Банковская гарантия по российскому законодательству.

Содержание

Введение
1. Понятие банковской гарантии
1.1. Понятие и правовая природа банковской гарантии
1.2. Соотношение понятий «банковская гарантия» и «соглашение о банковской гарантии»
2. Особенности правового регулирования банковской гарантии по российскому гражданскому законодательству
2.1. Гражданский кодекс Российской Федерации как источник правового регулирования банковской гарантии
2.2. Субъектный состав банковской гарантии
3. Проблемы правоприменительной практики
3.1. Обеспечительная функция банковской гарантии в контексте соотношения ее срока со сроком основного обязательства
3.2. Возможность выдачи гарантий по обязательствам, срок исполнения которых не определен либо определен моментом востребования
Заключение
Список использованных источников

Банковская гарантия по российскому законодательству.

В основу правового регулирования гарантии по ГК РФ, был положен опыт использования гарантий по требованию в международной банковской практике, отраженный в Унифицированных правилах для гарантий по первому требованию12. Положения данных правил были учтены при разработке правовых норм, регулирующих предоставление банковской гарантии, однако некоторые нормы не были заимствованы российским законодательством13.
Как и в Унифицированных правилах, в ГК РФ предусматривается регулирование банковской гарантии по требованию, основанное на принципах независимости гарантии от основного обязательства (ст. 370), безотзывности (ст. 371), непередаваемости прав по гарантии (ст. 372). Определены правила представления требования бенефициаром по банковской гарантии (ст. 374), а также рассмотрения требования бенефициара гарантом (ст. 375), которые совпадают по своему содержанию с положениями Унифицированных правил.
В отличие от Унифицированных правил, согласно ГК РФ предоставлять гарантию могут только банки, кредитные учреждения или страховые организации (ст. 368 ГК). Также, что для осуществления деятельности по предоставлению гарантии, согласно требованиям российского законодательства, банк (гарант) должен получить соответствующую лицензию.
Различаются и понятие гарантии, содержащееся в ГК РФ и в Унифицированных правилах (публикация МТП № 458). В ГК РФ «банковская гарантия» определяется как «письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате» (ст. 368 ГК). В Унифицированных правилах гарантией является «любая гарантия, долговое обязательство (бонд) или иное платежное обязательство, как бы оно ни было названо».
В ГК РФ были дополнительно включены отдельные положения, конкретизирующие решение ряда вопросов, например правило пункта 2 статьи 377 ГК РФ об ответственности гаранта перед бенефициаром. По общему правилу, содержащемуся в пункте 1 статьи 377 (подобное правило также содержится в Унифицированных правилах), предусмотренное гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром ограничивается уплатой суммы, на которую выдана гарантия. Вместе с тем, на практике нередко встречаются случаи, когда гарант задерживает выполнение обязательства по гарантии, в связи с чем возникает вопрос о начислении на сумму просроченного платежа процентов годовых за пользование чужими денежными средствами14.
Так, при рассмотрении арбитражем спора в обоснование решения, вынесенного в пользу бенефициара, заявившего требование о взыскании суммы просроченного платежа по гарантии, а также процентов годовых, было указано на то, что в данном случае подлежит применению пункт 2 статьи 377 ГК РФ, согласно которому ответственность гаранта перед бенефициаром за невыполнение или ненадлежащее выполнение обязательства по гарантии не ограничивается суммой, на которую выдана гарантия, если в гарантии не предусмотрено иное. Соответственно, в рассматриваемом случае, помимо суммы гарантийного обязательства, были взысканы начисленные кредитором проценты согласно статье 395 ГК РФ («Ответственность за нарушение денежного обязательства»). (Информационное письмо от 15 января 1998 г. № 27 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии»).
В ГК РФ также включены важные положения (отсутствующие в Унифицированных правилах), в частности предусматривающие отказ гаранта удовлетворить требования бенефициара (ст. 376 ГК РФ), прекращение банковской гарантии (ст. 378 ГК РФ), правила о регрессных требованиях гаранта к принципалу (ст. 379 ГК РФ) и т.д.
В соответствии со сложившейся международной практикой гарантийное обязательство подчиняется праву страны выдачи гарантии, если только выбор права «не оговорен в обязательстве и не вытекает из его условий». Отсылка к праву страны выдачи гарантии содержится в статье 27 Унифицированных правил. В Конвенции ООН о независимых гарантах и резервных аккредитивах также закреплено сложившееся на практике правило о применении к гарантийному обязательству права страны гаранта15 (ст. 21).
Учитывая сложившуюся международную торговую практику, в случаях, если гарантом по международному гарантийному обязательству является российский банк и в самом гарантийном обязательстве не предусмотрено иное, к нему может быть применено право Российской Федерации.
