Вход

Источники права. Особенности правового обычая как юридического источника права.

Рекомендуемая категория для самостоятельной подготовки:
Дипломная работа*
Код 322174
Дата создания 08 июля 2013
Страниц 71
Мы сможем обработать ваш заказ (!) 1 апреля в 12:00 [мск]
Файлы будут доступны для скачивания только после обработки заказа.
4 610руб.
КУПИТЬ

Содержание

СОДЕРЖАНИЕ
Введение
Глава 1. Источник права: социологические и юридические аспекты (нравственное, моральное, теологическое воззрение)
1.1. Социальные истоки права и понятие источника права в юридическом значении
1.2 Основные подходы, трактовки, понятия источников (форм) права.
Глава 2. Понятия юридических источников права, виды
2.1. Сущность и виды источников права
2.2. Виды источников права
Глава 3. Особенности правового обычая
3.1. Понятие правового обычая
3.2. Место правового обычая в правовых семьях
Заключение
Библиография

Введение

Источники права. Особенности правового обычая как юридического источника права.

Фрагмент работы для ознакомления

во-вторых, отсутствуют обобщающие работы в области теории права, которые внесли бы новые данные в наши представления об общем понятии права и об источниках права в частности.
в-третьих, одной из причин недостаточной теоретической разработки проблемы является многозначность и нечеткость самого понятия источника права, оно принадлежит к числу наиболее неясных в теории права.
Из всего вышеизложенного следует, что необходимость дальнейших теоретических исследований проблемы источников права очевидна.33
Сейчас продолжает существовать множество дискуссионных вопросов относительно того, что именно существует в нашей стране.
Одни ученые признают действие только основных видов источников (нормативно-правовой акт, нормативный договор), другие относят к источникам также правовой обычай, референдум, юридическую науку и судебную практику.
Но все же для того, чтобы стать реальным и действовать в определенном государстве источник права должен быть признан именно со стороны государства.
В нашей стране до сих пор официально не признаны такие источники права как судебный прецедент, правовая доктрина и правовой обычай, хотя процесс построения правового государства в России предполагает необходимость критической переоценки системы источников права с точки зрения возможности включения в нее правовой доктрины, принципов права, правового обычая и судебной практики.34
Как мы видим, существует большое количество источников права. Так к какому же лучше прибегнуть при разрешении определенного юридического дела. Для того, чтобы ответить на этот вопрос и правильно выбрать необходимый источник нужно знать в какой стране какие источники права применяются, на протяжении какого времени они действуют, и на какой крут лиц распространяются и т.д.
Для юриста очень важно знать и правильно понимать, что такое источник права, знать какие существуют виды источников, а также нужно уметь выбрать источник права при решении юридических дел, содержащий необходимые нормы права, регулирующие соответствующие общественные отношения.
В свете вышеизложенного можно сделать вывод, что источники права имеют исключительно большое значение для укрепления законности в правовом государстве.
От уровня теоретических представлений об источниках права и от качества юридической практики зависит и качество самих источников права.
Хотя в настоящее время продолжают существовать все основные источники права, но все-таки некоторые из них утратили свое значение и продолжают играть ведущую роль только в отдельных странах.
Так, например, обычай используется в основном в странах Африки, в других же странах он служит скорее дополнительным источником восполняя пробелы законодательства.
Так же и судебный прецедент играет важную роль только в странах общего права. Ведущее же положение среди источников занимает нормативно-правовой акт, который позволяет легко ориентироваться в системе законодательства, не допускает произвольного толкования и применения содержащихся в нем норм.
До недавнего времени теория государства и права Российской Федерации подходила к исследованию проблемы источников права в рамках проблематики советского права и по существу единственным источником права признавался нормативно-правовой акт.
Таким образом, данная проблема была недостаточно теоретически разработана.35
В современных же условиях, когда в России формируются правовое государство и новое политическое мышление, право начинает рассматриваться как общечеловеческая ценность.
Но все же Российская система источников права еще далека от совершенства. Так, не всегда обеспечивается принцип верховенства закона, возникают случаи противоречия норм содержащихся в разных источниках права.
В настоящее время, когда Россия стоит на пути построения правового государства необходима критическая переоценка системы источников права в нашей стране.
От качества этой системы источников права в нашей стране. От качества этой системы права зависит точность законности в государстве.
Изучив современную литературу по теории государства и права и нормативный материал можно сделать вывод, что сейчас преодолеваются прежние односторонние подходы к изучению проблемы источников права, существовавшие в советский период.
