Особенности применения адвокатом полномочий по сбору доказательств гражданском процессе

ВВЕДЕНИЕ
ГЛАВА 1. ПРАВО АДВОКАТА НА СБОР ДОКАЗАТЕЛЬСТВ В ГРАДАНСКОМ ПРОЦЕССЕ
&1. Проблемы законодательной регламентации и дискуссионные вопросы права адвоката на сбор доказательств
&2. Общие требования, предъявляемые к деятельности адвоката по собиранию доказательств
ГЛАВА 2. СПОСОБЫ СОБИРАНИЯ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ АДВОКАТОМ
&1. Адвокатский запрос
&2. Опрос граждан адвокатом
&3. Иные способы собирания доказательств адвокатом
ЗАКЛЮЧЕНИЕ
СПИСОК НОРМАТИВНЫХ ПРАВОВЫХ АКТОВ И ЛИТЕРАТУРЫ

Особенности применения адвокатом полномочий по сбору доказательств гражданском процессе

2) соответствующие по своей форме тем средствам доказывания, которые предусмотрены ГПК РФ;
3) способные в соответствии с законом подтвердить искомые факты.
При осуществлении данной деятельности адвокат обязан строго соблюдать предусмотренную законом процедуру получения тех или иных доказательств. Материалы, собранные с нарушением указанных требований, не могут быть доказательствами по делу.
Какие нарушения закона приводят к незаконности доказательств?
К незаконности доказательств ведут только существенные нарушения закона. Так, не могут быть использованы в процессе доказательства, полученные неуполномоченным субъектом, с нарушением конституционных прав граждан, процессуального порядка сбора и фиксации доказательств.
Адвокат должен понять основные аспекты и обстоятельства ситуации, попроблеме которой к нему обратился клиент. Это самый важный этап, т.к. от правильного и полного изложения обратившимся лицом всех обстоятельств напрямую зависит и то, какие средства для обоснования позиции по делу понадобятся адвокату: «Уяснение характеризует гносеологическую природу доказывания, направленную на познание сложившейся ситуации. Уяснение выступает как внутренний мыслительный процесс, происходящий в сознании адвоката. Это уяснение для себя, поэтому оно не имеет внешних форм выражения. Очень часто адвокату довольно сложно составить объективное мнение из-за субъективности оценки ситуации доверителем»24.
Адвокат не вправе принимать поручения, если они носят заведомо незаконный характер. Очевидно, что при применении этой нормы могут возникать некоторые трудности. Проблема здесь в том, что «нет определения понятия «заведомо незаконный характер». Оно явно оценочное, что может по-разному интерпретироваться в адвокатской практике, возможны столкновения позиций и точек зрения на одну и ту же проблему… Понятие «заведомо незаконный характер» относится именно к субъективной стороне восприятия. Если данную норму трактовать также и с точки зрения объективной стороны, то критериями заведомой незаконности, наряду с субъективным восприятием ситуации как незаконной, могут быть действия, явно противоречащие Конституции РФ, конкретной норме материального или процессуального права, международным нормам, если незаконность этих действий подтверждена вступившим в силу судебным решением»25.
Адвокат не вправе принимать от лица, обратившегося к нему за оказанием юридической помощи, поручение в случаях, если он: имеет самостоятельный интерес по предмету соглашения с доверителем, отличный от интереса данного лица; участвовал в деле в качестве судьи, третейского судьи или арбитра, посредника, прокурора, следователя, дознавателя, эксперта, специалиста, переводчика, является по данному делу потерпевшим или свидетелем, а также если он являлся должностным лицом, в компетенции которого находилось принятие решения в интересах данного лица; состоит в родственных или семейных отношениях с должностным лицом, которое принимало или принимает участие в расследовании или рассмотрении дела данного лица; оказывает юридическую помощь доверителю, интересы которого противоречат интересам данного лица (п.2 ч.4 ст.6 Закона об адвокатуре).
Установив характер и объем требований доверителя, наличие и содержание правовых норм, регулирующих спорное отношение, достаточность доказательств либо возможность их собирания, отсутствие обстоятельств, препятствующих оказанию юридической помощи доверителю по конкретному гражданскому делу, адвокат вправе принять поручение на ведение гражданского дела, оформляемое путем заключения соглашения между лицом, обратившимся за юридической помощью, и адвокатом.
Адвокату необходимо установить предмет и пределы доказывания. Предмет доказывания определяется утверждениями и возражениями сторон и на основе подлежащей применению нормы материального права. Не каждый юридический факт составляет предмет доказывания, а такой, который имеет значение для разрешения дела. Адвокат должен отобрать и представить суду доказательства, которые относятся к делу, и их исследовать, а те, которые не относятся к делу, и исключить их из круга доказательств, не представляя суду (принцип относимости и допустимости доказательств).
