Правовое регулирование договора строительного подряда(на примере участия иностранного инвестора)

Введение
Глава 1. Договор строительного подряда как гражданско-правовой договор
1.1 Система норм, регулирующих отношения сторон договора строительного подряда
1.2 Правовая характеристика и содержание договора строительного подряда
1.3 Стороны договора строительного подряда и особенности их правомочий
Глава 2. Некоторые вопросы динамики договора строительного подряда
2.1 Порядок заключения, изменения и расторжения договора
2.2 Обеспечение строительных работ. Ведение строительных работ
2.3 Порядок сдачи, приемки и оплаты результатов работ по договору
2.4 Проблемы соблюдения требований норм гражданского и валютного законодательства во взаимоотношениях с иностранным инвестором в строительстве
Заключение
Список литературы

Правовое регулирование договора строительного подряда(на примере участия иностранного инвестора)

Исполнение обязанности по обеспечению строительства проектной и технической документацией подрядчиком возможно двумя способами: первый состоит в разработке и изготовлении подрядчиком проектной и технической документации самостоятельно, а второй заключается в привлечении подрядчиком проектировщика (изыскателя). Поскольку привлечение проектировщика (изыскателя) невозможно иначе как на гражданско-правовых началах, то между подрядчиком по договору строительного подряда и проектировщиком (изыскателем) заключается и исполняется договор подряда на выполнение проектных и изыскательских работ. В первом варианте выполнения проектных и изыскательских работ своими силами, средствами, за свой риск и счет подрядчик не может нести ответственность меньшую, чем профессиональный проектировщик (изыскатель) по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ, в связи с чем на отношения по выполнению подрядчиком проектных и изыскательских работ распространяются правила параграфа 4 главы 37 ГК РФ.
Поскольку ни параграф 3, ни параграф 4 главы 37 ГК РФ, ни другие законы и иные правовые акты не устанавливают сроки выполнения проектных и изыскательских работ и готовности соответствующей документации, то данные сроки устанавливаются соглашением сторон. Для обеспечения взаимосогласованности гражданско-правовых обязательств, складывающихся в строительном комплексе Российской Федерации, весьма желательно установление сроков выполнения проектных и изыскательских работ на определенный момент времени до начала строительно-монтажных работ.
С соблюдением формально-юридических условий, установленных п. 1 ст. 744 ГК РФ, заказчик вправе вносить изменения в проектную и техническую документацию. С учетом того что дополнительная смета согласовывается сторонами только тогда, когда изменения в проектную и техническую документацию вносятся заказчиком в более чем десятипроцентном объеме от общей стоимости строительства, то вытекает вывод о безвозмездности обязанности подрядчика учесть вносимые заказчиком изменения в проектную и техническую документацию в допустимом законом объеме. Представляется, что выявленное содержание правил об установлении обязанности подрядчика учесть вносимые заказчиком изменения в проектную и техническую документацию в допустимом законом объеме противоречит рыночным началам организации предпринимательской деятельности. Почти необъяснимым становится положение подрядчика в случае привлечения к выполнению проектных и изыскательских работ проектировщика (изыскателя), в отношении которого закон не предусматривает обязанности по учету вносимых заказчиком изменений в проектную и техническую документацию на безвозмездной основе. Действительно, правила ст. 744 и ст. 745 ГК РФ регулируют взаимоотношения подрядчика и заказчика при внесении заказчиком изменений в проектную и техническую документацию, но не распространяются на взаимоотношения подрядчика по договору строительного подряда и привлеченных им к выполнению проектных и изыскательских работ индивидуальных предпринимателей и юридических лиц. Привлеченный подрядчиком проектировщик (изыскатель) вполне правомерно может поставить вопрос об оплате проектных и изыскательских работ, связанных с учетом внесенных заказчиком изменений.
Кроме того, в результате исполнения обязанности по учету вносимых заказчиком в допускаемом законом объеме изменений в проектную и техническую документацию может пострадать и материальное положение самого подрядчика.
