ПРАВОВАЯ ПРИРОДА ДЕРИВАТИВНЫХ СДЕЛОК ПО РОССИЙСКОМУ ГРАЖДАНСКОМУ ПРАВУ

Работа была выполнена на кафедре гражданского права МГЮА в 2010 году и посвящена правовому регулированию деривативных сделок, таких как расчетный форвард, фьючерс и опцион. В работе приводится понятие дериватива, описываются их виды и особенности, приводятся основные проблемы и отличия от сделок пари. Работа написана с использованием всего спектра литературы и публикаций по данной теме, которые были доступны на момент написания. Работа была защищена на отлично, присужден диплом с отличием. ...

Введение. 3
Глава 1. Экономическая характеристика деривативных сделок. 5
§ 1. Определение деривативов. 5
§ 2. Экономические функции деривативных сделок. 8
§ 3. Виды деривативов. 10
Глава 2. Правовая характеристика деривативных сделок. 12
§ 1. Законодательные определения. 12
§ 2. Правовые признаки деривативов. 18
§ 3. Алеаторность 24
§ 4. Проблема каузы деривативных сделок. 31
Глава 3. Отдельные разновидности срочных сделок. 34
§ 1. Форвардный контракт. 34
§ 2. Фьючерс. 57
§ 3. Опционные сделки. 59
Заключение 62
Список использованной литературы. 63
Нормативно-правовые акты и судебная практика: 69

Введение.
Сегодня тема деривативных сделок представляет большой интерес как научного, так и практического характера в силу нескольких причин. Во-первых, деривативы являются наиболее инновационной частью современной рыночной экономики. Во-вторых, рынок деривативов, совокупный объем которого достиг в 2008 году 600 трлн. долларов , стал одной из причин развития мирового финансового кризиса второй половины 2000-ых годов. Благодаря этому обстоятельству термин «дериватив» вошел в лексикон людей, весьма далеких от мира финансов.
Что касается юридической составляющей рассматриваемой темы, то можно сказать, что развитие нормативного регулирования деривативных сделок в России идет очень высокими темпами. Государство поставило своей задачей совершенствование отечественного срочного рынка, что прямо с ледует из Стратегии развития финансового рынка РФ до 2020 г. . В последнее время было предпринято несколько конкретных шагов в этом направлении. В частности, 2007 году некоторым видам деривативных контрактов была предоставлена судебная защита, в 2009 году в российское законодательство было введено единое определение договоров, являющихся производными финансовыми инструментами. В настоящее время в Государственной Думе рассматривается законопроект о введении механизма ликвидационного неттинга, который будет способствовать дальнейшему развитию рынка деривативов.
Также следует отметить и то обстоятельство, что деривативные сделки всегда представляли интерес для ученых, работающих именно в области гражданского права. Из дореволюционных цивилистов свои работы по вопросам правовой природы сделок на разницу опубликовали Г.Ф. Шершеневич, П.П. Цитович, Н.И. Нерсесов, К.П. Победоносцев, В. Радлов и многие другие. Среди современных ученых можно отметить работы Е.А. Суханова, Г.Н. Шевченко, В.А. Белова, Г.А. Гаджиева, М.И. Брагинского, В.В. Витрянского, Л.Г. Ефимовой, Е.А. Павлодского, Е.П. Губина, А.Е. Шерстобитова, А.М. Эрделевского.
Все сказанное выше делает весьма актуальным раскрытие юридической природы деривативных сделок с позиций современного гражданского права и таких его фундаментальных категорий, как сделка, договор, кауза договора, натуральные обязательства ит.д. Для выполнения этой задачи следует в первую очередь привести обзорную характеристику деривативов, перечислить их виды и функции, а также разобраться в терминологии, используемой на финансовом рынке. После этого представляется возможным дать развернутый правовой анализ деривативов с особенным акцентом на расчетных срочных сделках, так как именно они представляют наибольшую трудность для понимания и вызывают разночтения при их правовой квалификации. Выработав общие признаки деривативных сделок, имеет смысл перейти к анализу их отдельных разновидностей, таких как форвард, фьючерс и опцион. В заключение будут приведены основные выводы дипломной работы, базирующиеся на всех трех ее главах.

Стороны. Сторонами расчетных внебиржевых деривативов, как правило, являются коммерческие банки. Причиной тому является их заинтересованность в страховании валютных рисков, а также доступ к соответствующей инфраструктуре, равно как и наличие специальных отделов, которые занимаются конверсионными операциями.
