Трудовой договор и порядок его заключения.

Содержание
Введение
Глава 1. Понятие трудового договора. Его стороны и содержание
§1. Формирование понятия трудового договора в законодательстве и науке трудового права
§2. Стороны и содержание трудового договора
§3. Отличие трудового договора от гражданско-правовых соглашений о труде
Глава 2. Порядок и условия заключения трудового договора
§1. Условия заключения трудового договора
§ 2. Срок действия трудового договора
§ 3. Форма трудового договора. Оформление приема на работу
Глава 3. Особенности заключения отдельных трудовых договоров
§1. Особенности трудового договора, заключенного работником с работодателем – физическим лицом
§2. Заключение трудового договора с руководителем организации
§3. Особенности заключения трудового договора с государственными служащими
Заключение
Список использованных источников
Приложение 1

Трудовой договор и порядок его заключения.

Такая судебная практика подтверждает обоснованность вывода Л.А., Ломакиной о необходимости дополнить ст. 59 и ч. 2 ст. 57 ТК РФ положением о том, что «условие, на основании которого достигнуто соглашение о сроке трудового договора, должно быть отражено в трудовом договоре», что позволить снизить количество трудовых споров, связанных с необоснованным заключением срочных трудовых договоров [85, с. 26]. Стоит также отметить, что примерная форма трудового договора с работником федерального бюджетного учреждения, утвержденная Приказом Минздравсоцразвития от 14.08.2008 г. предусматривает при заключении срочного трудового договора указывать причину, основание его заключения в соответствии со ст. 59 ТК РФ [18].
Трудовому праву не известна «пролонгация трудового договора», в связи с этим, истечение срока трудового договора является основанием для прекращения трудовых отношений по п. 2 ст. 77 ТК РФ. Как отмечает О.В. Моцная, прекращение срочных трудовых договоров, заключенных по соглашению сторон, требует сложного состава юридических фактов: как событий, так и действий, поскольку для его прекращения требуется не только наступление указанного в договоре срока, но и выражение воли одной из сторон о его прекращении, например издания приказа об увольнении. Если же трудовой договор был заключен на определенный срок по объективным основаниям, то истечение его срока является достаточным фактом для его прекращения [92, с. 18].
В случае, когда ни одна из сторон не потребовала расторжения срочного трудового договора в связи с истечением срока его действия и работник продолжает работу после истечения срока действия трудового договора, условие о срочном характере трудового договора утрачивает силу, и трудовой договор считается заключенным на неопределенный срок.
Так, А.А. Булатова обратилась в суд с иском, содержащем, в том числе, требования о восстановлении на работе и признании срочного трудового договора заключенным на неопределенный срок. Заявление мотивировано тем, что 15 февраля 2002 г. между нею и ответчиком был заключен контракт сроком до 1 января 2003 г. Приказом от 4 января 2003 г. № 1-Б в связи с окончанием срока действия контракта ей был установлен оклад с 1 января 2003 г. в размере 1890 руб. в месяц. 4 июня 2003 г. приказом N 43 она уволена с 5 июня 2003 г. по п. 12 ст. 81 ТК РФ. Верховный Суд РФ, подтверждая законность восстановления истицы на работе, указал, что продолжение истицей трудовой деятельности в той же должности по окончании срока, указанного в первоначальном договоре, свидетельствует о том, что фактически имел место трудовой договор, заключенный на неопределенный срок [38].
Федеральная служба по труду и занятости в Письме от 20.11.2006 г. разъяснила, что в случае, предусмотренном ч. 4 ст. 58 ТК РФ, условие о срочном характере трудового договора утрачивает силу и трудовой договор считается заключенным на неопределенный срок. При этом следует внести изменения в трудовой договор, заключив дополнительное соглашение [27].
Т.В. Гуслистая отмечает, что заключение нового срочного трудового договора с работником без расторжения старого договора с этим работником будет означать, что трудовые отношения по старому договору не прекращены, и в силу ч. 4 ст. 58 ТК РФ данный договор приобрел статус договора, заключенного на неопределенный срок [69, с. 14].
При заключении срочного трудового договора срок его действия определяется сторонами различным образом.
Во-первых, если момент окончания действия договора может быть установлен точно и заранее известен сторонам, в договоре указывается конкретный срок его действия, например, один год.
Во-вторых, возможно указание на конкретное событие, например заключение трудового договора на период отсутствия работника, за которым согласно действующему законодательству сохраняется его место работы (должность).
В-третьих, если время завершения работы можно определить лишь приблизительно, то возможно указание в договоре на необходимое для выполнения работы время, например, заключение трудового договора на период проведения инвентаризации [106, с. 32].