Представим, что подрядчик изготовил проектную и техническую документацию по заказу товарищества собственников жилья на небольшую реконструкцию общего имущества многоквартирного дома сметной стоимостью в пятьсот тысяч рублей. В этом случае заказчик вправе внести без оплаты изменения в проектную и техническую документацию сметной стоимостью реконструкции до пятидесяти тысяч рублей, что в современном масштабе цен в общем-то немного. Другая ситуация: подрядчик по договору строительного подряда изготовил проектную и техническую документацию на строительные работы сметной стоимостью пятьсот миллионов рублей. Десять процентов от пятисот миллионов рублей составляет 50 миллионов, что больше в первом приводившемся нами примере. Получается, что если заказчик правомерно требует переработки проектной и технической документации на строительство сметной стоимостью до пятидесяти миллионов, то подрядчик обязан учесть вносимые заказчиком изменения безвозмездно. Нет особой нужды приводить аргументы в пользу того, что переработка проектной и сметной документации на строительство общей сметной стоимостью пятьдесят миллионов рублей для подрядчика обременительна и материально. Поэтому представляется, что закрепленный в ст. 744 ГК РФ правовой режим внесения заказчиком изменений в проектную и техническую документацию нуждается в изменении. Расчетным путем необходимо выявить и установить в твердой денежной сумме верхний предел общей сметной стоимости строительства, реконструкции и капитального ремонта объектов недвижимости, до которого заказчик вправе вносить изменения в проектную и техническую документацию.
Подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ (ст. 743 ГК РФ). Спорно саму техническую документацию включать в состав предмета договора строительного подряда33, поскольку проектная и техническая документация конкретизирует и детализирует объект договора строительного подряда - те строительные работы, которые обязуется выполнить подрядчик. В связи с таким значением технической документации суд обоснованно признал техническую документацию принадлежностью объекта недвижимости, подлежащей передаче уполномоченному лицу34.
Представляется, что отнесение определения состава и содержания технической документации к юридическим возможностям сторон по договору строительного подряда не совсем точно по двум основным причинам.
Во-первых, действующее законодательство и иные правовые акты в какой-то степени определяют состав и содержание технической документации на строительство, реконструкцию и капитальный ремонт объектов недвижимости, хотя само понятие «техническая документация» нигде не определено. Действующие Градостроительный кодекс РФ, нормативные правовые акты Правительства РФ и федеральных органов исполнительной власти и строительные нормы и правила в какой-то степени предопределяют состав и содержание технической документации. К примеру, установленное Градостроительным кодексом РФ понятие градостроительного регламента напрямую предопределяет состав и содержание технической документации на объект строительства, реконструкции и капитального ремонта.
Таким образом, во-вторых, стороны не свободны полностью в определении состава и содержания технической документации (а более широко - в определении условий и содержания договора строительного подряда), изготовляемой и применяемой по договору строительного подряда. Предлагаемый в литературе термин «частно-публичное регулирование»35 имеет право на существование и применение в аппарате науки российского права. Развивая свои взгляды, М.Ю. Челышев пишет, что «в числе прочих функций гражданско-правового договора следует выделить дополнительную (факультативную) функцию - обеспечение правомерных интересов частных лиц (сторон договора), связанных с областью действия публичного права. Только с учетом этой функции можно дать максимально полную оценку договора как эффективного правового средства, охарактеризовав его в плоскости и частного, и публичного права»36. На примере договора строительного подряда данная функция иллюстрируется более чем выпукло. Стороны вправе определять состав и содержание технической документации, но в пределах, установленных законом и иными правовыми актами. Данное дополнение немаловажно, поскольку при признании абсолютности договорной свободы возможен и иной вывод.
В ходе выполнения строительных работ между подрядчиком и заказчиком могут сложиться отношения информационного характера по поводу технической документации. Подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. Эта обязанность носит безусловный характер и не зависит от объема и стоимости дополнительный работ. Поскольку ст. 743 ГК РФ не устанавливается какой-либо срок сообщения заказчику о необходимости выполнения работ и увеличения сметной стоимости строительства, то подрядчик обязан информировать об этом заказчика незамедлительно.