В современных условиях в качестве источников, имеющих реальное значение в разных странах, стали признаваться: судебный прецедент, правовой обычай, юридическая наука и принципы права.
Но все же остаются и спорные вопросы, например, вопрос о признании в качестве источника права в Российской Федерации судебного прецедента и постановлений Конституционного суда РФ. 36
По моему мнению, Россия еще к этому не готова, так как в этой области не достаточно юридического опыта и не сформированы юридические традиции.
Но самое главное для того, чтобы признать к России в качестве источника права судебную практику нужно первоначально сформировать соответствующее правосознание у граждан и в частности у судей.
К тому же необходимо создать в России действительно независимые суды, и только тогда возможно будет говорить о придании прецеденту в нашей стране такой же юридической силы как и закону.
К тому же чтобы стать источником права в РФ судебная практика должна быть признана в качестве такового со стороны государства, но до сих пор этого не произошло.
Но для того, чтобы система источников права в нашей стране стала более динамичной и развитой необходимо признание в качестве источников принципов права, правовых обычаев, юридической науки и возможно в будущем и судебного прецедента.
Увы, уровень цивилизованности системы источников в России остается низким. С целью повышения данного уровня нужно:
обеспечит реальное верховенство закона (так как именно он в России является наиболее важным источником и обладает высшей юридической силой);
избавиться от негативных особенностей командно-административной системы, которая существовала при советской власти;
обеспечить оптимальное соотношение законодательства РФ и ее субъектов.
Юридическая наука должна своевременно готовить пригодные рекомендации по улучшению форм права, а практика должна умело реализовывать предложения ученых в целях создания гибкой, динамичной и эффективно функционирующей системы источников права.
Каковы же пути усовершенствования непосредственно источников права в современном правовом государстве?
На наш взгляд, для усовершенствования источников необходимо полнее учесть юридические традиции, осветить юридический опыт стран, имеющих многовековой опыт исторического развития, а также учесть условия реальной жизни на данном этапе развития государства и права.
Для того, чтобы реально влиять на формирование и поддержание законности в государстве источники права должны выражать нормативно закрепленную волю граждан; закреплять и обеспечивать политическую власть народа и служить его интересам: утверждать приоритетное значение наиболее демократических форм.37
Новейшей тенденцией в развитии источников права свидетельствует об активной интеграции в национальные правовые системы и системы источников права норм международного права.
Это является положительным моментом, так как нормы международного права содержат наиболее демократические положения, что особенно актуально в нашей стране.
Источники права содержат нормы, регулирующие разные общественные отношения и поэтому они должны стать более доступными широким слоям населения, так как именно из первоисточника граждане узнают о своих правах и свободах, а также о тех требованиях, которые предъявляет к ним общество и государство.
Итак, в можно сказать, что сейчас все демократические государства оказывают поддержку источникам права и придают им официальный характер. Источники права должны содержать нормы, регулирующие все сложные, многогранные отношения в обществе, но в то же время они не должны их сковывать.
«Источники права» - специальный правовой термин, который употребляется для обозначения внешних форм выражения правовых форм.
В науке различают внутреннюю и внешнюю формы права. Под внутренней формой понимают его структуру, совокупность элементов, которые составляют содержание данного явления.
Под внешней - объективный комплекс юридических источников, формально закрепляющих правовые явления и позволяющих адресатам правовых установлений ознакомиться с их содержанием и пользоваться ими.
То есть, источник права - это тот акт, к которому нужно обратиться, чтобы найти в нём норму права, необходимую для решения конкретного юридического дела.38
Под источниками (формами) права понимаются способы закрепления и выражения правовых норм.
Для того чтобы стать реальностью и успешно выполнять свои функции, право должно иметь внешнее выражение.
В правовой доктрине формы, с помощью которых воля становится правовой нормой, обозначаются термином "источники права".
Обычно в теории права называют четыре вида источников: нормативный акт, судебный прецедент, санкционированный обычай и договор.
В большинстве правовых систем мира доминирующим источником права является нормативный акт.
Под источником права в идеальном смысле понимают правовое сознание.
Когда же говорят об источниках в юридическом смысле, то имеют в виду различные формы (способы) выражения, объективизации правовых норм. Таким образом, под источниками права в юридическом смысле понимаются формы выражения, объективизации нормативной государственной воли. Это и есть внешняя форма права в истинном значении термина. Форма права показывает, каким способом государство создает, фиксирует ту или иную правовую норму и в каком виде (реальном образе) эта норма, принявшая объективный характер, доводится до сознания членов общества. Следовательно, внешнюю форму права можно определить как способ существования, выражения и преобразования правовых норм.39