Ст. 58 ТК РФ содержит запрет заключения срочных трудовых договоров с целью уклонения от предоставления прав и гарантий, предусмотренных работникам, с которыми заключается трудовой договор на неопределенный срок. В частности, как разъяснил Пленум Верховного Суда РФ в п. 14 Постановления от 17.03.2004 г. при установлении в ходе судебного разбирательства факта многократности заключения срочных трудовых договоров на непродолжительный срок для выполнения одной и той же трудовой функции, суд вправе с учетом обстоятельств каждого дела признать трудовой договор заключенным на неопределенный срок.
§ 3. Форма трудового договора. Оформление приема на работу
Требование к форме трудового договора закреплено в ст. 67 ТК РФ, согласно которой трудовой договор заключается в письменной форме и составляется в двух экземплярах, каждый из которых подписывается сторонами.
Действующее трудовое законодательство не устанавливает типовой формы письменного трудового договора: в каждом конкретном случае она определяется произвольно, но с учетом предусмотренных ст. 57 ТК РФ требований к содержанию трудового договора. Исключение составляют бюджетные учреждения, для которых Приказом Минздравсоцразвития от 14.08.2008 г. утверждена примерная форма трудового договора. Кроме того, Приказом Росспорта от 26.09.2005 г. утверждена типовая форма трудового договора с ректором подведомственного Федерального государственного образовательного учреждения высшего профессионального образования [19];
Несмотря на императивную формулировку норм ст. 57, 67 ТК РФ, теория и практика свидетельствуют о наличии различных иных форм и способов заключения трудового договора.
Так, распространены случаи заключения трудового договора в виде заявления работника о приеме на работу с резолюцией руководителя или лица, его заменяющего [53, с. 52]. Представляется, что такой порядок заключения трудового договора представляет собой пережиток советского времени, когда для принятия на работу работника необходимо было лишь издать соответствующий приказ; заключения трудового договора не требовалось. Очевидно, что при заключении трудового договора указанным образом не сторонами соблюдаются требования ст. 57 ТК РФ, однако, как отмечалось выше, отсутствие в трудовом договоре указаний на обязательные условия не лишает его юридической силы.
Установление законодательного требования о письменной форме трудового договора направлено на повышение гарантий сторон в реализации достигнутых соглашений по важнейшим условиям труда, поскольку в этом случае все условия трудового договора фиксируются в едином правовом документе. При этом на практике некоторые работодатели, заключая с работниками письменный трудовой договор, вопреки правилам ч. 1 ст. 67 ТК РФ в одном экземпляре оставляют его у себя и при необходимости предъявляют представителям правоохранительных органов. Тем самым работодатели осложняют работникам защиту их нарушенных прав, лишая их возможности предъявить трудовой договор в правоохранительные органы без уведомления об этом работодателя [57, с. 50].
В.И. Лозко рассматривает возможность так называемого «заочного» заключения трудовых договоров, которая вытекает из ч. 4 ст. 64 ТК РФ. Автор предлагает квалифицировать в качестве конклюдентных действия работника, получившего письменное приглашение с подходящими ему условиями и выезжающего к новому месту работы в месячный срок [84, с. 13].
В.В. Архипов, анализируя законодательное определение трудового договора, закрепленное в ст. 56 ТК РФ, приходит к выводу, что «в легальной дефиниции термина «трудовой договор» допускается заключение соглашения об индивидуальных трудовых отношениях в любой форме – устной или письменной». Автор указывает, что «даже устная договоренность позволяет считать трудовой договор состоявшимся, так как из ч. 2 и 4 ст. 20 ТК РФ следует, что работник и работодатель – это лица, вступившие в трудовые отношения, т.е. правоотношения между ними уже возникли». При этом автор признает, что в условиях рыночных отношений «теоретическая характеристика трудового договора как юридического факта, порождающего трудовые отношения, начинает терять свой практический смысл в значительной степени из-за способствования этому норм законодательства о труде» [57, с. 48].
Ч. 3 ст. 16 и ч. 2 ст. 67 ТК РФ предусматривают возможность допуска гражданина к работе и без заключения соответствующего письменного трудового договора. Указанные нормы были введены законодателем в целях защиты интересов работника, с которым в силу тех или иных причин не был оформлен письменный трудовой договор, поскольку работник, как сторона экономически слабая, зависимая не в состоянии обязать работодателя надлежащим образом оформлять трудовые отношения. Э.Н. Бондаренко в качестве причин введения законодателем исключения из общего правила о письменной форме трудового договора называет отсутствие института недействительности трудового договора [61, с. 76].