Дальнейшее развитие событий распадается на два варианта: осуществляя свое право, заказчик может информировать подрядчика о своем решении, а также может не информировать подрядчика о принятом им решении. Действующее законодательство содержательно регламентирует случай отсутствия ответа заказчика: при неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.
Подрядчик, не выполнивший данной обязанности, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.
Второй случай взаимосвязан с ответом заказчика различного содержания, поскольку заказчик вправе как согласиться с необходимостью осуществления дополнительных работ и превышения сметной стоимости строительства, так и возражать против них. При согласии заказчика на проведение и оплату дополнительных работ подрядчик вправе отказаться от их выполнения лишь в случаях, когда они не входят в сферу профессиональной деятельности подрядчика либо не могут быть выполнены подрядчиком по независящим от него причинам. При несогласии заказчика на выполнение дополнительных строительных работ и превышение сметной стоимости строительства, видимо, применяется п. 5 ст. 709 ГК РФ, согласно которому заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы.
Обязанность по обеспечению строительства материалами, в том числе деталями и конструкциями, или оборудованием несет подрядчик, если договором строительного подряда не предусмотрено, что обеспечение строительства в целом или в определенной части осуществляет заказчик (ст. 734 ГК РФ). В договорной практике обязанности по материально-техническому обеспечению строительства принято распределять таким образом: оборудованием стройку снабжает заказчик, а распространенными материалами, деталями и конструкциями - подрядчик.
Сторона, в обязанности которой входит обеспечение строительства, несет ответственность за обнаружившуюся невозможность использования предоставленных ею материалов или оборудования без ухудшения качества выполняемых работ, если не докажет, что невозможность использования возникла по обстоятельствам, за которые отвечает другая сторона. Таким образом, по буквальному смыслу п. 2 ст. 745 ГК РФ ответственность обязанной стороны даже превышает пределы непреодолимой силы. На практике дело ограничивается заменой предоставленных стороной некачественных материалов и оборудования, сопряженной с уточнением сроков выполнения строительно-монтажных работ.
Содержание правила о том, что подрядчик, ненадлежащим образом выполнивший работы, не вправе ссылаться на то, что заказчик не осуществлял контроль и надзор за их выполнением, кроме случаев, когда обязанность осуществлять такой контроль и надзор возложена на заказчика законом (п. 4 ст. 748 ГК РФ), просто шокирует. В российском гражданском законодательстве встречаются нормы, попустительствующие неисполнению или ненадлежащему исполнению тех или иных гражданско-правовых обязательств. Но в данном случае все ставится с ног на голову: подрядчик, будучи рыночным специалистом, профессионалом в области выполнения тех или иных строительных работ, приобретает право на ссылку в отношении бездействия непрофессионала, лица, недостаточно компетентного в выполнении тех или иных строительно-монтажных работ.
В целях обеспечения надлежащего качества строительных работ подрядчик обязан при осуществлении строительства и связанных с ним работ соблюдать требования закона и иных правовых актов об охране окружающей среды и о безопасности строительных работ (ст. 751 ГК РФ). Публично-правовой характер данной обязанности не вызывает сомнений. Данная обязанность юридически значима для подрядчика и в том случае, когда стороны не предусмотрели ее в договоре. Подрядчик несет ответственность за нарушение требований об охране окружающей среды и о безопасности строительных работ. Поскольку основной формой гражданско-правовой ответственности признается возмещение убытков, то при нарушении данных требований подрядчик обязан компенсировать возникшие у заказчика убытки. Подрядчик не вправе использовать в ходе осуществления работ материалы и оборудование, предоставленные заказчиком, или выполнять его указания, если это может привести к нарушению обязательных для сторон требований к охране окружающей среды и безопасности строительных работ. Рациональность этого правила не вызывает сомнений, поскольку подрядчик, будучи рыночным специалистом и профессионалом, должен разбираться в материалах, оборудовании и технологиях даже лучше, чем заказчик.