В настоящее время в российском законодательстве регулирование института банковской гарантии обеспечивается Гражданским кодексом и законодательством о банках и банковской деятельности. Нормы ГК РФ закрепляют только основополагающие принципы, в соответствии с которыми осуществляется практическое применение банковской гарантии. Такое положение дел характерно не только для российского законодательства. Специальных норм, регламентирующих отношения по гарантии, гражданские кодексы многих государств, в том числе Франции, Германии, Швейцарии, не содержат16.
2.2. Субъектный состав банковской гарантии
Субъектный состав банковской гарантии достаточно специфичен.
В отношениях, возникающих по поводу банковской гарантии, участвуют три субъекта:
а) гарант (только банк, иное кредитное учреждение или страховая организация);
б) принципал (лицо, которое в каком-либо обязательстве выступает в качестве должника);
в) бенефициар (кредитор принципала по обеспечиваемому банковской гарантией обязательству).
При этом гарантами могут быть банки, иные кредитные учреждения, имеющие лицензию на совершение соответствующих банковских операций, либо страховые организации, созданные в соответствии с Законом РФ от 27 ноября 1992 г. № 4015-1 «Об организации страхового дела в Российской Федерации».
В качестве бенефициара и принципала могут выступать любые физические или юридические лица, обладающие гражданской правосубъектностью. Что касается гаранта, то его функции может выполнять только банк, иная кредитная организация или страховая организация. Используемый в ст. 368 ГК РФ термин «кредитное учреждение» неизвестен Закону о банках, который, так же как и Кодекс (за исключением некоторых статей), оперирует понятием «кредитная организация». Но образование кредитной организации осуществимо лишь в форме хозяйственного общества, а не учреждения (ст. 1 Закона о банках). Поэтому в целях унификации терминологии содержащееся в ст. 368 ГК РФ словосочетание «кредитное учреждение» необходимо заменить словосочетанием «кредитная организация»17.
Существенные условия взаимодействия банка и принципала по поводу выдаваемой в пользу бенефициара банковской гарантии регламентируются заключенным между банком и принципалом соглашением. Однако отсутствие такого соглашения не влечет недействительности гарантийного обязательства гаранта перед бенефициаром, поскольку гарантийное обязательство перед бенефициаром возникает у гаранта на основании его одностороннего письменного обязательства (п. 3 Информационного письма № 27).
Право гаранта потребовать от принципала в порядке регресса возмещения сумм, уплаченных бенефициару по банковской гарантии, определяется соглашением гаранта с принципалом, во исполнение которого была выдана гарантия (п. 1 ст. 379 ГК РФ).
Пунктом 2 ст. 379 ГК РФ определено, что гарант не вправе требовать от принципала возмещения сумм, уплаченных бенефициару не в соответствии с условиями гарантии или за нарушение обязательства гаранта перед бенефициаром, если соглашением гаранта с принципалом не предусмотрено иное.
Банк приобретает обязанности по уплате бенефициару определенной денежной суммы на основании самой банковской гарантии, а не в силу заключенного между гарантом и принципалом соглашения о ее выдаче18.
Отметим, что п. 3 ст. 200 ГК РФ установлено специальное правило о начале течения срока исковой давности, которое действует и в отношении требований по ст. 379 ГК РФ, поскольку называемое в ней требование является регрессным.
Так, указанным пунктом определено, что по регрессным обязательствам течение исковой давности начинается с момента исполнения основного обязательства.
3. Проблемы правоприменительной практики
3.1. Обеспечительная функция банковской гарантии в контексте соотношения ее срока со сроком основного обязательства
По этому вопросу арбитражная практика выработала подход, согласно которому, если срок действия банковской гарантии истекает ранее срока исполнения обязательств по основному договору, у нее отсутствует обеспечительная функция, а потому такая гарантия является недействительной.
Так, например, показателен следующий пример. Между КБ «Ижмашбанк» и ИЧП «Аланс» заключен договор о предоставлении кредита со сроком возврата до 03.06.1995. В обеспечение обязательства заемщика по кредитному договору Ижевским филиалом Инкотрансбанка выдана банковская гарантия от 02.03.1995 со сроком действия три месяца с момента ее выдачи.
Срок исполнения заемщиком основного обязательства по возврату кредита наступал 03.06.1995, а срок действия банковской гарантии истекал 02.06.1995, то есть на день раньше.
При таких обстоятельствах при выдаче данной банковской гарантии изначально отсутствовала ее обеспечительная функция по отношению к основному обязательству, срок исполнения которого наступал позже, чем истекал срок действия гарантии. Следовательно, банковская гарантия является недействительной сделкой, не порождающей соответствующих ей правовых последствий, и исковые требования бенефициара к гаранту подлежали отклонению19.