При этом на практике зачастую складывается ситуация, когда работодатели, допустив к работе лицо, желавшее трудоустроиться у них, вообще не заключают трудовой договор. В.В. Архипов отмечает, что в малом и среднем, а нередко и в крупном частном бизнесе трудовые договоры в письменной форме заключаются только в случае, соответствующего судебного решения либо запроса прокуратуры, государственной инспекции труда [57, с. 49]. В 2006 году по требованию госинспекторов труда с работниками были оформлены 41, 1 тыс. письменных трудовых договоров [70]. В качестве причин, способствующих такой ситуации, автор называет неэффективную деятельность и малочисленность сил надзорно-контрольных органов, введение законодательного ограничения числа проверок малого и среднего бизнеса, незначительный размер административных штрафов.
Для работника сложившаяся ситуация порождает значительное число проблем, особенно в случае возникновения необходимости судебной защиты своих прав, причем суды не всегда защищают слабую сторону трудовых отношений, то есть работника, в виду того, что работник не в состоянии надлежащим образом подтвердить возникшие между ним и работодателем именно трудовые правоотношения. Так, суд кассационной инстанции указал на необоснованность вывода суда первой инстанции о фактическом возникновении трудовых отношений, поскольку в материалах дела отсутствовали сведения о том, подавалось ли истцом заявление о приеме на работу, где, когда и при каких обстоятельствах истец общался с ответчиком по поводу приема на работу, имелась ли между сторонами договоренность о заключении трудового договора [60, с. 115].
Обозначенная проблема доказывания гражданином факта наличия трудовых отношений приобретает особую актуальность, например, для работающих на дому диспетчером на телефоне, коммерческих агентов, а также курьеров, которые контактируют только с представителем работодателя, дающим им задания.
В качестве доказательств, подтверждающих возникновение фактических трудовых отношений с гражданином, судебная практика признает свидетельские показания остальных работников, журналы сдачи-приема дежурств [50], наличие пропуска для прохода на территорию предприятия, действительного в течение определенного периода времени, выплата денежных средств гражданину в течение определенного периода времени [40], сложившаяся в организации практика приема на работу работников на соответствующие должности [60, с. 115].
В.И. Лозко отмечает, что для признания неофициальных трудовых отношений существующими достаточно установить согласие сторон по двум пунктам: место работы и наименование должности, специальности, профессии. Такое согласие проявляется уже в том, что работодатель допускает работника к работе, а работник приступает к работе. Остальные условия трудового договора, названные в Трудовом кодексе РФ обязательными могут быть установлены, исходя из аналогичных условий для той же профессии или на том же предприятии [84, с. 14]. О.С. Бойкова, М.В. Филлипова полагают, что для признания трудового договора заключенным согласно ч. 2 ст. 67 ТК РФ необходимо согласовать и условие об оплате труда [60, с. 116].
Представляется, что согласование этого условия для признания трудового договора фактически заключенным не является обязательным, поскольку оно может быть восполнено исходя из средних размеров оплаты труда гражданам, работающим на соответствующих должностях в сходных условиях труда.
Пленум Верховного Суда РФ в п. 12 Постановления от 17.03.2004 разъяснил, что представителем работодателя при фактическом допуске гражданина к работе является лицо, «которое в соответствии с законом, иными нормативными правовыми актами, учредительными документами юридического лица (организации) либо локальными нормативными актами или в силу заключенного с этим лицом трудового договора наделено полномочиями по найму работников, поскольку именно в этом случае при фактическом допущении работника к работе с ведома или по поручению такого лица возникают трудовые отношения».
Однако действующее законодательство не предусматривает обязанность представителя работодателя при ведении переговоров о приеме на работу подтверждать свои полномочия по осуществлению найма работников или допуска их к работе. При этом на практике переговоры ведутся обычно сотрудниками отдела кадров, не уполномоченные заключать трудовой договор с лицом, ищущим работу. Равно как действующее законодательство не содержит норм, обязывающих либо наделяющих гражданина правом потребовать у представителя работодателя, ведущего переговоры о трудоустройстве, документ о его полномочиях в части допуска к работе и наличия у него права заключать трудовой договор.
Представляется, что такая практика нарушает принцип справедливости и сочетания прав и обязанностей. В связи с этим целесообразно дополнить ст. 67 ТК РФ положением о том, что трудовой договор с работником, фактически проработавшим в организации более трех дней, считается заключенным.
В.И. Лозко также указывает, что «такое положение в некоторых случаях нарушает права работника, который не обязан отвечать за нарушение работодателем трудового законодательства и к тому же может заблуждаться насчет полномочий лица, принявшего его на работу» [84, с. 16]. Л.А. Ломакина пишет, что «не следует организационные проблемы работодателя перекладывать на работника» [85, с. 23].