Группа договорных обязанностей подрядчика возникает лишь на договорной основе. Подрядчик обязан застраховать объект строительства, если это предусмотрено договором. С учетом правила п. 1 ст. 930 ГК РФ страхование объекта строительства может осуществляться как в пользу подрядчика, так и в пользу заказчика. Страхование объекта строительства в пользу подрядчика, видимо, должно осуществляться в случае создания нового объекта недвижимости. Несмотря на всю спорность проблематики возникновения субъективных прав на незавершенный объект строительства, субъектом соответствующего права и интереса является все-таки подрядчик, поэтому и страхование проводится в его пользу. При капитальном ремонте объекта недвижимого имущества соответствующий объект не выбывает из собственности и владения заказчика, поэтому последний и заинтересован в обеспечении его сохранности, в том числе и путем страхования. Более сложный и неясный набор правоотношений между сторонами возникает в случае реконструкции, поскольку согласно выводам судебно-арбитражной практики право собственности на реконструированный объект недвижимости возникает после приемки его в эксплуатацию и государственной регистрации соответствующего права37. В связи с совпадением страхового интереса подрядчика и заказчика страхование реконструируемого объекта недвижимости необходимо устанавливать в пользу обеих сторон.
В литературе обсуждается вопрос о последствиях установления в договоре строительного подряда обязанности страхования в случае отсутствия в самом договоре каких-либо условий страхования. По мнению М.И. Брагинского и В.В. Витрянского, если в договоре строительного подряда не предусмотрены страховая сумма и застрахованные риски, обязательства стороны перед контрагентом осуществить страхование вообще не возникает38. М. Сошникова полагает, что «вряд ли можно считать позицию данных авторов юридически обоснованной, так как законодательство не содержит прямого запрета об обязательном включении условий страхования в договор строительного подряда. Отсутствие в договоре подряда условий страхования не освобождает сторону от обязанности застраховать объект, а условия страхования подрядчик и заказчик могут согласовать в дополнительном соглашении»39. Однако возникает вопрос о том, как быть в случае уклонения одной из сторон от заключения дополнительного соглашения. Ведь в случае отсутствия в договоре строительного подряда условий страхования складывается ситуация не отсутствия обязанности страхования, а невозможности ее исполнения обязанной стороной.
Далее М. Сошникова считает, что «если в договоре отсутствуют условия страхования, то в соответствии с обычаем делового оборота предполагается заключение подрядчиком договора комплексного страхования строительно-монтажных рисков и ответственности (в том числе за причинение вреда третьим лицам)»40. Во-первых, неясно, о каком обычае делового оборота ведет речь М. Сошникова, поскольку большинство заключаемых и исполняемых договоров строительного подряда не содержат обязанности по страхованию. В сущности, данное сложившееся и широко применяемое в строительстве правило поведения отсутствует. Во-вторых, М. Сошникова невольно расширяет содержание возможных страховых обязательств сторон, охватывая не только страхование объекта строительства, но и страхование строительно-монтажных рисков и ответственности сторон. Что касается страхования ответственности по договору, то оно вообще возможно в случаях, предусмотренных законом (п. 1 ст. 932 ГК РФ). Отсутствие общего разрешения на страхование ответственности по договору строительного подряда в параграфе 3 главы 37 ГК РФ влечет невозможность установления конкретных страховых обязанностей подрядчика и заказчика. Кроме того, неясен смысл страхования ответственности подрядчика по договору строительного подряда заказчиком.
О.Н. Садиков полагает, что «в подрядном договоре, в котором предусмотрена необходимость страхования, целесообразно указать его виды, страховые риски, страховую сумму, сроки страхования»41. Однако обращает на себя внимание то обстоятельство, что выводы О.Н. Садикова не соответствуют положениям законодательства о существенных условиях договора страхования. Представляется, что в случае установления обязанностей той или иной стороны по страхованию объекта строительства и рисков условие договора строительного подряда о страховании не может не быть предварительным договором по отношению к будущим завершающим страховым обязательствам. В данном случае действует правило п. 3 ст. 429 ГК РФ, в соответствии с которым предварительный договор должен содержать условия, позволяющие установить предмет, а также другие существенные условия основного договора. Поскольку же реализация подхода О.Н. Садикова не позволяет определить существенные условия будущих договоров страхования, то он принят быть не может.