Правовое регулирование государственного партнерства.

Содержание

Введение
1. Зарубежный опыт использования ГЧП. Государственно-частное партнерство в российском праве
1.1. Понятие государственно-частного партнерства. Стороны государственно-частного партнерства
1.2. Порядок и принципы выбора концессионера. Зарубежный опыт
1.3. О российском опыте заключения концессионных соглашений
2. Применение государственно-частного партнерства в России. Правовое регулирование государственно-частного партнерства на примере Санкт-Петербурга
2.1. Об основных положениях Закона о концессионных соглашениях. Публично - правовые признаки концессионного соглашения
2.2. Административный договор как форма регулирования государственно-частных партнерств
2.3. Об участии Санкт-Петербурга в государственно-частном партнерстве
2.4. Государственно-частное партнерство: перспективы развития и правовые формы реализации
Заключение
Список использованных источников

Правовое регулирование государственного партнерства.

На сегодняшний день уже наметились тенденции по использованию механизма государственно-частного партнерства в экономическом развитии нашей страны и определены направления этого использования, например транспорт, энергетика, инновационная система. В сентябре 2005 г. состоялось заседание Совета по конкурентоспособности при Председателе Правительства РФ, на котором рассматривались указанные вопросы и были намечены конкретные пути реализации механизмов ГЧП. Председатель Правительства Российской Федерации М.Е. Фрадков указал, что при осуществлении государственно-частного партнерства необходимо учесть баланс интересов государства и инвестора, изучить зарубежный опыт и учесть, что в силу ряда причин, в том числе экономических, развитие инфраструктуры остается сферой ответственности государства43.
В зарубежных странах, как и в России, чтобы подчеркнуть приоритетную роль частного сектора в таких проектах, иногда используется термин частно-государственное партнерство.
Необходимость в ГЧП возникает прежде всего в тех сферах, за которые государство традиционно несет ответственность: объекты общего пользования (транспортная, социальная, коммунальная сферы, инфраструктура, объекты культуры и т.п.); «публичные службы» - ремонт, реконструкция и содержание объектов общего пользования; уборка территорий; жилищно-коммунальное хозяйство; здравоохранение. Например, в странах «Большой семерки» лидирующими отраслями по количеству успешно реализованных ГЧП - проектов являются: здравоохранение, образование, строительство дорог (рис. 1).
Рис. 1. Завершенные ГЧП-проекты в странах «Большой семерки»44.
Такой же анализ успешно завершенных ГЧП -проектов по другим развитым странам, таким, как Австрия, Бельгия, Дания, Австралия, Израиль, Ирландия, Финляндия, Испания, Португалия, Греция, Южная Корея, Сингапур и др., показал, что лидирующей отраслью ГЧП является строительство дорог и только потом образование и здравоохранение45. Такая закономерность использования проектов ГЧП по отраслям прослеживается и в странах с переходной экономикой, и в развивающихся странах: чем дальше страна находится по уровню своего развития от уровня стран «Большой семерки», тем больше проектов ГЧП реализуется по строительству дорог, тоннелей, мостов, аэропортов и тюрем46.
В последнее время правительства многих государств, вне зависимости от степени экономического развития и рыночной ситуации, обращаются к проблеме использования частного сектора экономики с целью развития ряда сложных проектов или передачи некоторых нерентабельных проектов в руки частных компаний (Рис. 1, 2, 3, 4).
Рис. 2. Завершенные ГЧП-проекты в других развитых странах47.
Рис. 3. Завершенные ГЧП-проекты в странах с переходной экономикой48
Рис. 4. Завершенные ГЧП-проекты в развивающихся странах49.
В научно-технологической, инновационной и инвестиционной сферах чаще всего встречаются такие формы ЧГП, как софинансирование научно-исследовательских и других видов инвестиционных проектов на доконкурентной стадии (и тогда стимулом для участия бизнеса является передача прав на результаты исследований и разработок для их дальнейшей коммерциализации); софинансирование ранних стадий коммерциализации ("посевное", венчурное финансирование); создание совместных исследовательских центров в областях, которые традиционно находятся в зоне ответственности государства (безопасность транспортной отрасли, экология развития транспорта, транспортная составляющая системы государственной безопасности, равная доступность транспортных услуг на всей территории России). Управление ГЧП - достаточно сложное явление, поэтому изначально важно определить зоны ответственности государства и частного бизнеса и предусмотреть механизмы их трансформации, не подвергающие существенному риску ни одну из сторон. Поэтому на начальном этапе функционирования ГЧП на приоритетной задачей является разработка нормативной правовой базы, обеспечивающей четкое законодательное распределение прав, ответственности и рисков между государством и инвестором, а также определение приоритетных сфер применения частногосударственного партнерства. С этих позиций достаточно интересна практика развития ГЧП в ряде зарубежных стран, в которых данный институт давно успешно развивается не только в инновационной, но и в инвестиционной сфере (табл. 1).