Доказательственная информация неотделима от документа, в котором излагается сама позиция адвоката. Закон дает право стороне по делу приложить письменные, вещественные доказательства, заключения экспертов, собственные объяснения к представленным в суд заявлениям. Предметом исследования в суде становятся доказательства, которые излагаются в документах или устно. Доказательства надо систематизировать, т.е. упорядочить сведения о фактах по делу26.
Представление адвокатом собранных доказательств должно заканчиваться фиксированием выводов на основе собранных доказательств. Адвокат должен стремиться к тому, чтобы эти выводы были зафиксированы в мотивировочной части решения. Адвокат не должен придерживать доказательства, создавая волокиту по делу и тем самым нанося ущерб интересам правосудия.
Адвокату надо помнить, что он вправе ссылаться в ходе рассмотрения дела на те доказательства, с которыми другие лица, участвующие в деле, ознакомлены. Адвокат обязан осуществлять доказывание и содействовать правильной оценке судом доказательств с учетом интереса клиента, подвергать сомнению доказательства, на которые ссылается другая сторона, опровергать мнение другой стороны и обращать внимание на недоказанность существенных для дела обстоятельств.
Учитывая положения п.2 ч.1 ст.9 Кодекса профессиональной этики адвоката27, адвокат не вправе занимать по делу позицию, противоположную позиции доверителя, и действовать вопреки его воле, в связи с чем адвокат-представитель по гражданскому делу должен сформировать и в дальнейшем реализовать правовую позицию, максимально соответствующую притязаниям доверителя и одобренную им.
Адвокат при решении вопроса о согласованности его действий по доказыванию с волей доверителя должен руководствоваться правилами профессиональной этики. Направленность доказательственной деятельности адвоката обусловлена правовыми интересами доверителя.
Показательным примером неправомерных действий адвоката является материал дисциплинарного производства Квалификационной комиссии Адвокатской палаты г. Москвы, в рамках которого адвокат был привлечен к дисциплинарной ответственности за нарушение норм Кодекса профессиональной этики адвоката, признав допустимое по закону доказательство недопустимым и вступив тем самым в противоречие со своим доверителем, действовавшим в рамках закона28.
Предъявленные заявителем адвокату претензии заключались в том, что в судебном заседании адвокат без согласования с доверителем отказался от просмотра представленного доверителем в суд видеоматериала. Не поддержав заявленного доверителем ходатайства, адвокат Т. допустил ошибку, последствия которой, по утверждению заявителя, привели к тому, что не были допрошены четверо заявленных им свидетелей «ввиду недопустимости данных доказательств». В результате халатности адвоката заявитель «был полностью лишен доказательств и возможности адекватной защиты своих интересов». В представленной заявителем копии протокола судебного заседания районного суда г. Москвы позиция адвоката изложена следующим образом: «Адвокат Т.: Мы просим не рассматривать данное доказательство, так как с учетом технических проблем оно является недопустимым».
Указанными действиями адвокат Т. без малейших к тому оснований дезавуировал ходатайство своего доверителя, не противоречащее закону, не запрещающему в доказательство наличия денежных обязательств ссылаться на видеоматериалы. С учетом характера дела нельзя было исключать, что просмотр видеозаписи и ответы ответчицы Г. на соответствующие вопросы истца и его представителя могли дать определенную информацию, на которую адвокат мог ссылаться в качестве основания для удовлетворения иска о компенсации расходов, понесенных истцом на покупку квартиры. Отклонение же судом с учетом мнения адвоката данного ходатайства полностью лишило истца какой-либо доказательственной базы, что в конечном итоге и явилось основанием для отказа в иске.
В то же время наличие соглашения о судебном представительстве не означает, что адвокат может любыми путями и способами отстаивать интересы своего доверителя. Независимость адвоката от клиента - одна из составляющих адвокатской этики. В этом отношении важной является норма п.1 ст.10 Кодекса профессиональной этики адвоката, которая гласит, что «закон и нравственность в профессии адвоката выше воли доверителя. Никакие пожелания, просьбы или указания доверителя, направленные к несоблюдению закона..., не могут быть исполнены адвокатом».
При решении вопроса о согласованности деятельности адвоката по сбору доказательств с волей доверителя необходимо исходить из следующего правила: адвокат собирает доказательства, обосновывающие заявленные клиентом исковые требования (возражения против них), самостоятельно очерчивая круг необходимых доказательств и выбирая способы их получения, при этом он не может совершать такие действия по собиранию доказательств, против которых прямо возражает представляемый.