Алеаторность. Финансовый результат сделки зависит от определенного случайного события, исход которого сторонам неизвестен. Участники сделки не могут со стопроцентной точностью предсказать динамику базового актива, поэтому экономическая выгода сторон всегда основана на риске.
Срочность. Как говорилось выше, срок исполнения рассматриваемой нами деривативной сделки всегда будет отстоять от момента ее заключения на определенный промежуток времени (как правило, не менее 3 дней). В противном случае получение спекулятивной прибыли, равно как и страхование от изменения цены уже приобретенного актива к определенному моменту, было бы невозможно.
Неочевидность каузы сделки. Отсутствие менового характера влечет так называемую «проблему каузы срочной сделки».
Специфический способ исполнения. Все расчетные срочные сделки исполняются путем уплаты разницы, а не реальной поставкой товара. Это становится более очевидным, если учитывать, что некоторых базисных активов в природе не существует в принципе.
Как говорилось выше, 16 декабря 2002 г. Конституционный Суд РФ вынес Определение по делу о расчетных форвардных контрактах по заявлению КАБ "Банк Сосьете Женераль Восток". В этом акте суд фактически обязал законодателя урегулировать отношения, возникающие из срочных сделок: "При осуществлении дальнейшего регулирования соответствующих отношений федеральному законодателю надлежит - исходя из уровня развития финансового рынка, состояния контроля государства за ним, значения расчетных форвардных контрактов для формирования налогооблагаемых доходов, влияния их исполнения на устойчивость рубля, - установить создающие предпосылки организованного рынка таких контрактов правила доступа участников на рынок срочных обязательств, формы и методы контроля за ними, систему гарантий и страховых механизмов".
Стратегия развития финансового рынка Российской Федерации на 2006 - 2008 гг.49 установила в качестве одного из основных направлений государственной политики по развитию финансового рынка в среднесрочной перспективе создание правовых основ формирования новых инструментов финансового рынка, предполагающих развитие рынка производных финансовых инструментов. В соответствии с указанной Стратегией необходимым условием успешного развития рынка производных финансовых инструментов является обеспечение судебной защиты сделок, которые предполагают расчеты в зависимости от изменения цен на финансовые инструменты.
Положения Стратегии были реализованы в ходе внесение поправок в ст. 1062 ГК РФ50; это решение фактически приравняло расчетные форварды к играм и пари и обеспечило их судебной защитой при условии, что хотя бы одна сторона сделки - юридическое лицо, имеющее лицензию или на осуществление банковских операций, или на осуществление профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, или на заключение сделок на бирже. Требования граждан по таким сделкам подлежат защите лишь при заключении сделки на бирже. Таким образом, многолетний спор о природе сделок на разницу был разрешен законодателем.
Необходимо отметить, что законодатель отказался от использования какого бы то ни было понятийного аппарата, традиционно употребляемого в настоящее время участниками российского рынка срочных сделок. Такой подход представляется вполне оправданным, так как практически вся применяемая в настоящее время терминология позаимствована из англо-американской системы прецедентного права, и ее бездумное копирование неоправданно.
Однако, в правилах п. 2 ст. 1062 ГК можно отметить существенные неясности. Прежде всего, следует обратить внимание, что в п. 2 ст. 1062 ГК обязанность уплачивать денежную сумму (то есть выигрыш) поставлена в зависимость от обстоятельства, относительно которого неизвестно, наступит оно или не наступит. События, которые прямо упомянуты в ч. 1 п. 2 ст. 1062 ГК, можно разбить на две группы.
К первой группе относятся события, представляющие собой изменение показателей, прямо упомянутых в п. 2 ст. 1062 ГК. К таким показателям относятся: 1) цены на товары и ценные бумаги; 2) курс соответствующей валюты; 3) величина процентных ставок; 4) уровень инфляции; 5) показатель, представляющий собой совокупность не менее чем двух из перечисленных выше показателей.
Ко второй группе относятся иные обстоятельства, которые предусмотрены законом и относительно которых неизвестно, наступят они или не наступят. Буквальный смысл этого пункта состоит в том, что обстоятельства, которыми определяется результат пари, должны быть предусмотрены законом в виде либо самой ст. 1062 ГК, либо иного закона. Таким образом, пока не получили судебной защиты требования по договорам, в которых базовым активом является, к примеру, погода или другие нефинансовые показатели.