Этот подход получил распространение как в практике самого ВАС РФ, так и в практике нижестоящих арбитражных судов. Вот далеко не полный перечень судебных дел, в которых банковская гарантия признавалась недействительной по тому основанию, что ее срок был меньше срока обеспечиваемого обязательства:
- срок строительства ГТЭС согласно п. 5.1 контракта от 23.12.1999 № 1099Н составлял 15 месяцев с даты перечисления авансового платежа, в то время как срок действия гарантии истекал через девять месяцев с даты перечисления указанного платежа, то есть на шесть месяцев ранее. Следовательно, при выдаче данной банковской гарантии изначально отсутствовала ее обеспечительная функция по отношению к основному обязательству, срок исполнения которого наступал позже, чем истекал срок действия гарантии, что противоречит существу банковской гарантии20;
- поскольку срок банковской гарантии истекает на 11 месяцев раньше срока завершения договорных работ, при ее выдаче изначально отсутствовала обеспечительная функция по отношению к основному обязательству, следовательно, банковская гарантия является недействительной21;
- при выдаче банковской гарантии по оплате инвойсов на поставку товаров изначально отсутствовала ее обеспечительная функция по отношению к основному обязательству, поскольку срок банковской гарантии (не позднее 15.02.2008) истекал ранее срока исполнения обязательств по договору поставки (30.01.2009). В гарантии было определено, что она обеспечивает оплату инвойсов на поставку товаров согласно имеющейся спецификации. Основанием для требования по гарантии могла являться неоплата любого инвойса в случае, если принципал не произвел оплату в установленный договором поставки срок (по истечении 60 дней с момента поставки). Таким образом, гарантией обеспечивалась оплата любых инвойсов по договору поставки, в том числе и тех, которые могут иметь место за рамками срока, на который оформлялась гарантия, но до истечения срока действия договора поставки (до 30.01.2009). При таких обстоятельствах при неоплаченном инвойсе, выписанном позднее окончания срока действия договора поставки, у бенефициара отсутствует право требования платежа по гарантии. Отсутствие обеспечительной функции влечет ничтожность гарантии как противоречащей положениям ст. 168 ГК РФ22.
Развернутое правовое обоснование, почему срок банковской гарантии не может быть меньше срока основного обязательства, содержится в постановлении Восьмого арбитражного апелляционного суда от 29.03.2010 № 08АП-979/2010, 08АП-989/2010 по делу № А75-8338/200923. В нем, в частности, отмечено, что суд первой инстанции верно указал на то, что срок, на который выдана гарантия (29.09.2005), не соответствует сроку исполнения обязательств по договору бюджетного кредита от 18.03.2003 (банковская гарантия истекает на один день раньше наступления срока платежей по кредиту - 30.09.2005). Это является основанием для вывода о том, что банковская гарантия не может служить обеспечением исполнения обязательств заемщика по такому договору, поскольку в описанной ситуации банковская гарантия является заведомо неприменимой, так как до момента наступления срока исполнения основного обязательства, обеспеченного банковской гарантией, не представляется возможным говорить о нарушении такого обязательства. До наступления срока исполнения обязательства кредитор не имеет права требовать, а должник не обязан производить исполнение.
Изложенный подход позволяет сформулировать следующие промежуточные выводы:
1. В банковской гарантии нельзя указывать, что она действует до момента исполнения принципалом обязательств по основному договору, поскольку такое условие не будет расцениваться в качестве срока банковской гарантии24.
2. Срок банковской гарантии не может быть меньше срока основного обязательства.
Если банковская гарантия обеспечивает часть основного обязательства, срок ее действия может быть меньше общего срока исполнения основного обязательства, но при этом не должен быть меньше срока исполнения соответствующей его части, обеспечиваемой гарантией.
3. Если банковская гарантия обеспечивает не все обязательства по договору, а только их часть, то ее срок может быть меньше срока действия договора, но все равно должен превышать срок обеспечиваемых обязательств. В этом случае в самом договоре срок исполнения отдельных обязательств по договору должен быть четко определен, равно как и в тексте банковской гарантии должны быть четко перечислены обеспечиваемые ею обязательства (простой ссылки на основной договор будет недостаточно, т.к. в этом случае будет считаться, что гарантией обеспечены все обязательства принципала по договору).
4. Банковская гарантия в принципе не может обеспечивать договоры, срок исполнения которых не определен, хотя и определим по правилам п. 2 ст. 314 ГК РФ. Этот теоретический вывод по второму из обозначенных в начале статьи вопросов вызывает необходимость обратиться к практике оспаривания банковских гарантий, выданных по бессрочным договорам и по договорам «до востребования»25.