Основным методом реализации правовой позиции со стороны адвоката - представителя истца выступает доказательственный метод отстаивания собственной правовой позиции по делу, заключающийся в выдвижении адвокатом версии о фактических обстоятельствах дела, в подтверждение которых адвокат представляет относимые, допустимые, достоверные и достаточные доказательства для вынесения судом решения в пользу доверителя. Данный метод предполагает отстаивание адвокатом сформированной правовой позиции по делу, доведение согласованной с доверителем позиции до процессуального оппонента и суда, при этом успех реализации позиции зависит от достоверности и достаточности приводимых адвокатом доказательств, ораторского искусства и личностных особенностей адвоката как субъекта доказывания29.
Метод опровержения позиции процессуального оппонента является основным методом реализации позиции со стороны адвоката - представителя ответчика и используется при наличии у противной стороны по делу контрдоказательств, способных оказать влияние на суд при принятии решения. Адвокат, защищая согласованную с доверителем правовую позицию по делу, прилагает дополнительные усилия по отстаиванию фактов, необходимых для обоснования возражений против доказательств процессуального оппонента, путем поиска и использования слабых мест (противоречивости, недостоверности и др.) в системе доказательств противной стороны30.
Адвокат-представитель как субъект доказывания по гражданскому делу осуществляет доказательственную деятельность по обоснованию достоверности фактов, подтверждающих требования доверителя и опровергающих возражения противной стороны путем убеждения суда в законности и обоснованности избранной по делу правовой позиции.
Адвокату рекомендуется начинать доказывание по делу с опровержения позиции процессуального противника (если он уже изложил суду свои тезисы и доводы), с анализа слабых сторон приведенных оппонентом доказательств. Прежде чем представить собственные доказательства по делу, адвокат должен привести контраргументы и обратить внимание суда на пробелы и противоречия в позиции противной стороны. Обосновывая несостоятельность аргументов процессуального противника, адвокат указывает на необоснованность доводов и доказательств оппонента, что снижает вероятность принятия судом решения в пользу процессуального противника.
Может ли адвокат представлять суду доказательства, в достоверности которых он сам не уверен? Разделяя в этом вопросе точку зрения А.А. Власова, полагаем, что адвокат не вправе представлять суду заведомо ложное доказательство, однако если в достоверности доказательства имеются лишь неподтвержденные сомнения, адвокат вправе и должен представить его суду31. В противном случае, он может неоправданно поставить под угрозу юридические интересы своего доверителя.
Право адвоката на сбор доказательств ограничено по отношению к информации, которая имеет режим охраняемой законом тайны. Это относится к информации о частной жизни человека, профессиональной, служебной, коммерческой, банковской, государственной тайне. Порядок доступа, использования данной информации установлен различными нормативными актами: Федеральным законом от 27.07.2006 № 152-ФЗ «О персональных данных»32, Законом РФ от 21.07.1993 № 5485-1 «О государственной тайне»33 и т.д.
Как отмечает Е.Э.Макушкина, «многие из адвокатов полагают, что имеют право запрашивать сведения любого содержания. Поводом для такого мнения послужила норма подп.1 п.3 ст.6 Закона об адвокатской деятельности, которая, закрепляя право адвоката на запрос необходимых документов, не содержит в себе никаких оговорок и ограничений. В связи с этим при реализации данного права на практике достаточно часто возникают конфликты, связанные с различным пониманием объема правомочий адвоката. Нормы законодательства, устанавливающие особые (ограниченные) режимы доступа к той или иной информации, являются специальными. Они направлены на защиту информации, требующей особой охраны со стороны государства. Обеспечение адвокату доступа к информации такого рода поставило бы под угрозу конкретные ценности: права граждан, их законные интересы, независимость представителей отдельных профессий, безопасность государства и т.д.»34.
В связи с вышесказанным предлагаем прямо ограничить право адвоката на получение информации, имеющей особый режим доступа. Такое законоположение необходимо закрепить в подп. 1 п. 3 ст. 6 Закона об адвокатской деятельности.
Нарушение адвокатом требований закона, касающихся порядка собирания, хранения, использования информации, которая находится под особой охраной государства, может повлечь за собой не только исключение собранной противозаконным путем информации из доказательственной базы, но и наступление предусмотренной законом ответственности: дисциплинарной, гражданско-правовой, административной или уголовной.
Одной из существенных проблем, решение которой зависит от профессиональных и нравственных качеств адвоката, является проблема его активности в отстаивании интересов доверителя. Чаще всего, активность адвоката в процессе зависит от размера предлагаемого гонорара. Нередки случаи, когда адвокат не затрудняет себя совершением каких-либо самостоятельных действий по доказыванию, ограничиваясь дачей клиенту указаний, какие документы необходимо представить в суд, и в какой срок. Между тем, принимая на себя функции судебного представителя, адвокат возлагает на себя обязательства по доказыванию, вытекающие из содержания ч.1 ст.56 ГПК РФ, в соответствии с которой каждая сторона должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается как на основание своих требований и возражений. Поэтому профессиональная этика требует от адвоката максимальной активности в сфере доказывания.