Начало таблицы 1. Анализ зарубежного опыта ЧГП
Основные системные элементычастногосударственного
партнерства и его структуризация
Содержание элементов ЧГП
Нормативно-правовая база как фактор, обеспечивающий условия для развития безусловного доверия между бизнесом и государством, с одной стороны, а с другой -фактор обеспечения законопослушности бизнеса. Цель разработки нормативно-правовой базы состоит в определении в рамках НИОКР и инвестиционных проектов зон ответственности государства и частногобизнеса и формировании механизмов их пересмотра. В рамках этой цели реализуется механизм совместного финансирования и минимизации рисков вложения средств.
В западной практике действует ряд законодательных актов, стимулирующих эффективное функционированиеЧГП. Так, Закон Бая-Доула относится к сфере прав собственности на запатентованные результаты НИОКР, которые были получены за счет правительственного финансирования, а Закон Стивенсона-Уайдлера регулирует отношения собственности на НИОКР
для случая совместных исследований правительственных научно-исследовательских лабораторий и внешних партнеров. Оба Закона направлены на стимулирование коммерциализации НИОКР, которые финансировались правительством из различных источников. Как свидетельствует практика, данные законодательные акты взаимно дополняют друг друга и должны быть приняты одновременно.
Окончание таблицы 1. Анализ зарубежного опыта ЧГП
Формы реализации ЧГП на практике и границы их применения
1. Мегапроекты или крупные инновационные проекты, выполняемые коллективами, объединяющими представителей науки и отрасли (промышленности).В основе мегапроектов лежит идея о разделении между государством ибизнесом рисков по развитию новых технологий.
2 Свободные экономические зоны, в которых деятельность в области НИОКР пользуется безусловными налоговыми преференциями и гарантиями властей.
5. Бизнес-центры.
6. Концессионные соглашения.
Определение приоритетных сфер применения частногосударственного партнерства
Сектор инноваций и научно-исследовательской деятельности как в рамках национальной экономики,
так и в конкретных ее отраслях, а также все направления деятельности, в которых интересы бизнеса и государства совпадают.
И хотя государство постоянно сталкивается с проблемами, связанными с недостатком бюджета, оно, как правило, не может полностью отказаться от своего присутствия в этих сферах и вынуждено сохранять контроль либо над определенным имуществом (оставаться собственником), либо над конкретным видом деятельности.
Создание государственно-частных партнерств является одним из способов улучшения качества и повышения эффективности государственного сектора.
Кроме того, создана законодательная основа для осуществления схемы взаимодействия бизнеса и власти (см. рис. 5) - Законы «Об особых экономических зонах в Российской Федерации»50 и «О концессионных соглашениях», постоянно расширяющие спектр своего применения.
Рис. 5. Схема взаимодействия бизнеса и власти
Отбор концессионеров по Закону о концессиях производится на конкурсной основе, т.е. по состязательному принципу.
При государственно-частном партнерстве государство создает имущественную базу для деятельности корпорации, а от корпорации требуется инициатива в достижении определенных целей. Иными словами, государство не напрямую финансирует определенные программы, а опосредованно (через промежуточное звено, само определяющее направления использования имущества ради достижения целей своей деятельности).
Соответственно государство сначала утверждает проект значимой для государства программы, а затем уже производит отбор инвесторов. И поскольку государство имеет большие возможности в данном направлении, то его опосредованная финансовая поддержка при инвестиционно-ёмких проектах является безусловно необходимой для предприятия, которое не в силах обеспечить строительство, например, автоцентра собственными средствами.
Если все хозяйствующие субъекты квалифицировать по европейской методике, то в России на сегодняшний день из всех хозяйствующих субъектов 6% крупных предприятий, 30% средних, 10% малых предприятий, 54% ПБОЮЛ.51 Данное соотношение хорошо видно на рисунке 6.
Рис. 6. Соотношение хозяйствующих субъектов в России.
Поэтому партнерство государства и частных предприятий - это прежде всего партнерство государства, малого и среднего бизнеса и индивидуальных предпринимателей.