Возможна и другая ситуация, когда в отсутствие надлежащим образом оформленного трудового договора работодатель стремится выдать правоотношения не за трудовые, а за гражданско-правовые. Например, при рассмотрении судом дела о предоставлении работодателем социальных гарантий в связи с трудовым увечьем выяснилось, что гражданин был допущен к работе на основании устного соглашения. Когда же произошла травма, представитель работодателя отказался составить акт о несчастном случае на производстве, ссылаясь на то, что гражданин не находился с организацией в трудовых отношениях. В рассматриваемом случае суд, усмотрев массу не выясненных судом первой инстанции вопросов, отправил дело на повторное рассмотрение по существу, а не отказал в защите явно нарушенных прав гражданина-заявителя [49].
Таким образом, для признания факта возникновения трудового правоотношения в отсутствие надлежащим образом оформленного трудового договора необходимо наличие двух юридически значимых обстоятельств: во-первых, факт начала исполнения работником исполнения трудовых обязанностей; во-вторых, его допуск к работе представителем работодателя, обладающим правом найма работников.
Изложенное выше свидетельствует о справедливости вывода В.В. Архипова, утверждающего, что имеющаяся возможность допуска лица к работе без заключения письменного трудового договора используется представителями работодателя во вред работнику. При этом ввиду отсутствия в Трудовом кодексе РФ понятия злоупотребления правом в трудовых отношениях, а значит, и ответственности за такое злоупотребление, формально исключается применение к работодателю каких-либо санкций [57, с. 53].
Помимо незаключения с работником письменного трудового договора в Российской Федерации широкое распространение получила практика выплаты заработной платы без оформления ее получения в письменном виде. При этом в условиях кризиса работодатели, стремясь минимизировать расходы на оплату труда, отказываются от выплаты заработной платы «в конверте», размер которой, как правило, существенно превышает установленный в трудовом договоре. Стоит отметить, что Верховный Суд РФ признает свидетельские показания допустимым доказательством факта получения заработной платы в конкретном размере, указывая при этом, что суд вправе предложить гражданину представить дополнительные доказательства, а также оказать содействие в их собирании. В случае невозможности подтверждения указанного обстоятельства иными доказательствами суд оценивает свидетельские показания, в том числе, и на предмет их достоверности и достаточности [39].
В.И Миронов полагает возможным для работника в такой ситуации обратиться в суд с заявлением об установлении факта выплаты заработной платы за предыдущие периоды в конкретном размере, имеющего юридическое значение для исчисления среднего заработка при предоставлении ежегодного оплачиваемого отпуска, осуществлении страхования работника. При этом автор отмечает, что «установление факта получения заработной платы в определенном размере за прошлый период означает отсутствие спора о праве гражданском, поскольку работник не требует выплаты заработной платы, он лишь заявляет о ее получении в конкретном размере за прошлый период, что отказывается подтвердить работодатель». Вынесение решения суда об установлении факта получения заработной платы в конкретном размере за прошлый период позволит работнику предъявить к работодателю исковые требования о взыскании невыплаченной части заработной платы и обязании оформить в письменном виде соглашение о полном размере заработной платы работника [90, с. 10-12].
Заключение трудового договора является не единственным условием оформления приема на работу. Ст. 68 ТК РФ обязывает работодателя оформить прием работника на работу изданием соответствующего приказа, распоряжения. При этом в литературе отмечается, что приказ, представляя собой односторонний правовой акт работодателя, не выступает в качестве правообразующего юридического факта, которым является вступивший в силу заключенный трудовой договор [78, с. 181]. Правовое значение приказа заключается в том, что на его основании вносится запись в трудовую книжку работника.
Содержание приказа ст. 68 ТК РФ не определяется; указывается лишь на то, что такой приказ издается на основании заключенного трудового договора. Таким образом, содержание приказа, распоряжения должно соответствовать условиям заключенного трудового договора. В связи с этим представляется целесообразным дополнить ст. 68 ТК РФ указанием на то, что приказ должен содержать все условия трудового договора, необходимые для внесения записей в трудовую книжку. Стоит отметить, что утвержденная Постановлением Госкомстата России от 05.01.2004 г. унифицированная форма приказа о приеме работника на работу, содержит сведения о фамилии, имени, отчестве работника, структурном подразделении, должности, квалификации, условия приема на работу, характер работы, тарифную ставку, условие об испытательном сроке, ссылку на трудовой договор, на основании которого издан приказ [20].
Условия трудового договора определяются не только непосредственно соглашением сторон, но и локальными правовыми актами. В связи с этим вполне обоснованно требование закона об обязательности ознакомления работодателем лица, принимаемого на работу, с действующими в организации правилами внутреннего трудового распорядка, иными локальными нормативными актами, непосредственно связанными с трудовой деятельностью работника, коллективным договором.