Не подпадает под регулирование гражданского процессуального законодательства и вопрос о моменте представления доказательств в процесс. Пользуясь этим, некоторые адвокаты не торопятся с представлением суду собранных доказательств, преследуя при этом не самые благие цели (например, лишение процессуального противника возможности подготовить контрдоказательство).
Часть 2 ст.149 ГПК РФ не установила ответственности сторон за непредставление доказательств на стадии подготовки дела. «Наверное, это нелогично и противоречит в какой-то мере ст.10 ГК РФ о недопустимости злоупотребления правом. Так, добросовестная сторона на стадии подготовки дела предоставит все имеющиеся у нее доказательства, а другая (недобросовестная) - нет. И, уже исследовав их, подготовившись к процессу, на стадии судебного разбирательства она заявит ходатайство о приобщении к делу необходимых материалов. По сути, стадия судебного разбирательства может закончиться в этот же день, и, таким образом, другая сторона (добросовестная) практически не будет иметь возможности ознакомиться с представленной противником доказательственной базой. Исключение составляет тот промежуток времени, когда суд непосредственно будет исследовать все доказательства. Однако исследование проводится не всегда четко и зачастую сводится к зачитыванию материала. Получается, что добросовестная сторона может проиграть только потому, что она действовала добросовестно и не имела возможности достаточно полно ознакомиться с доказательственной базой соперника, столкнувшись с ней сиюминутно в процессе»35.
Полагаем, что затягивание адвокатом момента представления доказательств должно априори оцениваться как противоречащее профессиональной этике, обратное, в случае необходимости, он должен обосновать.
В соответствии с правилами профессиональной этики адвокат обязан сохранять адвокатскую тайну, которую составляют любые сведения, связанные с оказанием адвокатом юридической помощи своему доверителю (п.1 ст.8 Закона об адвокатской деятельности). В частности, сведения, касающиеся вопросов доказывания и доказательств.
ГЛАВА 2. СПОСОБЫ СОБИРАНИЯ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ АДВОКАТОМ
§1. Адвокатский запрос
Итак, при оказании любой юридической помощи адвокат имеет право собирать необходимые сведения, в том числе путем запроса документов, их содержащих. Когда речь идет об оказании адвокатом юридической помощи в сфере гражданского судопроизводства (в качестве представителя), полученные таким образом документы могут стать доказательствами по делу.
В норме подп.1 п.3 ст.6 Закона об адвокатской деятельности, регламентирующей порядок запроса адвокатом сведений и документов, имеется ряд недостатков, препятствующих эффективному применению запроса как способа собирания доказательств.
Так, необходимо расширить перечень субъектов, от которых адвокат имеет право запросить документы, путем включения в него индивидуальных предпринимателей.
Законодатель не устанавливает каких-либо требований к форме и содержанию адвокатского запроса. Это обстоятельство привело к тому, что адресаты запроса нередко произвольно устанавливают такие требования в качестве условий его исполнения, чем необоснованно ограничивают право адвоката на запрос. В связи с этим предлагаем закрепить в Законе об адвокатской деятельности норму, определяющую требования к форме и содержанию запроса.
Проблема отсутствия в Законе об адвокатской деятельности указания на сроки исполнения адвокатского запроса до недавнего времени стояла чрезвычайно остро. Федеральным законом от 20 декабря 2004 г. № 163-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»36 данный пробел был устранен путем установления предельного срока исполнения адвокатского запроса, равного одному месяцу. Целесообразность установления столь длительного срока вызывает сомнения.
«Устанавливая срок для исполнения какой-либо обязанности, законодатель должен учитывать желательность ее скорейшего исполнения (для лица, в чьих интересах исполняется обязанность), а также практическую возможность обязанного лица исполнить обязанность в определенный срок. Говоря о сроках исполнения обязанности органов и организаций по предоставлению запрошенных адвокатом документов, во внимание должна была быть принята заинтересованность адвоката в как можно более быстром получении необходимого документа, что имеет значение для оперативности оказания им юридической помощи. Помимо этого, законодатель должен был рассчитать оптимальный срок, необходимый органам и организациям для ответа на адвокатский запрос, исходя из практического опыта»37.
Известно, что один из важнейших показателей качества оказываемой адвокатом юридической помощи - это ее своевременность. Если говорить о сфере гражданского процесса, то качественная юридическая помощь адвоката заключается, в частности, в том, что он должен своевременно (т.е. до вынесения судебного решения по делу) и в наиболее полном виде обеспечить доказательственную базу, подтверждающую правовые притязания доверителя (возражения на них). В связи с этим необходимо обратиться к такой категории гражданского процессуального права, как сроки рассмотрения и разрешения гражданских дел.