3.2. Возможность выдачи гарантий по обязательствам, срок исполнения которых не определен либо определен моментом востребования
В силу п. 2 ст. 314 ГК РФ в случаях, когда обязательство не предусматривает срок его исполнения и не содержит условий, позволяющих определить этот срок, оно должно быть исполнено в разумный срок после возникновения обязательства. Обязательство, не исполненное в разумный срок, а равно обязательство, срок исполнения которого определен моментом востребования, должник по общему правилу обязан исполнить в семидневный срок со дня предъявления кредитором требования о его исполнении. Такое определение момента исполнения должником бессрочных обязательств и обязательств «до востребования» тем не менее не позволяет установить четкую календарную дату в момент их возникновения, поскольку привязано к воле кредитора, который может ее изъявить в любое время либо вообще не изъявить, а потому не обладает признаком определенности, хотя и определимо. Между тем установление четкой календарной даты исполнения основного обязательства является главным условием действительности банковской гарантии26. Практика придерживается именно этого подхода.
Так, например, в постановлении ФАС Дальневосточного округа от 04.05.2007, 27.04.2007 № Ф03-А37/07-1/1045 по делу № А37-2336/06-13 арбитражный суд установил, что, несмотря на наличие в деле доказательств существования между ООО «Телец» (заимодавец) и ООО «Россыпи» (заемщик) заемных обязательств за 2003-2004 гг., сроки возврата истцом сумм займа сторонами этих правоотношений, в том числе путем заключения соответствующих дополнительных соглашений, не устанавливались.
Принимая во внимание, что спорная банковская гарантия действует до 15.09.2006, арбитражный суд, по мнению кассационной инстанции, правильно указал на отсутствие у нее обеспечительной функции по отношению к заемному обязательству ООО «Россыпи», срок исполнения которого сторонами не определен.
Более того, арбитражный суд установил, что истец не предъявлял к ООО «Россыпи» требование о возврате займа в пределах срока действия банковской гарантии.
Исходя из этого, арбитражный суд, по мнению кассационной инстанции, пришел к правильному выводу о том, что срок действия банковской гарантии истек ранее наступления срока исполнения заемных обязательств ООО «Россыпи», который подлежит исчислению по правилам п. 1 ст. 810 ГК РФ по истечении 30 дней со дня предъявления заимодавцем требования о возврате займа. Данное обстоятельство также свидетельствует о том, что банковская гарантия не обеспечивает реального исполнения заемных обязательств ООО «Россыпи» перед истцом.
Вследствие этого вывод суда первой инстанции о несоответствии банковской гарантии от 21.09.2004 требованиям ст. 369 ГК РФ и об отсутствии у нее юридической силы является правильным27.
Заключение
По своей экономической природе банковская гарантия является инструментом передачи кредитного риска от одного лица (бенефициара) к другому лицу (гаранту), выражающимся в предоставлении контрагенту бенефициара (принципалу) так называемого гарантийного кредита. Операция по выдаче банковской гарантии представляет собой кредитно-страховую услугу, оказываемую гарантом принципалу за определенную плату.
Значение соглашения о предоставлении банковской гарантии в системе отношений, возникающих в процессе выдачи гарантии, состоит в том, что при выдаче банковской гарантии необходимо заключение соглашения между принципалом и гарантом. Несоблюдение письменной формы соглашения о предоставлении банковской гарантии не влечет его недействительности, наличие или отсутствие письменной формы соглашения не влияет на действительность выдаваемой во исполнение такого соглашения гарантии. Данное положение законодательства обусловлено тем, что банковская гарантия является абстрактной сделкой, порождающей обязательство, действительность которого не зависит от основания его возникновения.
1. Соглашение о предоставлении гарантии принадлежит к типу договоров, направленных на оказание услуг, и представляет собой самостоятельный вид смешанного гражданско-правового договора, который содержит элементы договора страхования и кредитного договора. Соглашение о предоставлении гарантии проходит две стадии своего развития:
- с момента заключения соглашения и выдачи банковской гарантии до момента прекращения действия банковской гарантии по основаниям, иным, чем выплата денежных средств по банковской гарантии;
- с момента выплаты денежных средств по банковской гарантии до момента удовлетворения принципалом регрессного требования гаранта.
Первая стадия является обязательной и характеризуется сходством с договором страхования. Вторая стадия является альтернативной, так как ее наступление зависит от предъявления бенефициаром требования к гаранту, эта стадия представляет собой реализацию принятого гарантом кредитного риска и имеет много общего с кредитным договором. Обосновывается вывод о необходимости закрепления в Гражданском кодексе субсидиарного применения соответствующих норм о договоре страхования и кредитном договоре к соглашению о предоставлении банковской гарантии, если такое применение не противоречит нормам о банковской гарантии и существу данного соглашения. Для этого возможно ст. 368 ГК РФ дополнить ч.2 следующего содержания: «К соглашению о предоставлении банковской гарантии могут применяться нормы о договоре страхования и кредитования, если такое применение не противоречит нормам о банковской гарантии и существу соглашения».