Помимо этого, отнесение деривативов к пари не является достаточно четким, не смотря на то, что положения о них содержатся в главе, посвященной игровым сделкам. В п.2 ст. 1062 указано, что положения п.1 той же статьи не распространяются на производные инструменты и требования из таких договоров подлежат судебной защите. Из этого может следовать, что законодатель все же не отнес такие сделки к пари.
Правовая сущность расчетных форвардов крайне неоднозначна. Все имеющиеся взгляды на этот вопрос можно разделить на две группы. Одни ученые полагают, что РФК является разновидностью договора пари, в котором "одна сторона утверждает, а другая отрицает наличие определенного обстоятельства, наступающего независимо от них" 51.
Последовательным сторонником этой теории является Е.А.Суханов. Нужно отметить, что позиция Суханова была поддержана таким авторитетным цивилистом, как М.И. Брагинский. «По своей природе эти сделки являются не чем иным, как пари, и в этом качестве традиционно не пользуются гражданско-правовой защитой» - указывает ученый. В статье, посвященной расчетным форвардам, Е.А. Суханов утверждает следующее: "Такие сделки, без сомнения, являются не чем иным, как пари и принципиально не отличаются от сделок, заключенных, например, на скачках. Будучи типичной разновидностью алеаторных сделок, они не могут пользоваться защитой закона, в том числе и в отечественном правопорядке".52
Как считает Г.В. Мельничук53, обязательство из расчетного форвардного контракта возникает не при заключении договора купли-продажи форвардного контракта (обязательства принять и передать товар), а в момент выплаты вариационной маржи. Как указывает автор, расчетный форвардный контракт по своей сути ближе к играм. При заключении такой сделки выигрыш или проигрыш сторон поставлен в зависимость не от факта наступления событий, а от стечения обстоятельств и от поведения участников.
По такому пути пошли и авторы Гражданского уложения, выдающегося памятника цивилистической мысли, который так и не был введен в действие. Ст.2540 этого акта гласит: "Правила предыдущей статьи (ст.2539 говорит о запрете судебной защиты обязательств из игр и пари – А.К.) распространяются и на такие срочные сделки, имеющие своим предметом товары или процентные либо иные ценные бумаги, которые, по намерению обеих сторон, совершаются не с целью действительной покупки или продажи означенных предметов, а лишь для получения или уплаты разницы между установленною ценою и рыночною или биржевою ценою, существующею в срок исполнения сделки"54.
Воззрение на РФК как разновидность пари получило наибольшее развитие в судебной практике. Так, в Постановлении Федерального арбитражного суда Московского округа55 по одному из споров, вытекающих из расчетного форвардного контракта, отмечалось, что стороны заключили "не что иное, как сделку "пари", обязательства по которой не подлежат судебной защите по действующему российскому гражданскому законодательству, в том числе по ст. 1062 ГК РФ.
В другом Постановлении ФАС МО от 16 марта 1999 г.56 содержится указание на то, что "расчетный форвардный контракт является разновидностью рисковых (алеаторных) сделок типа пари, которые в соответствии с действующим гражданским законодательством не подлежат принудительному взысканию и, соответственно, судебной защите". В одном из Постановлений ФАС МО57 приводит следующий мотив неодобрительного отношения к внебиржевым деривативам: «Государство и общество не имеют интереса к расчетным форвардам, заключение и исполнение таких контрактов связаны с интересом только их участников».
В еще одном судебном решении ФАС МО58 указал, что заключая такие сделки, стороны приняли риски неблагоприятного для той или другой стороны изменения валютного курса. Доказательств того, что данные сделки совершались с какой-либо хозяйственной целью, в материалах дела нет. Далее суд приводит ссылку на ст. 1062 и отказывает истцу в удовлетворении требования об уплате разницы.
Примеры отказа в судебной защите требований из РФК мы можем обнаружить и в опубликованных решениях арбитражных судов первой инстанции. В частности, Арбитражным судом г. Москвы при рассмотрении дела по спору между КБ "СитибанкТ/О" и ООО "Коммерческий банк газовой промышленности "Газпромбанк" было установлено: спорные сделки под названием "расчетные форвардные контракты" ("индексный форвард") законодательством РФ не регламентированы, по своей правовой природе являются разновидностью сделок пари и не подлежат судебной защите в силу ст. 1062 ГК РФ. В решении также отмечается, что хозяйственная цель спорных сделок судом не установлена, поскольку наличие такой конкретной хозяйственной цели истцом документально не подтверждено; доводы же, приводимые истцом, являются предположительными и носят характер рассуждений. В бухгалтерской отчетности спорные сделки не отражены59.
Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации указал, что подобным сделкам может быть предоставлена судебная защита лишь в случае реальной передачи валюты с одновременным согласием на взаимозачет встречных обязательств, когда хотя бы одним из участников данные сделки совершались с хозяйственной целью (страхование рисков по валютным контрактам, инвестициям и т.п.). ВАС РФ пришел к выводу, что действующее законодательство указанные сделки не регулирует и не содержит указаний на предоставление подобным сделкам судебной защиты60.
Проблема судебной защиты расчетных форвардных сделок могла быть разрешена при наличии иностранного элемента, так как в этом случае по соглашению сторон такие сделки могут регулироваться не российским, а иностранным правом. Пример тому - дело о признании недействительным беспоставочного форвардного контракта между ОАО "АБ "Инкомбанк" и компанией Креди Агриколь Индосуэц (впоследствии права по этому контракту были уступлены компании Индосуэц Интернэшнл Файнэнс Б.В.)61. ФАС Московского округа отменил решение Арбитражного суда г. Москвы, признавшего сделку недействительной, и указал на необходимость применения норм права Англии, которому стороны подчинили сделку. При повторном рассмотрении дела в признании сделки недействительной было отказано, поскольку право Англии рассматривает форвардные сделки как разновидность инвестиций и позволяет защищать их в суде.
Примером применения теории пари также может служить Решение МКАС при ТПП РФ от 21.02.2001 №37/200062. Иск в коммерческий арбитраж был предъявлен банком с иностранным участием к другой кредитной организации в связи с невыполнением обязательств по заключенным сторонами конверсионным сделкам. Всего было заключено восемь таких сделок, согласно которым сторонами предусматривалась взаимная покупка и продажа одинаковой суммы долларов США за российские рубли, но по разным курсам с исполнением сделок в одну и ту же дату. В соответствии с Дополнительным соглашением истцом был произведен зачет встречных обязательств (неттинг), и он требовал выплатить ему образовавшуюся курсовую разницу, а также штраф за просрочку платежа. Суд пришел к выводу, что заключенные сторонами сделки являются индексными (расчетными) форвардными контрактами, не предполагавшими действительных поставок валюты; целью таких сделок была уплата проигравшей стороной разницы между заранее оговоренной и фактической ценой валюты. МКАС квалифицировал их в качестве сделок пари и отказал в удовлетворении иска, основанного на неисполнении ответчиком обязательств из расчетных форвардных сделок, поскольку требования граждан и юридических лиц из сделок пари не подлежат судебной защите (ст. 1602 ГК РФ).
Особенный интерес представляет решение КС РФ по делу о проверке конституционности ст. 1062 ГК РФ63. Ранее Арбитражный суд города Москвы рассмотрел дело по иску КАБ "Банк Сосьете Женераль Восток" к ОАО АКБ "Автобанк" о понуждении исполнить обязанность по купле-продаже валюты на условиях расчетного форварда. АС пришел к выводу, что сторонами были заключены не договоры купли-продажи, а сделки на условиях расчетного форварда на получение разницы в стоимости валюты в зависимости от колебания курса валюты с указанием начальной цены продажи.
Адвокаты банка посчитали, что ст. 1062 ГК (т.е. статья закона, примененного в конкретном деле) не соответствует Конституции Российской Федерации. Это несоответствие выражается в том, что она позволяет судам лишать судебной защиты требования, возникающие из расчетных форвардных контрактов, заключенных банками в процессе осуществления ими предпринимательской деятельности.
В решении по делу КС указал, что в отсутствие гражданско-правового регулирования расчетных форвардных контрактов статья 1062 ГК Российской Федерации не препятствует арбитражным судам при определении юридической природы сделок, заключенных на условиях расчетного форварда, оценивая на основе установления и исследования фактических обстоятельств конкретного дела как формальную сторону, так и действительное содержание, существо сделки, решать вопрос о возможности удовлетворения требований по этой сделке в соответствии с вытекающими из Конституции Российской Федерации общими началами и смыслом гражданского законодательства. Правовую квалификацию таких сделок должны осуществлять арбитражные суды. Поэтому, как указал КС, разрешение данного вопроса не относится к его компетенции. Что касается возможного противоречия ст. 1062 ГК РФ Конституции, то суд признал ее не противоречащей Основному закону и прекратил производство по делу.
Не трудно видеть, что большой массив судебно-арбитражной практики по расчетным форвардом является подтверждением преобладания теории пари при разрешении конкретных дел. Фактически, судебные органы способствовали тому, что расчетные форварды стали некой разновидностью натуральных обязательств, которые являются действительными, но не охраняются государством. Такой подход создал серьезные проблемы для функционирования отечественной банковской системы и экономики в целом.
