Правовое регулирование деятельности профессионального участника на рынке ценных бумаг.

Правовое регулирование деятельности профессионального участника на рынке ценных бумаг.

Помимо стабилизации цен, биржа выполняет функцию стабилизации издержек и доходов. Достигается это, в частности, с помощью страховых сделок, так называемого хеджинга45.
Биржи выполняют функцию товаропроводящего канала, то есть не только снимают саму возможность возникновения дефицитов, но и обеспечивают оптимальное распределение первичных сырьевых ресурсов. Отметим, что в литературе конца прошлого и начала нынешнего века товаропроводящая роль биржи ставилась на одно из первых мест при рассмотрении ее роли в народном хозяйстве.
Среди функций биржи следует выделить стабилизацию денежного обращения и облегчение кредита.
Важнейшая функция биржи - предоставление информации клиентам. Информация о ценах, способах заключения сделок и формах документов представляет особую значимость в современныйпериод развития биржевой торговли.
Одной из новых функций бирж стала консультационная деятельность.
Для достижения той цели, которая стоит перед биржами, они не должны дублировать функции государственных органов, тем самым подменяя их.
Далеко не всякая российская биржа реализует названные функции в полном объеме. Более того, разнообразие отечественных условий привнесло в сферу биржевой торговли немало новых функций, не свойственных зарубежным биржам. Так, в ряде случаев биржа подменяет посредников и сама становится стороной торговой сделки, при этом невольно трансформируясь в крупную брокерскую фирму или торговый дом. Иногда на бирже организуются своеобразные выставки - продажи, когда торговля ведется, что называется, "с прилавка" или "по образцам". Встречаются и другие отклонения от "классической" организации биржевой торговли.
В России многие из заведений, называющих себя биржами, таковыми не являются. Они, по сути, представляют собой переходный тип между ярмаркой, крупнооптовым торговым домом и собственно биржей . Биржи занимались не только практической деятельностью, но и изучали спрос и предложения по регионам России, анализировали ресурсную, инвестиционную, кредитную и валютную ситуации.
Непосредственный торг на бирже ведут маклеры (не путать с биржевыми посредниками). Маклер является должностным лицом биржи, что придает его деятельности свойство беспристрастности. Деятельность его регулируется Положением о маклерском отделе и должностными инструкциями, которые утверждает Управляющий биржевым операционным залом (п. 3.3 Правил биржевой торговли РТСБ). Маклер выступает от имени и за счет биржи. Через него биржа осуществляет свою посредническую деятельность. Маклер содействует обоим контрагентам. Для устранения личных интересов ему запрещается собственная торговля. Выполняя функцию посредничества при заключении торгующими сделок, деятельность маклеров носит чисто фактический характер: они сами сделок не заключают, но способствуют их заключению сближением контрагентов. Маклер по духу возложенной на него должности должен выполнять поручение добросовестно, беспристрастно, соблюдая интерес равно обеих сторон. Он не вправе разглашать информацию из контрактов, заключенных при его участии, и сведения, ставшие ему известными в результате посредничества. Таким образом, маклер является представителем "простого" посредника, который не заключает сделок, а лишь способствует этому путем совершения фактических действий.
Переходя к рассмотрению посредничества биржевых брокеров и дилеров, следует отметить, что Закон РФ "О товарных биржах и биржевой торговле" называет две формы посреднической деятельности - брокерскую и дилерскую (ст. 9). Первая предполагает совершение биржевых сделок посредником от имени клиента и за его счет, от имени клиента и за свой счет, а также от своего имени и за счет клиента. Брокерская деятельность осуществляется брокерской фирмой, брокерской конторой или независимым брокером. Особого внимания заслуживает вопрос об участии в торговле брокерских контор. В соответствии со ст. 10 указанного Закона они определяются как филиалы или другие обособленные подразделения юридических лиц. В то же время законодатель признает их биржевыми посредниками. Упоминание о деятельности на бирже брокерских контор содержится в ст. ст. 20, 21 Закона РФ "О товарных биржах и биржевой торговле". Сложность в применении указанных норм связана с тем, что согласно законодательству филиал не обладает правами юридического лица и действует на основании положения, утвержденного создавшим его юридическим лицом (ст. 55 ГК РФ). В этой связи филиал не является самостоятельным субъектом права и не может выступать в качестве стороны по сделкам, быть доверенным лицом, выполняющим поручения третьих лиц.