Итак, понятие «источник права» употребляется на протяжении многих веков и естественно, что за такой долгий период своего существования оно трактовалось разными правоведами по-разному. Но в наиболее общем смысле под юридическими источниками права понимается та официальная форма, в которой излагаются нормы права официальный характер источникам права придается двумя путями:
Путём правотворчества, когда нормативные документы принимаются
компетентными государственными органами, то есть прямо исходят от государства.
Путём санкционирования, когда государственные органы в том или ином виде одобряют социальные нормы (обычаи, корпоративные нормы), придают им юридическую силу.
Таким образом, источники права признаются государством, что и предопределяет поддержку содержащихся в них норм со стороны государства и их государственную обеспеченность.
Глава 2. Понятия юридических источников права, виды
2.1. Сущность и виды источников права
Говоря об источниках права, следует помнить, что право получило свое название от выражения "юстиция", т.е. "правда, справедливость". Различают естественное и позитивное право.
1. Естественное право, т.е. правила поведения, вытекающие из свободной воли как естественного состояния человека и призванные служить мерилом и руководством для положительного законодательства, образцом его усовершенствования.40
2. Позитивное право, т.е. правила поведения, определяемые государством и облекаемые в определенную форму.
В этой связи смысл подготовки студента-юриста заключается не только в заучивании им наизусть и в деталях действующих норм, которые постоянно видоизменяются, а в понятии сущности права, которую произвольным росчерком пера национального законодателя изменить нельзя.
Сущность права имеет философскую природу, и ее нельзя познать, не раскрыв философский источник права, находящийся в природе человеческой личности. Право производно от индивида, поэтому необходимо знание законов человеческой природы.
Истинным источником права является личность. Право не содержится только в законодательных нормах, которые с точки зрения естественного права могут быть и несправедливыми. Например, уголовные кодексы советских республик запрещали занятие частной предпринимательской деятельностью.
Вообще в СССР государство определяло, что такое хороший труд (передовики производства, ударники коммунистического труда...) и что такое плохой труд (раскулачивание осуществляли комитеты бедноты...).
Право всегда социально обусловлено.
Принято выделять три основных вида такой обусловленности:
- юридическая форма придается уже сложившимся общественным отношениям. Их содержание составляют взаимные права и обязанности сторон, т.е. реально возникшие правоотношения. Это имеет место прежде всего в экономической сфере;
- на основе познания прогрессивных тенденций общественного развития государство может закрепить или признать в источниках права еще полностью не сложившиеся отношения, тем самым активно способствуя их становлению и утверждению в общественной жизни;
- непосредственной основой возникновения права служит также юридическая практика.
Универсальный характер права как регулятора разнообразных общественных отношений предполагает широкий спектр источников его формирования. Условно их принято подразделять на:
1. Источники права в материальном смысле. К ним относят: способы производства материальной жизни, материальные условия жизни общества, систему хозяйственно-экономических связей, признаваемые государством формы собственности.
2. Источники права в идеальном смысле. Под этим видом источников понимается правовое сознание, признаваемое личностью, обществом и государством.
3. Источники права в юридическом смысле, т.е. форма выражения объективизации государственной воли, которой придается нормативный характер.
Таким образом, право имеет своим источником (в широком смысле этого слова) общественные отношения, объективная потребность в регулировании которых возникает в жизни конкретного общества и должна быть осознана законодателем, т.е. пройти через его правосознание.
Принято считать, что точка зрения законодателя есть точка зрения необходимости. Для советской юридической науки была характерна известная недооценка вопроса источников права. Достаточно сказать, что за 35 послевоенных лет (1946 - 1981 г.) было опубликовано лишь два общетеоретических исследования по этой проблеме41 и незначительное количество работ, рассматривающих источники права в отдельных отраслях и правовых системах.42
Признавая единство формы и содержания в праве, советские ученые всегда отдавали приоритет исследованию его социально-классовых аспектов. Как и вся правовая действительность, источники права изучали с позиций противоборства двух систем. А поскольку социалистическое право полагалось высшим и последним историческим типом права, то система его источников, естественно, считалась наиболее совершенной. Исследование проблем права развивающихся стран также велось сквозь призму классовой (социалистической или капиталистической) ориентации.
