Механизм защиты иностранных инвестиций.

СОДЕРЖАНИЕ:

Введение
1. История развития правового регулирования иностранных инвестиций
1.1. Исторический аспект регулирования иностранных инвестиций
1.2. Правовой режим иностранных инвестиций и методы регулирования иностранных инвестиций
2. Правовое регулирование защиты иностранных инвестиций
2.1. Принципы и способы защиты иностранных инвестиций
2.2. Страхование иностранных инвестиций
3 Актуальные аспекты регулирования иностранных инвестиций и зарубежный опыт
3.1. Защита иностранных инвестиций от политических рисков
3.2. Иностранные инвестиции в США
Заключение
Библиография

Механизм защиты иностранных инвестиций.

1.2. Правовой режим иностранных инвестиций и методы регулирования иностранных инвестиций
Привлечение иностранных инвестиций в национальную экономику и развитие внешнеэкономических связей, несомненно, оказывает положительное влияние на состояние экономики любого государства. Признавая полезность иностранных инвестиций для целей экономического роста,28 Россия также заинтересована в их привлечении и стремится создать наиболее благоприятные условия для осуществления инвестиционной деятельности. Значительные усилия направляются на совершенствование национального законодательства, занимающего главенствующую роль в регулировании инвестиционных отношений, устанавливающего правила допуска иностранного инвестора в национальную экономику, организационно-правовые формы осуществления инвестиций.29 Этоособенно актуально в отношении правового регулирования создания и деятельности организаций с иностранными инвестициями на территории закрытого административно-территориального образования (далее - ЗАТО).
Распространенными формами осуществления инвестиционной деятельности, которые и подлежат четкой правовой регламентации, являются:
долевое участие в организациях, создаваемых совместно с юридическими лицами и гражданами Российской Федерации;
создание организаций, полностью принадлежащих иностранным инвесторам;
создание филиалов иностранных юридических лиц.30
В соответствии с ч. 3 ст. 62 Конституции Российской Федерации иностранные граждане и лица без гражданства пользуются в Российской Федерации правами и несут обязанности наравне с гражданами Российской Федерации.
Во исполнение данной нормы принят Федеральный закон от 9 июля 1999 г. N 160-ФЗ "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации",31 который регулирует отношения, связанные с государственными гарантиями прав иностранных инвесторов при осуществлении ими инвестиций на территории Российской Федерации (ст. 1). Цель принятого Закона - не только создание правовой основы для привлечения и эффективного использования в экономике Российской Федерации иностранных материальных и финансовых ресурсов, но и обеспечение соответствия правового режима иностранных инвестиций нормам международного права и международной практике инвестиционного сотрудничества.
Правовой режим иностранных инвестиций предопределяет совокупность принципов и правил международного и внутреннего права, которые определяют режим иностранных инвестиций с момента их учреждения до момента их ликвидации. Международное право не обязывает, чтобы иностранный инвестор пользовался по сравнению с национальным более благоприятным режимом.32 Основополагающим при регулировании иностранных инвестиций является внутреннее право. Но внутреннее право есть право государства, на территории которого осуществляются инвестиции, а не право государства, из которого происходит инвестор. Однако нестабильность национального законодательства и в целом отсутствие политической и экономической стабильности вынуждают иностранного инвестора искать защиту в международно-правовых формах регулирования международных инвестиций. Под механизмом инвестиционных гарантий понимается совокупность механизмов, которые переносят с международного инвестора на специальный орган внутреннего или местного права финансовые последствия, вытекающие из некоторых политических рисков.33
Национальное законодательство Российской Федерации нацелено на предоставление иностранным инвесторам максимально благоприятного режима деятельности. Оно предельно приближает статус иностранного инвестора к статусу инвестора российского, делая ссылку на национальный режим. В соответствии с этим, казалось бы, иностранные инвесторы могут осуществлять свои капиталовложения, заниматься коммерческой деятельностью напрямую, через свои филиалы или организации с иностранным участием наравне с российскими лицами.34 В то же время, создавая благоприятные условия для деятельности иностранных инвесторов, не следует забывать и об обеспечении защиты государственных интересов. Многие государства устанавливают целый ряд барьеров иностранным гражданам и компаниям в ходе их допуска к осуществлению инвестиционной деятельности на их территории. Государства опасаются активного внедрения иностранного капитала в те отрасли экономики, которые имеют особое значение для национальной безопасности и составляют ее базовые отрасли.35
Вместе с конституционными гарантиями прав иностранных граждан предусмотрена возможность ограничения федеральным законом или международным договором Российской Федерации их правового статуса. Конституция РФ не связывает предоставление иностранным гражданам национального режима с требованием взаимности. Однако это не лишает Российскую Федерацию права вводить соответствующие ограничения для граждан тех государств, которые устанавливают ограничения для российских граждан.36
Изъятия ограничительного характера для иностранных инвесторов могут быть установлены федеральными законами только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства (п. 2 ст. 4 Федерального закона "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации"). В большинстве своем это касается отраслей, так или иначе связанных с деятельностью военно-промышленного комплекса.