По указанным причинам целесообразно внести в Закон РФ "О товарных биржах и биржевой торговле" уточнения, установив, что к числу биржевых посредников относятся брокерские фирмы - коммерческие юридические лица, созданные в установленном порядке, и независимые брокеры, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей, которые приобрели право на участие в биржевой торговле в качестве члена биржи или постоянного посетителя. Что касается брокерской конторы, то, являясь филиалом брокерской фирмы, она может в пределах предоставленных полномочий выполнять от имени фирмы определенные функции. Из числа самостоятельных биржевых посредников брокерские конторы следует исключить.
Федеральный закон "О рынке ценных бумаг" указывает, что брокерская деятельность осуществляется на основании договора поручения или комиссии, а также доверенности на совершение таких сделок при отсутствии указаний на полномочия поверенного или комиссионера в договоре (ст. 3). Закон РФ "О товарных биржах и биржевой торговле" не называет конкретных видов договоров, оформляющих брокерскую деятельность. Брокерское посредничество отличается степенью самостоятельности самого посредника. Так, если поверенный совершает определенные юридические действия от имени и за счет доверителя (ст. 971 ГК РФ); комиссионер заключает сделки от собственного имени в интересах комитента (ст. 990 ГК РФ); агент выполняет юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала (ст. 1005 ГК РФ), то брокерское посредничество предусматривает оказание услуг на условиях, выработанных контрагентами; при этом применяются как одна из перечисленных моделей в чистом или смешанном виде, так и специальный договор на брокерское обслуживание.
Возникает вопрос, каким договором следует оформлять отношение посредничества, осуществляемое от имени клиента и за счет посредника. Ни одна из известных Кодексу моделей посреднических договоров не подходит для этого. А.А. Иванов справедливо указывает, что "...абсурднее этой операции придумать нельзя (посредник платит за товар, который ему не принадлежит). Если да, то налицо обыкновенный коммерческий кредит, который предоставляет посредник своему клиенту, и, в конечном счете, биржевая сделка совершается за счет последнего (договор поручения)"46. Но тогда возникает вопрос, а есть ли смысл повторять одну и ту же модель договора, по-разному ее интерпретируя.
Вторая форма биржевого посредничества (дилерская деятельность) означает совершение биржевых сделок посредником от своего имени и за свой счет с целью последующей перепродажи товара. Таким образом, в деятельности дилера - биржевого посредника преобладает не посредничество, а самостоятельная торговля, в которой он становится собственником приобретаемых товаров, выступает стороной заключаемой сделки и несет все обязательства по ней. Поэтому не следует относить дилерскую деятельность к формам биржевого посредничества. С другой стороны, дилерская деятельность осуществляется с целью перепродажи; сделки, заключаемые дилером, всегда спекулятивны; в отличие от брокера и торгового агента доходы дилера складываются не за счет вознаграждений, а из разницы между продажной и покупной ценой товаров. Следовательно, дилер является торговцем, торговым посредником - только в экономическом смысле. Дилерскую деятельность нельзя признать посредничеством в юридическом смысле, так как дилер действует в собственном интересе, а не в интересе клиента. Следовательно, дилерскую деятельность как форму биржевого посредничества следует исключить из ст. 9 Закона РФ "О товарных биржах и биржевой торговле".
Подводя итог, можно выделить следующие черты брокерского посредничества:
1) возникает и реализуется в рамках биржевой торговли и не может существовать вне биржи;
2) брокерское посредничество является предпринимательской деятельностью;
3) брокерское посредничество не ограничивается заключением сделок; биржевые брокеры могут совершать любые правомерные действия, направленные на содействие клиентам;
4) круг субъектов брокерского посредничества определен в специальном законодательстве;
5) деятельность биржевых брокеров подлежит лицензированию;
6) в брокерском посредничестве помимо известных посреднических договоров используют и специальный - договор на брокерское обслуживание.
Таковы основные формы биржевого посредничества и некоторые меры по совершенствованию деятельности этого правового института.
2.3. Деятельность по управлению ценными бумагами
Законодательство о доверительном управлении ценными бумагами развивалось в нашей стране с 90-х годов прошлого века и на современном этапе фактически завершило свое формирование.
Понятие деятельности по доверительному управлению ценными бумагами. Определение деятельности по управлению ценными бумагами (как разновидности профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг) приведено в ст. 5 Федерального закона от 22.04.1996 N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг". Однако оно не слишком информативно, так как в нем одно понятие (деятельность по доверительному управлению) устанавливается через отсылку к другому (доверительное управление), а последнее не раскрывается.
