Правовые основы рекламной деятельности.

Содержание

Введение
Глава 1. Понятие рекламы и правовое регулирование рекламной деятельности
§1.1. Источники правового регулирования рекламной деятельности
§1.2. Понятие рекламы и рекламной деятельности
§1.3. Субъекты рекламных правоотношений
Глава 2. Требования, предъявляемые к рекламе
§2.1. Общие требования к рекламе
§2.2. Специальные требования к рекламе
Глава 3. Государственное регулирование рекламной деятельности
§3.1. Полномочия антимонопольного органа на осуществление государственного надзора в сфере рекламы
§3.2. Ответственность за нарушения законодательства о рекламе
Заключение
Список использованных источников

Правовые основы рекламной деятельности.

Вместе с тем и сегодня нередкими являются попытки ввести ограничения рекламной деятельности в законах субъектов РФ, «спрятав» их в нормативные правовые акты, не имеющие в качестве основного предмета регулирования рекламу. Например, Закон Тюменской области от 3 мая 2002 года № 15 «О дополнительных мерах по защите нравственности и здоровья детей в Тюменской области» запрещает распространение информации, «содержащей сведения об алкогольной продукции, пиве, табачных изделиях, а также их производителях, направленные на... возбуждение у несовершеннолетних желания употреблять данную продукцию», в черте городов и поселений Тюменской области с помощью любых способов и средств, за исключением распространения ее в специализированных периодических печатных изданиях, а также в организациях, осуществляющих деятельность по производству и обороту данной продукции (п. 2 ст. 2, п. 2 ст. 3). Очевидно, данный закон направлен именно против распространения рекламной продукции, и он противоречит статьям 4, 21-23 Федерального закона «О рекламе».
Формулировки нового закона предоставляют ему исключительную роль в законодательстве о рекламе. Во-первых, статья 4 говорит в первом предложении о том, что такое законодательство состоит только из данного закона. В следующем предложении говорится о том, что отдельные отношения в сфере рекламы могут регулироваться другими нормативными правовыми актами при условии их соответствия закону «О рекламе». Кроме того, часть 2 статьи 40 указывает, что впредь до приведения действующих нормативных правовых актов, регулирующих отношения в сфере рекламы, в соответствие с новым законом, указанные акты применяются постольку, поскольку они ему не противоречат10.
Сформулированное подобным способом позиционирование закона в системе нормативных правовых актов имеет, как представляется, два недостатка.
Во-первых, закон не определяет круга актов, на которых он основывается. В частности, непонятно, какова роль международно-правовых актов, Конституции РФ и Гражданского кодекса РФ в «системе координат» закона. Отсутствие упоминания об указанных актах и порядка разрешения коллизий с ними может в ближайшем будущем привести к появлению существенных проблем в правоприменительной практике. Так, будет затруднено действие Конвенции Совета Европы о трансграничном вещании, процесс интеграции которой в российскую правовую систему инициировало Правительство РФ. Конвенция исходит из совершенно иного уровня требований к рекламе, и закон «О рекламе» неизбежно вступит в противоречие с данным международным договором. В качестве лишь одного из примеров различий в регулировании можно привести решение вопроса о прерывании телевизионных трансляций художественных фильмов рекламой. Новый закон «О рекламе» не содержит ограничений количества таких прерываний. Конвенция о трансграничном вещании устанавливает следующие требования: трансляция художественных произведений (за исключением сериалов, развлекательных программ и документальных фильмов) при условии их продолжительности свыше сорока пяти минут может прерываться один раз после каждого периода в сорок пять минут (ч. 3 ст. 14). Для разрешения данного противоречия, являющегося лишь одним из многих, правоприменитель не будет иметь инструментов, за исключением ссылки на норму части 4 статьи 15 Конституции РФ и статью 5 Федерального закона от 15 июля 1995 года № 101-ФЗ «О международных договорах Российской Федерации»11. Как представляется, в таких условиях обособленность закона «О рекламе», сопровождающаяся подчеркиванием его приоритетного значения, может привести к замедлению процессов выработки единообразной правоприменительной практики и имплементации положений международно-правовых договоров.