Федеральным законом от 29 апреля 2008 г. N 57-ФЗ "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства"37 установлены:
ограничения для иностранных инвесторов и для группы лиц, в которую входит иностранный инвестор, при их участии в уставных капиталах хозяйственных обществ, имеющих стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства, и (или) совершении ими сделок, влекущих за собой установление контроля над указанными хозяйственными обществами;
запрет иностранным государствам, международным или находящимся под их контролем организациям на совершение сделок, которые повлекут за собой установление контроля над хозяйственными обществами, имеющими стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства (п. п. 1, 2 ст. 2).
Вопрос о доступе иностранных инвесторов в стратегические отрасли решается в Законе на основании двух критериев. Одним из них является перечень видов деятельности, имеющих стратегическое значение для национальной безопасности РФ (42 вида деятельности). Причем для признания коммерческой организации организацией, имеющей стратегическое значение, достаточно, чтобы такое лицо осуществляло хотя бы один из видов деятельности. В список входят виды деятельности, в основном связанные с производством вооружения, военной техники и ядерных материалов. Вторым критерием, на основании которого ограничивается доступ иностранных инвесторов, является получение ими в результате сделки прямо или косвенно права распоряжаться более чем 25% (в случае пользования участками недр федерального значения более чем 5%) общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный капитал коммерческой организации, имеющей стратегическое значение, или приобретение иной возможности блокировать решения органов управления.38
Сделки приватизации с участием иностранных юридических лиц, совершенные с нарушением российского законодательства, признаются недействительными на условиях двусторонней реституции.39 Отсутствие предварительного согласования сделок, связанных с инвестициями в стратегические общества, будет основанием для признания их ничтожными.40
Проблемы правового регулирования иностранных инвестиций на основе специального и общегражданского законодательства носят комплексный характер. Инвестиционное законодательство, как и само гражданское законодательство, основано на сочетании частных и публичных интересов.
Публичный интерес есть официально признанный государством и обеспеченный правом интерес социальной общности.41 По своим целям и задачам инвестиционная деятельность направлена на обеспечение не только интересов организатора инвестирования и инвесторов, но и, в перспективе, интересов общества.