Одной из причин недостаточной теоретической разработанности данной проблемы не только в СССР, но и в других государствах является неоднозначность и нечеткость самого понятия источника права. Под источником права понимают материальные условия жизни общества (источник права в материальном смысле); основание юридической обязательности норм (источник права в формальном и юридическом смысле); материалы, посредством которых мы познаем право (источники познания права).
Кроме того, ряд отечественных и зарубежных ученых выделяют исторические источники права, имея в виду вклад права конкретного государства в создание какой-либо правовой системы.
Высказываются мнения о том, что для преодоления трудностей, связанных с неоднозначностью понимания, нужно либо отказаться от данного понятия и заменить его другим, более совершенным, либо договориться о придании ему однозначного смысла в результате своего рода "соглашения" между учеными.
В отечественной науке использовались оба эти способа. Так, в 60-х годах предлагалось заменить понятие "источник права" понятием "форма права", которая, по мнению сторонников этой идеи, позволяет вести исследования права более глубоко и всесторонне.43
Эта позиция, однако, не получила широкой поддержки. В отраслевых юридических науках термин "источники права" сохранил свое значение. Со временем и в теории права происходит восстановление старого понятия.
Второй способ сводился к тому, что при употреблении термина "источники права" имели в виду лишь юридический аспект.
Поэтому весьма распространено использование выражения "источники (формы) права". Отдельные авторы для достижения большей четкости предлагают обозначить термином "источники права" источники права в материальном смысле, а юридические источники права (источники права в формальном смысле) назвать источниками правовых норм.
Английский ученый К. Эллен определяет источник права как деятельность, посредством которой нормы поведения приобретают характер права, становясь объективно определенными, постоянными и, прежде всего, обязательными.
Профессор В.Е. Чиркин считает, что в некоторых традиционных правовых системах развивающихся стран понятия "источник права" и "форма права" не совпадают.
В обычном праве ряда американских племен в качестве формы права выступают, как правило, устные обычаи, превращаемые в правовые нормы в результате санкционирующей деятельности государства, которая таким образом служит источником права.44
В мусульманском праве формой права является мусульманская доктрина, изложенная в трудах крупнейших арабских богословов, а источником права - деятельность судов по применению этих книг.
На рубеже XXI в. право рассматривают как общечеловеческую ценность. Именно в источниках права - форме, как правило, нейтральной к своему социально-классовому содержанию - едва ли не прежде всего проявляются общенациональные черты права.
Одно из самых важных методологических требований исследования правовых понятий - сочетание исторического и логического подходов. Ряд авторов, опиравшихся на положения марксизма-ленинизма, делили историю права на две эпохи: варварскую и цивилизованную.
Первой из них соответствует система обычного права, второй - положительного или статусного. Они акцентировали внимание на том, что в эпоху варварства право формировалось и действовало при отсутствии сколько-нибудь развитой государственности.
Однако такое деление, во-первых, не раскрывает существенных различий в характере правопонимания той и другой эпохи. Во-вторых, данная классификация, возникшая более века назад, естественно, не отражает данных нормативной и потестарно-политической этнографии, изучающих социальные нормы и институты власти в доклассовом, предклассовом и раннеклассовом обществе.
Наконец, эта классификация не учитывает специфику развивающихся стран Востока, Африки и Океании, где вплоть до наших дней сохраняются многие черты правопонимания предклассовой и раннеклассовой эпохи.
Следует говорить о раннеклассовой, а не варварской эпохе в развитии права и правопонимания.
Она характеризуется сочетанием классовых и доклассовых элементов в структуре общества и, что естественно, незавершенностью процесса возникновения права и государства.
Правопонимание раннеклассовой эпохи обладает рядом особенностей. Прежде всего, его еще невозможно отделить от мировосприятия в целом. Точно так же и право еще не совсем четко вычленяется из всей системы социальных норм. В этих условиях право предстает как интегральная часть существующего мирового порядка.
А поскольку этот порядок воспринимается как продукт божественной воли, то и право освящено религией. Нормы права обеспечиваются не только аппаратом государства, но и религиозными санкциями, которые в древних правовых системах играли важную роль.45
Представляется, что деление истории права на варварскую и цивилизационную эпохи, раскрывающие эволюцию собственно права, должно быть дополнено с учетом исторической эволюции и правопонимания, которое видоизменяется и наполняется новым содержанием одновременно с самим государством и проводимой им политикой.
При этом обязательно следует исходить из того, что право - элемент культуры. Поэтому при исследовании правовых систем, в том числе и источников права, необходимо учитывать господствующие в обществе этнические и философские взгляды, мировоззренческие концепции и т.д.
Отсюда целесообразно различать эпохи традиционно-религиозного и светского правопонимания.