В контексте национальной экономики и отраслевых приоритетов важнейшим в системе частногосударственного партнерства является расширение границ финансирования инвестиционных инновационных проектов, однако применительно к транспортной отрасли не только собственно инновационных, но и проектов, обеспечивающих восстановление и развитие опорной инфраструктуры транспортного комплекса. Это именно те направления развития транспортной отрасли, требующие значительных финансовых ресурсов, которые изолированно собственно бизнес и собственно государство предоставить не в состоянии на современном этапе развития.
В настоящий момент в качестве приоритетных областей для ГЧП в России являются:
- развитие производственной и транспортной инфраструктуры;
- жилищно-коммунальное хозяйство;
- здравоохранение и социальные услуги;
- финансирование научных исследований, имеющих перспективы коммерциализации;
- развитие инновационной инфраструктуры.
2.2. Административный договор как форма регулирования государственно-частных партнерств
Конституцией Российской Федерации52 закреплен ряд положений, наделяющих публично-властные субъекты важнейшими публичными полномочиями. В рамках конкретных полномочий в Конституции Российской Федерации подразумеваются права на заключение административных договоров. Например, полномочия по управлению федеральной собственностью, обеспечению обороны страны, государственной безопасности (ст. 114) предполагают управление данными сферами деятельности государства с помощью заключения правительственных соглашений, служебных контрактов, закупки товаров, работ и услуг для этих целей. Кроме того, Правительство Российской Федерации получило право принимать нормативные правовые акты, необходимые для реализации и исполнения данных полномочий.
С момента принятия Конституции Российской Федерации прошло более 15 лет, но до сих пор не существует единого процедурного закона, который регулировал бы вопросы подготовки, заключения, исполнения и прекращения административного договора. Отсутствие такого закона во многом обусловлено недостаточностью теоретических разработок как правовой природы, так и правового режима административного договора.
Необходимо отметить, что частный бизнес далеко не всегда стремится участвовать в партнерствах с государством. Например, в мировой практики специалисты отмечают, что к концессионным соглашениям в последние годы частный сектор проявляет все меньший интерес, в связи с тем, что " частный сектор требует содействия в снижении всех рисков, не имеющих прямого отношения к производственной деятельности, включая валютные риски, риски, связанные с государственным регулированием, риски неплатежей, региональные риски"53.
Административный договор, по мнению Д.Н. Бахраха54, - это разновидность публично-правового договора.
Отличительная особенность административного договора заключается в том, что государство, его органы и должностные лица, являясь субъектами административного договора, наделены властными полномочиями; при вступлении в договорные отношения они не утрачивают властных свойств, поэтому при заключении административного договора выражают в первую очередь публичные интересы.
Если говорить о правовом статусе субъектов, вступающих в административные договорные отношения, то необходимо отметить то, что именно законодатель определяет объем правоспособности участников административного договора, без которой субъекты не могут вступить в договорные отношения.
Административный договор заключается непосредственно на основе норм административного права, которые представляют собой "установленные или санкционированные государством правила, регулирующие отношения в сфере государственного и муниципального управления, реализация которых при неисполнении обеспечивается государством"55. Таким образом, для административных норм характерно регулирование управленческих отношений и использование императивных методов правового регулирования.
В результате заключения административного договора возникают административные отношения, специфика которых заключается в том, что они являются управленческими и возникают в различных сферах жизни общества, большая часть которых - это отношения власти и подчинения. В.И. Новоселов характеризует административный договор как управленческое действие, обладающее одновременно чертами и власти, и подчинения, и юридического равноправия56. Следует отметить, что при заключении административного договора находят место отношения смешанного типа, в которых в той или иной пропорции сочетаются власть и равноправие участников договора.
Наряду с публично-правовыми началами административному договору присущи и частноправовые элементы в силу того, что он является договором.
Наряду с публично-правовыми началами административному договору присущи и частноправовые элементы в силу того, что он является договором.
Одним из конститутивных признаков любого договора является достижение соглашения между субъектами, заключающими договор
Таким образом, несмотря на то что для административных отношений характерны отношения власти и подчинения, субъекты административного договора принимают самостоятельно решение о вступлении в административные договорные отношения, т.е. имеют свободу выбора - заключать административный договор или нет. В противном случае можно будет говорить о пороке воли, или заключении административного договора под давлением, в результате введения в заблуждение, обмана, насилия, угрозы насилия или других обстоятельств, приводящих к пороку воли, при этом заключение административного договора теряет всякий смысл.
Действующие административно-правовые акты и содержащиеся в них административно-правовые нормы определяют круг общественных отношений, для регулирования которых используется административный договор. В то же время субъекты права свободны в заключении административного договора, ни один из субъектов административного договора не обязан против своей воли вступать в договорные отношения. Один субъект, а также государство не могут принудить другого к заключению административного договора.