В науке существуют различные мнения об основаниях разграничения частного и публичного права. Так, еще Г.Ф. Шершеневич полагал, что это разграничение в большей степени "инстинктивно", нежели имеет точные признаки. Он же, обобщая имеющиеся в то время точки зрения, писал: "Основания для отличия частного права от публичного стремятся найти или в самом содержании правоотношений, или в порядке их охранения, другими словами, отличительный признак видят или в материальном, или в формальном моменте. При этом материальный момент заключается в том, что здесь отправной точкой является различие в интересах, при формальном же - то, "кому принадлежит инициатива защиты нарушенного права".42
Б.Б. Черепахин находил основания для разграничения частного и публичного права в способах "построения и регулирования юридических отношений, присущих системе частного и системе публичного права". Он указывал, что частноправовое отношение построено на началах координации субъектов (система децентрализованного регулирования), а публично-правовое - на началах субординации субъектов (система централизованного регулирования).43
И.А. Покровский считал, что основаниями для разграничения здесь должны являться приемы правового регулирования.44
В современное время, придерживаясь уже известной нам теории об интересе, А.Я. Курбатов отмечает, что механизм реализации интереса зависит от способа правового регулирования.45
А.Я. Курбатов также подчеркивает, что "...нет таких общественных отношений, которые могли бы регулироваться только с помощью одного метода".46
Таким образом, в научной литературе сложилось мнение, что почти любые правоотношения содержат частноправовые и публично-правовые начала и все регулируемые правом отношения подвергаются воздействию и частноправовых, и публично-правовых методов. И вопрос здесь состоит в степени преобладания того или другого, от чего, в свою очередь, вероятно, и зависит отнесение тех или иных отношений к сфере частного или публичного права.
Под административно-правовым регулированием иностранных инвестиций понимается комплекс мер, заключающийся в создании (учреждении) специальных федеральных органов исполнительной власти, наделении их соответствующими полномочиями по осуществлению управленческих функций в сфере обеспечения притока иностранных инвестиций и контроля за этим процессом.
В силу недостаточного публично-правового контроля над притоком иностранного капитала в прошлое десятилетие, в условиях становления российского инвестиционного законодательства, активного заключения двусторонних соглашений или так называемых двусторонних инвестиционных договоров (ДИД)47 был взят, считаю, некоторый крен в сторону односторонних гарантий зарубежным предпринимателям на территории нашей страны. В какой-то мере это не могло не отразиться и на отдельных направлениях новой отечественной правовой науки.
Между тем благоразумное правовое обеспечение иностранной инвестиционной деятельности требует сбалансированного подхода, то есть адекватного учета интересов как иностранного инвестора, так и публичных (общественных) интересов принимающего государства. А это невозможно без применения публично-правовых, в том числе административно-правовых методов регулирования иностранных инвестиций.
Для характеристики нового этапа развития законодательства об инвестициях необходимо назвать также нормативные акты, лежащие в основе регулирования рыночной экономики в целом. Эти акты составляли основу так называемого инвестиционного климата в стране. К ним относятся принятые в этот период антимонопольное законодательство, валютное регулирование и законодательство, связанное с проведением приватизации государственной собственности, Все эти законы подготавливали основу для регулирования портфельных инвестиций или инвестиций в ценные бумаги.
Для административно-правового регулирования прямых иностранных инвестиций в большей степени имеют значение нормативные акты, определявшие правовой режим инвестиций: регулирование внешней торговли и система налогообложения в стране. Иностранный участник внешнеэкономической деятельности принимает решение об осуществлении инвестиций лишь после того, как объективные условия предпринимательской деятельности подскажут ему, что создать производство и сборку готовой продукции в стране-импортере более выгодно, чем заниматься просто импортом своей готовой продукции в страну. Экономический расчет реального и серьезного инвестора при принятии решения об инвестировании капитала основан на действующем таможенном и налоговом законодательстве в стране-импортере.
Кстати, зачастую встречаются ситуации, когда принимающее государство вообще не имеет инвестиционного законодательства или когда правовое положение иностранного инвестора не может быть определено на основании имеющегося закона об иностранных инвестициях. Такие случаи и создают иллюзию договорных отношений, из которых вытекает, как считают некоторые специалисты, ложный вывод о частноправовой природе инвестиционных отношений. В этих случаях правовой базой для выдачи документов являются не конкретные меры инвестиционных законов, а бланкетные полномочия, заранее предоставляемые государствами своим правительственным органам, или же постановления индивидуального характера, принимаемые высшими органами государств по конкретным иностранным инвестициям.