Список литературы

"Библиография
Нормативные правовые акты
1.Конституция Российской Федерации от 12.12.1993
2.Уголовный кодекс Российской Федерации от 13.06.1996 № 63-ФЗ (ред. от 21.02.2010)// ""Собрание законодательства РФ"", 17.06.1996, N 25, ст. 2954
3.Кодекс об административных правонарушениях Российской Федерации от 30.12.2001 № 195-ФЗ (ред. от 09.03.2010) //""Парламентская газета"", N 2-5, 05.01.2002
4.Гражданский кодекс Российской Федерации от 30.11.1994 № 51-ФЗ (ред. от 27.12.2009)// ""Российская газета"", N 238-239, 08.12.1994.
Литература
5.Абдуллаев М. Теория государства и права: учебник для вузов. М., 2009
6.Аврутин А.Ю. Учебник по теории государства и права. М., 2008
7.Алексеев С.С. Теория государства и права. М., 2006.
8.Алексеев С.С. Государство и право. М., 2006;
9.Бабаев В.К. Общаятеория права. М., 2005;
10.Байтин М. И. О принципах и функциях права: новые моменты // Правоведение. 2000. № 3. С. 13.
11.Витрук Н.В. Общая теория юридической ответственности. Москва 2008
12.Вишневский А.Ф. Общая теория государства и права. М., 2009
13.Комаров С.А. Общая теория государства и права. Курс лекций. М., 2006
14.Кикоть В.Я. Учебник по теории государства и права. М., 2009
15.Кулапов В.Л. Теория государства и права: курс лекций. М., 2009
16.Лазарев В.В. Теория государства и права. М., 2009
17.Летушева Н.И. Учебник по теории государства и права. М., 2008
18.Любашиц В.Я. Учебник по теории государства и права. М., 2009
19.Лушников А.М. Теория государства и права. М., 2008
20.Макуев Р.Х. Лекции по теории государства и права. М., 2007
21.Мартышин О.В. Теория государства и права: учебник для вузов. М., 2009
22.Марченко М.Н. Проблемы теории государства и права. М. 2009
23.Матузов Н.И. Теория государства и права. М., 2009
24.Мелехин А.В. Учебник по теории государства и права. М., 2008
25.Морозова Л.А. Теория государства и права: учебник. М., 2009
26.Нерсесянц В.С. Общая теория права и государства. М., 2005
27.Пиголкин А.С. Теория государства и права. М., 2009
28.Питерская А.Л. Теория государства и права: конспект лекций. М., 2009
29.Рассолов М.М. Теория государства и права: учебник. М., 2008
30.Радько Т.Н. Учебник по теории государства и права. М., 2009
31.Рассказов Л.П. Теория государства и права: учебник для вузов. М., 2008
32.Сырых В.М. Теория государства и права: курс лекций. М., 2008
33.Теория государства и права. Курс лекций/Под ред. М.Н. Марченко. М., 2006. С. 27.
34.Теория государства и права. Учебник/Под ред. В.М. Корельского и В.Д. Перевалова. М., 2008. С. 41.
35.Теория государства и права. Курс лекций/Под ред. Н.И. Матузова и А. В. Малько. М, 2005. С. 42.
36.Томсинов В.А. Теория государства и права: учебник. М., 2009
37.Фефелов П. А. Механизм уголовно-правовой охраны (основные методологические проблемы). М., 1992. С. 53.
38.Хропанюк В.Н. Теория государства и права. Хрестоматия. М., 2005
39.Червонюк В.И. Теория государства и права: учебник для вузов. М., 2008
40.Чистяков Н.М. Учебник по теории государства и права. М., 2009
Очень похожие работы
Пожалуйста, внимательно изучайте содержание и фрагменты работы. Деньги за приобретённые готовые работы по причине несоответствия данной работы вашим требованиям или её уникальности не возвращаются.
* Категория работы носит оценочный характер в соответствии с качественными и количественными параметрами предоставляемого материала. Данный материал ни целиком, ни любая из его частей не является готовым научным трудом, выпускной квалификационной работой, научным докладом или иной работой, предусмотренной государственной системой научной аттестации или необходимой для прохождения промежуточной или итоговой аттестации. Данный материал представляет собой субъективный результат обработки, структурирования и форматирования собранной его автором информации и предназначен, прежде всего, для использования в качестве источника для самостоятельной подготовки работы указанной тематики.
bmt: 0.00475
© Рефератбанк, 2002 - 2024