Кроме того, провозглашенная приоритетность закона «О рекламе» перед другими актами ставит вопрос об их дальнейшей судьбе. Нормативные правовые акты, подлежащие приведению в соответствие с новым законом, не перечисляются в его заключительных положениях. Более того, закон «О рекламе» говорит об абстрактной гармонизации правового регулирования, не возлагая такой обязанности на конкретные органы власти и не устанавливая сроков ее проведения. Таким образом, правоприменителю каждый раз придется самостоятельно принимать решение о соответствии того или иного акта закону «О рекламе» по своему усмотрению, не всегда руководствуясь только правовыми аргументами.12
Например, положения статьи 17 Федерального закона от 22 ноября 1995 года № 171-ФЗ «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции», устанавливающие запрет рекламы алкогольной продукции, содержащей более 15 процентов этилового спирта, для всех организаций, за исключением осуществляющих деятельность по производству и обороту алкогольной продукции, как неоднократно указывали представители Федеральной антимонопольной службы, впредь применяться не будут. Данная новелла, как наиболее существенная с точки зрения рекламного рынка и, как следствие, более обсуждаемая, будет введена в действие без существенных проблем.
В то же время непонятно, подлежит ли отмене положение части 4 статьи 56 Федерального закона от 12 июня 2002 года № 67-ФЗ «Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации», в соответствии с которым в день голосования и в день, предшествующий ему, реклама коммерческой деятельности некоторых участников избирательного процесса запрещена. Данная норма должна быть признана противоречащей новому закону «О рекламе» по следующим причинам. Во-первых, рекламный закон исключает из сферы своего регулирования только политическую рекламу, но не коммерческую рекламу в выборный период.
Во-вторых, закон «О рекламе» устанавливает исчерпывающий перечень ограничений на распространение рекламы в специфических обстоятельствах, среди них нет запрета, аналогичного вышеозначенному.
Таким образом, исходя из статуса lex specialis и lex posterior закона «О рекламе», следует считать норму статьи 56 Федерального закона «Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации» не подлежащей применению. Вызывает сомнение готовность органов государственной власти, особенно избирательных комиссий, последовать такой логике.13
Вопрос о разграничении законодательства о предвыборной агитации и рекламе не случайно является столь острым. Как и реклама, предвыборная агитация является специфическим по направленности видом информации, имеющим в качестве первоначальной цели привлечение внимания к определенным идеям и лицам, а конечной - выражение предпочтения потребителей информации, субъекту, предоставляющему ее. Методы, используемые в агитации и рекламе, нередко совпадают, и недаром зачастую один институт подменяет другой. Видимо, исходя из этих аргументов, но в то же время учитывая, что предвыборные технологи развиваются быстрее рекламных, законодатель выстроил систему регулирования рекламы в агитационный период в рамках избирательного законодательства. Это отражается, в частности, и в актах, устанавливающих ответственность за нарушение правил распространения рекламы в данных условиях. Так, статья 5.9 КоАП РФ предусматривает ответственность за нарушение предусмотренных законодательством о выборах и референдумах условий рекламы предпринимательской и иной деятельности субъектов избирательного процесса. В свете обозначенной коллизии рекламного и избирательного законов правомерность применения административной ответственности на основании статьи 5.9 КоАП РФ выглядит не вполне обоснованной.
Глава 1 нового Закона посвящена общим положениям.
В статье 1 продекларированы цели Закона: развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в России единства экономического пространства, реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждение нарушения российского законодательства о рекламе, пресечение фактов ненадлежащей рекламы.
Сфера применения Закона согласно ч. 1 ст. 2 определена независимо от места производства рекламы, если ее распространение осуществляется на территории Российской Федерации.
В части 2 ст. 2 закреплен довольно обширный (исчерпывающий) перечень видов информации, насчитывающий девять позиций, на которые новый Закон не распространяется. В этот перечень входят, в частности: политическая реклама, в том числе предвыборная агитация и агитация по вопросам референдума; справочно-информационные и аналитические материалы, не имеющие в качестве основной цели продвижение товара на рынке и не являющиеся социальной рекламой; вывески и указатели, не содержащие сведений рекламного характера; объявления физических и юридических лиц, не связанные с осуществлением предпринимательской деятельности; информация о товаре, его изготовителе, об импортере или экспортере, размещенная на товаре или его упаковке14.
В статье 3 определены основные понятия, которые используются в новом Законе: «реклама», «ненадлежащая реклама», «рекламодатель», «рекламопроизводитель», «рекламораспространитель», «потребители рекламы», «спонсор», «спонсорская реклама», «социальная реклама». Появились и новые понятия: «объект рекламирования», «товар» и «антимонопольный орган». Так, под объектом рекламирования понимается товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари).
В понятие товара как продукта деятельности входят также работы и услуги, предназначенные для продажи, обмена или иного введения в оборот.
Вместе с тем в перечень понятий не вошло понятие «контрреклама», имеющееся в Законе 1995 г., хотя оно используется в новом Законе (ст. 38).
В соответствии со ст. 4 законодательство Российской Федерации о рекламе состоит из настоящего Федерального закона. Кроме того, отношения, возникающие в процессе производства, размещения и распространения рекламы могут регулироваться принятыми в соответствии с новым Законом иными федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента и Правительства РФ. Из вышеизложенного следует, что подзаконные акты в сфере рекламной деятельности не могут приниматься федеральными органами исполнительной власти, в том числе Федеральной антимонопольной службой, кроме случаев, когда полномочия по нормотворчеству таких органов не установлены каким-либо федеральным законом.15
Подводя итоги изложенному в данном параграфе следует сказать, что однако, как представляется, не все из обозначенных амбициозных целей были в полной мере реализованы в конечном варианте закона, и его действие может быть сопряжено с целым рядом сложностей, связанных с его толкованием и применением. Самым спорным решением закона стало его специфическое позиционирование в системе законодательства.
1.2. Понятие рекламы и рекламной деятельности
Определение понятия рекламы, несмотря на значительную роль, которую она играет в обществе, и на широкое распространение этого понятия в быту, в современной научной литературе продолжает оставаться дискуссионным. На протяжении многих лет делались попытки дать наиболее четкое и ясное определение рекламе как правовому явлению, поэтому реклама не раз становилась объектом исследования ряда ученых16. Практически все исследователи формулировали свое определение этого явления, каждое из которых характеризовалось неоднозначностью и неоднородностью восприятия указанной категории и многочисленностью определений. При этом отметим, что любое из определений, приводимых исследователями, сводилось к тому, что любая реклама - это информация, а сообщения и материалы - лишь форма ее воплощения. На наш взгляд, такая ситуация сохраняется и с принятием Федерального закона от 13 марта 2006 г. N 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон о рекламе).
Статья 3 указанного Закона приводит понятие рекламы как информации, распространенной любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованной неопределенному кругу лиц и направленной на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.
Кроме понятия рекламы, имеющей коммерческую направленность, в указанном Законе дано определение понятия «социальная реклама» - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на достижение благотворительных и иных общественно полезных целей, а также обеспечение интересов государства.
Рекламу по разному определяют с позиции ее принадлежности к тому или иному виду объектов гражданских прав, но все известные подходы можно в целом, свести к двум основным. Одни полагают, что реклама, это информация, обладающая квалифицирующими признаками, понимая под ней рекламные данные, что соответствует формулировке приведенной в Законе «О рекламе». Другие, считают, что реклама это способ информирования; форма распространения информации; форма неличного общения, и т.п. Т.е. подразумевают под рекламой определенную деятельность, которая по своей гражданско-правовой природе справедливо относится учеными к числу услуг.
Оба указанных объекта составляют самостоятельные виды объектов гражданских прав.
«В современном мире информация уже давно приобрела товарный характер»17 и определенную коммерческую ценность, т.е. встала в один ряд с вещами и иными объектами гражданских прав. Однако следует отметить, что не деятельность, является разновидностью нематериальных благ, а информационные данные (сведения). Именно они должны пониматься под информацией по смыслу ст. 128 ГК РФ. Поэтому, представляется справедливым указание В.С. Ема на то, что «ее (информации) товарный характер и коммерческая ценность отнюдь не превращает ее в вещь»18, она является самостоятельным объектом, в том числе и объектом правообладания. Обмен данными стал одним из ключевых моментов в общественном взаимодействии. Это полностью согласуется с мнением о том, что информация является объективным свойством материального мира и существует независимо от сознания и воли людей, а социальный характер приобретает в процессе реализации тех или иных отношений, с той лишь оговоркой, что информация в этом случае должна, пониматься как данные. Эти обстоятельства характеризуют такие данные (разновидностью которых являются рекламные данные) как самостоятельный объект гражданских прав.
Но вместе с тем, для понимания исследуемого вопроса необходимо обратиться к динамике рекламы. В какой момент такие данные становятся значимы с правовой позиции для информации, в общем, и рекламы в частности в исследуемом нами аспекте? Ответ очевиден – только после их распространения, т.к. без распространения данных (сведений), пусть даже и полностью подготовленных к распространению с использованием плакатов, видеороликов и т.п., но не распространенных нельзя говорить ни об информации, ни о рекламе. Отчасти поэтому представляется некорректным такое определение рекламы как: «реклама – комплекс средств неценового стимулирования сбыта продукции и формирования спроса на нее»19. Реклама сама по себе является способом стимулирования сбыта продукции, и соответственно сводить ее только к средствам стимулирования (т.е. по сути, к рекламным средствам) нельзя.
Если учесть, что реклама является разновидностью информации, а та в свою очередь представляет собой сообщения, осведомляющие о положении дел, о состоянии чего-нибудь, что само по себе подразумевает распространение таких сведений, то само собой напрашивается вывод о том, что реклама является деятельностью. А «действия, результаты которых неотделимы от самой деятельности и потребляются в процессе этой деятельности, именуются услугами»20 и являются самостоятельным объектом гражданских прав. Рекламные услуги полностью отвечают данным требованиям. Реклама, как деятельность по распространению определенного рода данных, потребляется в процессе такого распространения, а по сему, относится к особой группе услуг - рекламным услугам.
Деятельность по распространению рекламы может осуществляться самим рекламодателем, а может и посредством привлечения исполнителей. Именно в этом случае можно говорить о рекламных услугах. Зачастую, при характеристике рекламных услуг допускается неточность, выражающаяся в смешении информационных данных и их носителей, что является недопустимым. Так, Г.А. Свердлык и В.Л. Нечуй-Ветер указывают, что под рекламной услугой следует понимать деятельность услугодателя, направленную на формирование предложения, выраженного в форме конкретного материального продукта. Таким образом, по мнению авторов, в результате рекламной деятельности должен появиться конкретный материальный продукт, который может быть направлен покупателю.21 Что происходит далеко не всегда, и в большей степени относится к процессу изготовления рекламных средств, являющемуся, по гражданско-правовой природе, работами.
В науке имеет место позиция, в соответствии с которой предлагается ввести понятие «сложной вещи – информационной вещи»22, состоящей из носителя информации и самой информации, под которой, судя по содержанию авторы понимают рекламные данные. Однако, представляется, что такой подход недостаточно обоснован, т.к. ни информация, ни информационные данные не являются вещью (ст. 128 ГК РФ), а сложная вещь представляет собой совокупность разнородных вещей, образующих целое, рассматриваемое как одна вещь (ст. 134 ГК РФ). Кроме того, такая искусственная конструкция не дает ответа на вопрос, какое место информация, обладающая деятельным характером и информационные данные, занимают в системе объектов гражданских прав.
Таким образом, рекламные данные как разновидность информационных данных, относятся к числу объектов исключительных прав, условно именуемых интеллектуальной собственностью, что позволяет с известными оговорками квалифицировать их как объект квази-вещных прав. Если же говорить о рекламе, как деятельности по распространению данных, то ее следует отнести к услугам - объектам обязательственных прав.
Несмотря на определенные текстовые различия в Законе о рекламе 1995 г. и в ныне действующем Законе о рекламе, можно сделать вывод о том, что законодательное определение рекламы не претерпело существенных изменений; сохранены основные признаки рекламы, однако законодатель значительно расширил круг информации, на которую не распространяется действие Закона о рекламе.
Так, традиционно к рекламе не относятся объявления физических и юридических лиц, не связанные с осуществлением предпринимательской деятельности. При этом следует отметить, что в экономической литературе неоднократно подчеркивались такие признаки рекламы, как платность23 и контролируемость24. Однако законодатель последовательно и категорически отвергает эти признаки рекламы как квалифицирующие. В этом контексте, по мнению Е.В. Измайловой, любое неосторожное публичное выступление человека, который упоминает о том или ином товаре, «теоретически может быть расценено как реклама»25, что, по нашему мнению, является верным. К такому же выводу приходит и Э.Л. Страунинг: «...как только воля участника соответствующих отношений выходит за рамки исполнения указанных обязанностей и им начинает преследоваться иная цель - продвижение товаров, работ, услуг, можно констатировать возникновение рекламных правоотношений»26. Это теоретическое положение поддержано судебной практикой.