В принципе эту точку зрения поддерживает М.И. Кулагин, не соглашаясь, однако, с полным отрицанием договорного характера инвестиционных соглашений: "Полностью разделяя и поддерживая административно-правовую трактовку природы инвестиционных соглашений, нельзя согласиться с тем, чтобы сводить административные акты лишь к одной их форме - административным сделкам и даже противопоставлять административные документы договорным. Ошибочно сравнивать качественно разнородные понятия - содержание договора и его форму. Это неверное суждение приводит к неоправданному отрицанию договорного характера соглашений о гарантиях концессионных договоров".48
В подтверждение своей точки зрения о сущности договоров ученый в правовой системе Франции выделяет два критерия таких договоров: "цель публичной службы" и "условия договора, выходящие за рамки общего права".
В странах общего права нет столь детализированного понятия административного контракта, как во французском праве. Однако в США, например, существует особая форма подобных договоров - правительственные контракты.49 Институт контракта в условиях активной интернационализации хозяйственных связей выступает стандартным средством правового регулирования транснациональных отношений между государством и инвестором. Но все дело в том, что в данном случае государство выступает не просто одной из договаривающихся сторон, это принципиально особая договаривающаяся сторона. В известном смысле государство играет двуединую роль - оно выступает параллельно в качестве хранителя национальных интересов.
В определенном смысле государства играют несколько ролей, государство может не только выступать в качестве договаривающейся стороны в транснациональном экономическом сотрудничестве, но оно может также выступать в качестве хранителя государственных интересов. При определенных условиях государства признаются национальным и международным правом в качестве обладателя правомочия и власти в последней инстанции. Государства могут, используя свои законодательные полномочия, принимать законодательство, которое может влиять на права, касающиеся частной собственности, и договорные права иностранных инвесторов.
Между прочим, национальные законодательства некоторых стран при допуске иностранных инвестиций проводят различия между одобренными и другими вложениями капиталов. Иногда требуется прохождение административной процедуры получения одобрения для всех иностранных инвестиций, в других случаях проводится политика "открытых дверей" для иностранных инвестиций. Примечательно то, что те инвестиции, которые получили официальное одобрение государства, вправе рассчитывать на специальные льготы и привилегии. Как правило, процедура предоставления одобрения иностранным инвестициям направлена на то, чтобы привлекать преимущественно такие из них, которые носят выгодный характер и отвечают всем условиям, предъявляемым принимающим государством. Правовые проблемы возникают лишь тогда, например, когда государство лишает инвестиции статуса одобренных вследствие неисполнения каких-либо условий.
Как известно, в рамках правовой системы источники права, выстроенные по принципу их иерархической соподчиненности, образуют систему источников права. Ее вертикальная структура строится таким образом, что предписания нисходящих источников права создаются на основе и во исполнение норм вышестоящих источников и любая норма в рамках этой системы должна соответствовать нормам источника высшей юридической силы, замыкающего эту вертикаль.50 К имущественным отношениям, основанным на административном или ином властном подчинении одной стороны другой, в том числе к налоговым и другим финансовым и административным отношениям, гражданское законодательство не применяется, если иное не предусмотрено законодательством.
Наряду с нормами Гражданского кодекса деятельность инвесторов на территории РФ регламентируют также нормы административного законодательства, устанавливающие порядок и процедуру государственной регистрации коммерческих организаций с иностранными инвестициями и иных организационно-правовых форм инвестиционной деятельности, а также общие принципы и порядок фискально-надзорных и иных взаимоотношений отечественных и иностранных инвесторов с государством и уполномоченными на то федеральными органами исполнительной власти, органами власти субъектов РФ и муниципальными органами.
После принятия в 1995 г. Гражданского кодекса вопросы регистрации юридических лиц, в том числе и с участием иностранного капитала, должны были решаться в общем порядке на основании закона о регистрации юридических лиц, который предстояло разработать в соответствии с положениями ГК РФ.