Доверительное управление как частный случай управления имуществом представляет собой принятие решения об использовании имущества и его осуществление для достижения определенных целей. Целью обычно является получение максимальной прибыли от использования имущества путем снижения расходов и повышения доходов. Цель доверительного управления имуществом совпадает с интересом учредителя управления. Интерес доверительного управляющего заключается в получении вознаграждения за свои услуги, т.е. своего рода платы за профессиональное принятие и осуществление управленческих решений.
Деятельность по доверительному управлению ценными бумагами является профессиональной, систематической (управление в каждом конкретном случае предусматривает совершение комплекса действий, реализацию различных прав и обязанностей на протяжении длящегося периода) и самостоятельной (управляющий сам определяет, какие действия лучше совершить с точки зрения интересов учредителя управления). Доверительному управляющему предоставляется общедозволительный режим деятельности, т.е. ему можно производить любые действия, кроме тех, которые прямо запрещены законом или договором. Доверительный управляющий вправе совершать любые юридические и фактические действия в интересах выгодоприобретателя (п. 2 ст. 1012 ГК РФ), а также осуществлять в пределах, предусмотренных законом и договором, правомочия собственника в отношении имущества, переданного в доверительное управление (п. 1 ст. 1020).
В то же время в регулировании деятельности по доверительному управлению ценными бумагами присутствуют элементы разрешительного режима. Так, правомочие распоряжения ценными бумагами реализуется управляющим только в том случае, если это прямо предусмотрено договором (ст. 1025 ГК РФ). Инвестиционные декларации определяют объекты инвестирования, в которые управляющий может вкладывать переданные в управление средства инвестирования.
Предоставление управляющему общедозволительного режима деятельности предопределено самой сущностью управления как деятельности профессиональной и самостоятельной. Презюмируется, что управляющий как специалист в области управления ценными бумагами способен принимать наиболее эффективные решения, для реализации которых ему должны быть предоставлены максимально широкие правомочия. Проникновение разрешительных элементов в регулирование доверительного управления ценными бумагами объясняется стремлением законодателя защитить интересы учредителя путем минимизации риска утраты переданного в управление имущества.
Деятельность по доверительному управлению ценными бумагами - это самостоятельное, систематическое и целенаправленное принятие и реализация управляющим решений по наиболее эффективному использованию переданных в управление ценных бумаг документарной и бездокументарной формы выпуска, а в предусмотренных законодательством случаях - средств инвестирования в ценные бумаги. Деятельность управляющего выражается в осуществлении правомочий собственности и (или) иных прав учредителя управления, совершении фактических и юридических действий с ценными бумагами от своего имени, но в интересах выгодоприобретателя и за вознаграждение.
Раскрытие понятия доверительного управления позволяет разрешить многие практические вопросы, в частности о возможности доверительного управления неэмиссионными ценными бумагами, прямо не названными нормативными актами в качестве объекта доверительного управления, например векселем. Если согласно условиям договора по векселю нужно только получить платеж на определенных заранее условиях, то у управляющего отсутствует свобода усмотрения в принятии решения об использовании имущества, что противоречит сущности деятельности по управлению. Отношения с лицом, на которого возлагается инкассация векселя, - юридически правильно оформить договор поручения или агентский договор.
Если договор предусматривает выбор управляющим одной из возможностей, предоставляемых ценной бумагой, например инкассацию векселя или продажу, то есть основания утверждать об осуществлении деятельности по управлению. Следует, однако, учитывать, что доверительное управление предполагает систематичность действий. Вызывает сомнение такой договор доверительного управления векселем, который будет исполнен после единовременного совершения управляющим какого-либо действия.
Однако можно управлять портфелем векселей как задолженностью, что подтверждается практикой. Деятельность по управлению будет как волевой (принятие решений), так и систематической (получение оплаты или продажа того или иного векселя не влекут прекращения договора по доверительному управлению). Векселя при определенных условиях могут выступать в качестве объекта доверительного управления.
Система законодательства о доверительном управлении ценными бумагами. Все источники можно разделить на регулирующие индивидуальное доверительное управление ценными бумагами (т.е. управление обособленным имуществом учредителя) и коллективное (управление средствами коллективного инвестирования объединенным имуществом учредителей).
Индивидуальное доверительное управление помимо ГК РФ регулируется нормативными актами о рынке ценных бумаг, центральное место среди которых занимает Закон о рынке ценных бумаг. Недостаток норм, регулирующих отношения по управлению ценными бумагами в этом Законе, восполняется подзаконными нормативными правовыми актами, прежде всего Положением о доверительном управлении ценными бумагами и средствами инвестирования в ценные бумаги, утвержденным Постановлением ФКЦБ России от 17.10.1997 N 37. Положение - основной источник регулирования отношений по индивидуальному доверительному управлению ценными бумагами; его нормы распространяются на деятельность всех субъектов, осуществляющих управление эмиссионными ценными бумагами, в том числе кредитных организаций.
Регулирование деятельности по управлению ценными бумагами кредитными организациями осуществляется также нормативными актами Банка России. Важнейший среди них - Инструкция о порядке осуществления операций доверительного управления и бухгалтерском учете этих операций кредитными организациями Российской Федерации, утвержденная Приказом Банка России от 02.07.1997 N 02-287 (. Деятельность по управлению находящимися в федеральной собственности пакетами акций акционерных обществ, созданных в процессе приватизации, регулируется указами Президента РФ (например, от 09.12.1996 N 1660 "О передаче в доверительное управление закрепленных в федеральной собственности акций акционерных обществ, созданных в процессе приватизации") и постановлениями Правительства РФ.
Деятельность по коллективному доверительному управлению урегулирована в основном на уровне законов, например Федеральными законами от 29.11.2001 N 156-ФЗ "Об инвестиционных фондах" и от 11.11.2003 N 152-ФЗ "Об ипотечных ценных бумагах". Однако управление имуществом ОФБУ регламентируется Инструкцией о порядке осуществления операций доверительного управления.
Для системы законодательного регулирования доверительного управления ценными бумагами характерны следующие недостатки:
- отсутствие единого подхода к регулированию доверительного управления ценными бумагами, осуществление нормотворчества различными органами (ФСФР России, Банком России, Президентом РФ и Правительством РФ) и, как следствие, значительное (а в сфере индивидуального управления - преобладающее) регулирование на уровне подзаконных нормативных актов;
- отсутствие понятной, соответствующей научным канонам вертикальной (иерархической) системы правовых актов, например соотношение нормативных актов, при котором указы Президента РФ и постановления Правительства РФ устанавливают исключения в отношении находящихся в федеральной собственности и переданных в управление акций из общего порядка управления, предусмотренного постановлением ФСФР России;
- наличие многочисленных пробелов и противоречий в нормативной базе.
Наиболее заметны эти недостатки в регулировании индивидуального доверительного управления.
Статья 1025 ГК РФ предусматривает принятие закона о доверительном управлении ценными бумагами, который установит особенности управления этими объектами. Закон о рынке ценных бумаг не может заменить собой закон о доверительном управлении ценными бумагами, так как не имеет общего значения (например, не распространяется на регулирование управления неэмиссионными ценными бумагами). Из-за множества содержащихся в нем норм о доверительном управлении регулирование фактически осуществляется на подзаконном уровне.
Необходимо принять закон об индивидуальном доверительном управлении ценными бумагами, так как коллективное доверительное управление законодательно урегулировано, а кроме того, обладает спецификой, диктуемой объединением имущества учредителей. Закон должен предусмотреть единые правовые основы индивидуального управления ценными бумагами, в том числе урегулировать вопросы:
- о видах ценных бумаг, являющихся объектом доверительного управления;
- о способах передачи в управление, об обособлении и учете предъявительских, ордерных и именных ценных бумаг;
- о правах и об обязанностях доверительного управляющего, о возможности установления ограничений управляющего в этих правах законом или договором (и о соблюдении при этом положений п. 1 ст. 142 ГК РФ);
- о лицензировании деятельности по доверительному управлению ценными бумагами.
Принятие единого закона об индивидуальном доверительном управлении ценными бумагами устранит разрозненность и фрагментарность нормативного материала, разрешит правовые коллизии (так как все нормативные акты должны будут соответствовать профильному закону) и главное - упорядочит систему законодательного регулирования. Закон об индивидуальном доверительном управлении ценными бумагами должен соотноситься с Законом о рынке ценных бумаг как общее и частное, так как последний фактически устанавливает особенности управления эмиссионными ценными бумагами. Закон об индивидуальном доверительном управлении ценными бумагами должен распространяться на доверительное управление, осуществляемое кредитными организациями.