках предоставленных ему полномочий, не может считаться доказательствами, поскольку в ст. 74 УПК РФ доказательствами признаются лишь те сведения, которые выражены в показаниях, заключении эксперта и специалиста, в вещественных доказательствах, в протоколах следственных и судебных действий и в иных документах. Защитнику не предоставлено право получать сведения в перечисленных формах, тем более, что УПК РФ закрепляет конкретные процедуры, в которых могут быть получены указанные доказательства. Поэтому даже если защитник проведет так называемую независимую экспертизу, она не получит надлежащего уголовно-процессуального признания, так как ее процессуальная форма не будет соответствовать требованиям гл. 27 УПК РФ.
Таким образом, налицо противоречие между предписаниями ст. 86 УПК и ст. 74 УПК РФ. От его разрешения зависит содержание и направление деятельности защитника в доказывании по уголовным делам.
Интересной представляется следующая точка зрения: «Получение и представление доказательств обвиняемым, подозреваемым, защитником, потерпевшим, гражданским истцом, гражданским ответчиком и их представителями правомерно рассматривать как самостоятельный способ собирания доказательств наряду со следственными (в том числе и судебными) действиями»36. И далее: «Если опрос адвокатом лица является надлежащим, т.е. законным способом собирания доказательств, то полученные (собранные) таким способом сведения должны признаваться допустимым доказательством»37.
Данное мнение вступает в противоречие с той позицией, что норма ч. З ст. 86 УПК РФ носит декларативный характер. «Закрепленное в ст. 86 УПК РФ положение относительно права защитника на собирание доказательств, по сути, является декларативной нормой, в силу того, что механизм реализации данного права отсутствует»38. Другой автор высказывается относительно значения полученных защитником сведений: «Несмотря на то, что в ч. 2 и 3 ст. 86 УПК РФ установлено, что защитник вправе собирать доказательства определенным способом..., сведения, собранные им доказательствами не являются»39.
От правильного решения вопроса об участии защитника в доказывании на этапе собирания доказательств напрямую зависит объем предоставляемых защитнику полномочий: может ли он только совершать действия по обнаружению доказательств с их последующим представлением субъекту доказывания или же защитник сам наделен правомочием фиксации имеющегося доказательства в рамках уголовного дела.
В отдельных источниках утверждается, что «... от их (органов расследования - И.С.) усмотрения зависит факт признания информации, полученной защитником.. доказательством»40. А также: «Законодатель лишь декларировал право защитника собирать доказательства, фактически предоставив ему только право их обнаружения, так как фиксация собранных защитником сведений по-прежнему зависит от стороны обвинения»41.
Можно также привести мнения относительно того обстоятельства, что не до конца однозначное регулирование участия защитника на этапе собирания доказательств негативным образом отражается на реализации состязательности. В частности: «Права стороны защиты и обвинения в доказывании неравные»42. Об этом же обстоятельстве в своих исследованиях говорили и многие другие ученые43.
Исходя из существующих мнений, можно попытаться определить круг наиболее важных проблем, которые сегодня существуют в вопросе участия защитника в собирании доказательств:
1. возможно ли осуществление защитником самостоятельных действий по собиранию доказательств;
2. являются ли сведения полученные защитником допустимыми доказательствами;
3. зависит ли от стороны обвинения принятие от защитника сведений в качестве доказательств;
4. неравенство стороны защиты и обвинения в доказательственной деятельности.
Разрешить все эти проблемы в полном объеме в рамках одного дипломного исследования не представляется возможным. Поэтому мы акцентируем внимание на первых двух указанных выше проблемах.
Сущность этапа собирания доказательств в процессе доказывания заключается в формировании доказательственной базы (совокупности доказательств, направленных на подтверждение тех или иных фактов или доводов: в уголовном процессе таковыми являются в целом виновность или невиновность лица), где под «формированием» понимается придание определенной формы, законченности какому-либо явлению. Сведения же об обстоятельствах, подлежащих доказыванию или имеющих значение для уголовного дела (см. понятие доказательства в ст.74 УПК РФ), приобретают определенную форму, то есть становятся доказательствами, только после их процессуального закрепления в уголовном производстве, что может происходить только на стадии собирания (так как на следующей стадии проверке подвергается уже существующее доказательство, процессуально закрепленное).