Надо сказать, что далеко не все ученые безоговорочно приняли точку зрения судов на правовую сущность РФК. К числу таких специалистов мы можем отнести В.А. Белова, Е.П. Губина и А.Е. Шерстобитова, А.В. Рахмилович и Э.Э: Сергеевой.
Одним из последовательных противников теории пари является В.А. Белов. Его аргументация был изложена в работе, подготовленной для СПС «Консультант Плюс»64. В.А. Белов приводит следующие аргументы, направленные на разграничение форвардов от пари.
Во-первых, автор полагает, что пари - один гражданско-правовой договор особого рода, а расчетный форвард - совокупность как минимум двух договоров купли-продажи. Во-вторых, заключение пари само по себе не порождает прав и обязанностей его участников, а договоры купли-продажи считаются заключенными и подлежащими исполнению с момента достижения соглашения по всем их существенным условиям. В-третьих, возникновение всех без исключения прав и обязанностей по договору пари поставлено участниками сделки в зависимость от отлагательного условия; иначе права и обязанности из договора пари возникнуть просто не могут. В расчетном форварде отлагательное условие имеет значение для определения прав и обязанностей лишь по одному из договоров купли-продажи (обратной сделке, цена которой должна определиться в будущем).
С доводами В.А. Белова довольно трудно согласиться. В частности, тезис о том, что уплата разницы является отдельным договором купли-продажи, является чрезвычайно спорным. Многие авторы, в частности Е.В. Иванова, справедливо полагают, что две части расчетного форварда в совокупности образуют один договор, но никак не являются самостоятельными сделками.
В.А. Белов также считает, что мотивом участия в пари является обогащение либо удовлетворение личных неимущественных потребностей, тогда как мотивом участия в операции расчетного форварда является избежание потерь от инфляции (обесценения) национальной валюты за счет контрагента, что не имеет никакого правового значения и с финансовой точки зрения является неверным, ведь многие форварды заключаются исключительно из спекулятивных целей. К тому же, автор принимает страхование валютного риска (хеджирование) за своего рода попытку избегания потерь от инфляции, хотя на самом деле хеджирование является способом защиты предпринимателя от неблагоприятных изменений курсов валют, а вовсе не от обесценивания рубля на внутреннем рынке.
С точки зрения А.В. Рахмилович и Э.Э: Сергеевой РФК представляет собой самостоятельный договор, который нельзя без ущерба для цели его заключения разбивать на договоры купли-продажи. Сведение расчетного форварда к неразрывной комбинации двух взаимообусловленных договоров купли - продажи - форвардной купли - продажи и встречной купли - продажи того же базового актива, но уже по текущему курсу с зачетом встречных однородных требований с точки зрения ученых является неверным. Они указывают, что РФК является пари особого рода, который при определенном субъектном составе (а именно в сфере осуществления банковской деятельности) должен изыматься из сферы действия ст. 1062 ГК РФ и подпадать под судебную защиту. Зачет встречных однородных требований является его существенным условием, а не просто способом прекращения обязательств сторон. Это означает, что содержанием расчетного форварда является требование одной стороны об уплате денег и соответствующее ему обязательство другой стороны, а отнюдь не взаимные требования и обязательства сторон по передаче товара и уплате покупной цены. Соответственно, к расчетному форварду с самого начала применимы все нормы права, регулирующие денежные обязательства. Кроме того, замена кредитора в расчетном форвардном договоре возможна в порядке уступки требования, в то время как замена стороны в договоре купли - продажи - при отсутствии исполнения с обеих сторон - требует, естественно, согласия обеих сторон.
Две встречные сделки купли - продажи являются не более чем притворными сделками, прикрывающими третью сделку - расчетный форвард. Конструирование расчетного форварда при помощи двух неразрывно связанных и обусловливающих друг друга сделок купли - продажи имеет только одно следствие - некоторое вуалирование рискового характера расчетного форварда. Впрочем, это вуалирование вряд ли можно считать успешным. Во всяком случае, европейский законодатель, запрещавший сделки на разницу, одновременно запрещал, как мы увидим ниже, и любые срочные сделки купли - продажи ценных бумаг, считая их притворными, прикрывающими сделки на разницу.
По мнению Е.П. Губина и А.Е. Шерстобитова65 РФК не является пари, так как не носит рисковый (алеаторный) характер и не является условной сделкой.