Таким образом, стороны административного договора независимо друг от друга.
Но административно-правовые нормы, выражающие публичные интересы, выступают в роли ограничителя свободы административных договоров, поскольку регламентируют договорные отношения в виде установленных требований к содержанию административных договоров, определению их видов, утверждению типовых форм и порядку их заключения. Все это подтверждает существование публичного и частного аспектов в административном договоре, которые связаны между собой.
Административно-правовые нормы должны содержать процедуры заключения и исполнения административных договоров, предусматривать порядок защиты прав и интересов субъектов административных договоров, меры их ответственности, права и обязанности участников административного договора должны быть обеспечены силой государственного принуждения в случае неисполнения договорных обязательств.
Административно-правовыми нормами установлены виды административных договоров и их формы, а также утверждены типовые формы для отдельных административных договоров. Необходимо отметить, что почти каждая разновидность административного договора имеет свою типовую форму, причем типовые договоры, содержащиеся обычно в приложениях к нормативным актам.
В данном случае возникает закономерный вопрос: а могут ли субъекты административного права заключить административный договор, когда его заключение не предусмотрено административно-правовыми нормами, если один из участников административного договора - государственный орган, действующий в соответствии со своими полномочиями? Этот вопрос пока остается открытым. Найти ответ на него можно при детальном анализе отдельных видов административных договоров, которые имеют различную степень правового регулирования.
Анализ правовой природы административного договора с учетом присущих ему специфических признаков позволяет сделать вывод о том, что в административном договоре сочетаются частные и публичные начала, которые взаимосвязаны между собой.
Список услуг, которые могли бы предоставляться частному бизнесу в форме государственно-частного партнерства, достаточно велик.
Административные договоры, регулирующие правила и условия предоставления различных услуг, целесообразно сопровождать решениями различных уровней публичной власти.
2.3. Правовое регулирование отношений по реконструкции государственного имущества за счет средств частных инвесторов в рамках государственно-частного партнерства
Закон о концессионных соглашениях57 (далее Закон N 115-ФЗ или Закона о концессионных соглашениях), заявивший о начале государственно-частного партнерства в России, 6 августа 2010 г. перешагнул пятилетний рубеж со дня вступления в силу. В течение указанного периода в него вносились различные изменения
Суть концессионных соглашений состоит в привлечении долгосрочных частных инвестиций в создание и реконструкцию объектов, находящихся в муниципальной (городской) и государственной собственности. К таким объектам, в частности, относятся автомобильные дороги и инженерные сооружения транспортной инфраструктуры (мосты, путепроводы, тоннели и пр.); объекты по производству, передаче и распределению электрической и тепловой энергии; системы коммунальной инфраструктуры и иные объекты коммунального хозяйства (объекты водо-, тепло-, газо-, электроснабжения и др.). Полный перечень объектов концессионного соглашения установлен ст. 4 Закона о концессионных соглашениях.
Широкое использование частных инвестиций для реконструкции государственного и муниципального имущества, с последующей передачей инвестору отдельных объектов или долей в праве собственности на законченный реконструкцией объект, свидетельствует об эффективности и взаимной выгодности указанной формы сотрудничества.
Но необходимо отметить, что лишь некоторые формы инвестиционной деятельности по реконструкции государственного и муниципального имущества за счет внебюджетных средств урегулированы в отдельных законодательных актах.
В частности, п. 9 Положения58 о принятии федеральными органами исполнительной власти решений о даче согласия на заключение сделок по привлечению инвестиций в отношении находящихся в федеральной собственности объектов недвижимого имущества, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 10 августа 2007 г. N 505, устанавливает перечень существенных условий инвестиционного договора, направленного на привлечение инвестиций в отношении находящихся в федеральной собственности объектов недвижимого имущества.
Прямое участие государства в инвестиционной деятельности, осуществляемой в форме капитальных вложений, включает вовлечение в инвестиционный процесс временно приостановленных и законсервированных строек и объектов, находящихся в государственной собственности. Об этом упоминается в Федеральном законе от 25 февраля 1999 г. N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений"59 (далее - Закон об инвестиционной деятельности).
В соответствии со ст. 6 Закона об инвестиционной деятельности, осуществляемой в форме капитальных вложений" инвесторы имеют право на самостоятельное определение объемов и направлений капитальных вложений, а также заключение договоров с другими субъектами инвестиционной деятельности в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации.