Договор возмездного оказания консалтинговых (консультационных) услуг

Работа на очень актуальную тему и мало разработанную тему. Защищена с оценкой хорошо.. ...

Содержание

ВВЕДЕНИЕ......................................................................................................3
1. ОБЩАЯ ПРАВОВАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА КОНСАЛТИНГОВЫХ (КОНСУЛЬТАЦИОННЫХ) УСЛУГ ПО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВУ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ......................................................................5
1.1. Теоретические аспекты формирования понятия «консалтинговая услуга»: терминологическая сторона
1.2. Правовые аспекты соотношения понятий консалтинговых услуг с другими видами услуг...................................................................................14
1.3. Критерии классификации консультационных услуг...........................21
2. ЮРИДИЧЕСКАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА ДОГОВОРА НА ВОЗМЕЗДНОЕ ОКАЗАНИЕ КОНСАЛТИНГОВЫХ (КОНСУЛЬТАЦИОННЫХ) УСЛУГ......29
2.1. Теоретические и практические проблемы определения содержания круга существенных условий в договоре на возмездное оказание консалтинговых услуг..................................................................................29
и т. д

ВВЕДЕНИЕ.
Повышение значимости и расширение сферы консалтинговых услуг при переходе в новое тысячелетие, продиктовано новыми экономическими реалиями, которые оказывают сильное воздействие на объекты экономики. Новые модели бизнеса опираются на непосредственный доступ к полной и всесторонней информации, в том числе обеспечиваемой электронными средствами. При этом возникают принципиально новые проблемы, юридической и физической защиты информационных систем от несанкционированного или вредоносного воздействия.
Нестандартность и противоречивость развития макроэкономической ситуации в России, с самого начала рыночных преобразований, поставили хозяйствующих субъектов в макроэкономические стартовые условия с большой степенью неопределенности, что вынуждает постоянно подстраиваться под быстро изме няющуюся экономическую ситуацию.
По мнению экспертов, у нашей страны устойчивые перспективы к динамичному развитию, при условии заимствования мирового организационного, технологического, информационного опыта. Что нужно сейчас бизнесу, чтобы стать современным и эффективным? Информационные технологии, технологии мотивации и управления персоналом, качественно новая модель производства, государственного управления и многое другое.
Низкая степень использования апробированного опыта отечественным предпринимательством, недостаточная развитость теоретической базы консалтинга, существующих форм и методов консультирования, а также развитие международной консалтинговой деятельности российских компаний, позволяют сделать вывод о необходимости приведения качества и подхода к осуществлению услуг консалтинговых компаний, предлагаемых на российском рынке, к международным стандартам.
Актуальность и недостаточная разработанность функционирования рынка консалтинговых услуг, предоставляемых российскими компаниями, предопределили выбор темы выпускной квалифицированной работы.
Цель данного исследования – анализ правовой природы консалтинговых услуг, и на основе данного исследования вынести рекомендации по правовому обеспечению организации и осуществлению консалтинговой деятельности
Цель работы определила постановку и последовательность теоретических и практических задач:
− рассмотреть содержание понятия консалтинговой деятельности, выделить основные признаки этого вида услуг;
− провести анализ механизмов правового регулирования;
− раскрыть особенности российского рынка консалтинговых услуг;
−охарактеризовать специфику осуществления консультационных услуг;
− разработать рекомендации по организации и осуществлению консалтинговой деятельности российских консультантов.
Объектом исследования являются общественные отношения по оказанию консультационных услуг.
и т.д

- культурной - консультирование по организациям социокультурной сферы как общей единицы, внутри учреждения культуры по проблемам их функционирования;
- политической во взаимосвязи с социальной - консультирование по проблемам функционирования как политических организаций, так и любых их типов по политическим проблемам;
- экологической - консультирование по экологии природы, человека, социальной экологии.
Исходя из этих направлений консалтинг соответственно называется экономическим, экологическим, социальным, юридическим, политическим, психологическим, кадровым и т.д.
В последнее время наблюдается определенное переплетение консалтинговых и других видов профессиональных услуг.
В комплексной классификации услуг, предложенной В.К. Карнауховой и Т.А. Краковской, в качестве группообразующейединицы сервисной деятельности выделен интеллектуальный сервис, который включает в себя:
- экономический - интеллектуальная деятельность в области финансовых услуг, страхования, сделок с недвижимостью, бухгалтерского учета и аудита и др.;
- юридический - распространение может варьировать от предоставления консультационных и практических услуг разового характера до официально оформленного пожизненного обслуживания клиента;
- образовательный - несет в своей конструкции многоуровневые характеристики, определяемые стратегическими и тактическими целями индивидов, социальных групп и общества. Основой целей выступают интересы и потребности;
- информационный - обеспечение потребителя информацией в границах текущего времени, в объемах и тематике, необходимых для удовлетворения его потребностей.
Эта классификация представляет интерес с точки зрения интеллектуальной направленности консультационных услуг. Однако выделение в отдельную группу информационного сервиса не дает основания применять данную классификацию, так как консультация - это особый вид информации, в свою очередь, информация служит основой деятельности для консалтинговых услуг.
Все эти классификации являются как предметными, так и методологическими. Предметная классификация более распространена, поскольку понятнее потребителям услуг. В соответствии с ней консалтинговые услуги квалифицируются в зависимости от тех разделов (элементов), на которые они направлены. Методологическая классификация профессионально ориентирована на самих консультантов, так как квалифицирует их в зависимости от методов работы. В соответствии с ней различают экспертное, процессное и обучающее консультирование. При экспертном консультировании консультант самостоятельно разрабатывает решения и рекомендации по их внедрению, а клиент обеспечивает консультанта необходимой информацией. При процессном консультировании консультант активно взаимодействует с клиентом, вместе они анализируют проблемы и разрабатывают предложения на всех этапах процесса консультирования. По мнению Е. Шеина, процессный консультант осуществляет действия, которые "помогают клиенту воспринимать, понимать и действовать в ответ на события, происходящие в окружающей его среде". Процессный консультант сфокусирован на процессе и не вторгается в содержательные аспекты предметной области. При обучающем консультировании задачей специалистов является подготовка основы для возникновения идей и выработки решений. С этой целью они проводят у клиента лекции, семинары, разрабатывают для клиента учебные пособия, представляя тем самым всю необходимую теоретическую и практическую информацию.
Отработка классификационных критериев и деление консультационных услуг на группообразующие единицы продолжается во многих странах, в том числе в России.
На основании анализа различных критериев классификации консалтинговых (консультационных) услуг в России и за рубежом можно предложить предметно-видовой критерий классификации по объектам консультирования, который позволит разделить консультационные услуги на классификационные группы, во многом предопределяющие содержание нормативных моделей договора на возмездное оказание консультационных услуг, а также специальное регулирование некоторых не перечисленных (в том числе), не поименованных в ГК РФ типов договоров на возмездное оказание услуг. Такой договорный тип не найдет своего отражения в полном объеме в законодательстве в форме, например, конкретного параграфа ГК РФ, поскольку тип отражает всю совокупность договорных моделей, подпадающих под известный тип договора.
Классификация является юридически значимой, так как предметно-видовой критерий классификации позволяет выделить целевое единство отношений, регулируемых соответствующими нормами права. Принимая данное деление в качестве первоначальной ступени (теоретической), в дальнейшем классификацию договоров на возмездное оказание консультационных услуг следует проводить по единому для всех последующих уровней основанию.
2. ЮРИДИЧЕСКАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА ДОГОВОРА
НА ВОЗМЕЗДНОЕ ОКАЗАНИЕ КОНСАЛТИНГОВЫХ (КОНСУЛЬТАЦИОННЫХ) УСЛУГ
2.1. Теоретические и практические проблемы определения содержания круга существенных условий в договоре на возмездное
оказание консалтинговых услуг.
В условиях стремительного развития рынка консультационных услуг особую актуальность приобретают проблемы обеспечения реализации и защиты прав субъектов гражданских правоотношений. Гражданскому праву при этом отводится решающая роль, поскольку отношения, возникающие при оказании консалтинговых услуг, входят в сферу гражданско-правового регулирования. Российский законодатель для регулирования правоотношений по возмездному оказанию консультационных услуг выбрал нормы гражданского права, выделив им место в системе гражданско-правовых обязательств. Таким образом, был признан гражданско-правовой характер таких отношений и введена категория "консультационная услуга" в область гражданско-правового регулирования. Однако положения ГК РФ закрепили лишь общие подходы к регулированию отношений, связанные с возмездным оказанием консалтинговых услуг.
Законодатель, не раскрывая понятия "консультация", оперирует этим термином в ряде нормативно-правовых актов. Закон об аудите в п. 6 ст. 1 определяет виды консультационных услуг, относящиеся к разрешенным видам деятельности аудиторских организаций. Закон об адвокатуре устанавливает порядок разграничения адвокатской деятельности и иных правовых услуг, оказываемых в форме консультаций. Предоставление консультаций предусмотрено и рядом других нормативно-правовых актов: Законом РФ "О частной детективной и охранной деятельности в РФ", ФЗ "О пожарной безопасности", ФЗ "О наркотических средствах и психотропных веществах" и др.
Вместе с тем специфический характер данного рода отношений требует более детального и обстоятельного решения целого ряда вопросов, возникающих перед теорией и практикой при использовании такой правовой формы.
Очевидно, что при рассмотрении договора на возмездное оказание (консалтинговых) консультационных услуг необходимо, прежде всего, опираться на его позитивно-правовое закрепление в действующей гражданско-правовой кодификации. Между тем небольшое количество статей гл. 39 ГК РФ крайне затрудняет нормативно-правовую регламентацию договора, и только детальный анализ различных положений Кодекса во взаимосвязи с нормообразующими признаками гл. 39 ГК РФ позволяет правильно его квалифицировать.
В науке гражданского права общепризнанным является определение существенных условий как необходимых и достаточных для заключения любого гражданско-правового договора. В литературе представлены разные мнения относительно существенных условий договора на оказание услуг: от признания единственным существенным условием предмета договора до отнесения к ним условия о цене и сроке.24 Рассмотрение договорных условий следует проводить через призму особенностей правоотношений по оказанию консультационных услуг.
Будучи составной частью договора, имеющего определенное информационное содержание, условия о предмете представляют собой своеобразную информацию, которая, как правило, должна индивидуализироваться в конкретной области. Отличительной чертой консультационных услуг является их конкретизация применительно к условиям заказчика. Эта информация должна быть как можно более полной, так как определенность в предмете имеет значение для оценки исполнения по договору как надлежащего или ненадлежащего.
В правовой литературе и на практике, как отмечает М.В. Кратенко, распространена позиция, суть которой сводится к тому, чтобы не конкретизировать сверх необходимости предмет договора и не ограничивать свободу действия услугодателя. Широко используются шаблонные договорные проформы, которые не позволяют в должной мере учесть особенности предмета договора.25 Действительно, для некоторых видов услуг характерно то, что, будучи тщательно урегулированными в законе , они требуют самой незначительной детализации в конкретном договоре.
Определенную сложность для судебной практики представляет выявление существенных признаков консалтинговых (консультационных) услуг, отличающих их от научно-исследовательских работ, опытно-конструкторских и технологических работ, регулируемых гл. 38 ГК РФ. В юридической литературе справедливо указывается на то, что в предмет договора на оказание названных услуг включаются зачастую и обязательства по выполнению научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ. В связи с этим необходимо рассмотреть точку зрения Е.В. Зверевой, которая считает, что предмет договора, имея комплексное содержание, зачастую не может быть односложно указан в названии договора. Исходя из этого, автор вводит понятие консалтингового договора, в который могут входить элементы договора подряда. Аналогичную позицию занимает и Ю. Андреев, "в консалтинговые договоры входят информационные, консультационные, маркетинговые, рекламные, оценочные и иные услуги".26 Следует не забывать, что целью оказания консультационных услуг является привязка информации к конкретному объекту, разъяснение существующих норм применительно к заданному объекту, выработка рекомендаций для определенного объекта и т.п., к такому выводу склоняется арбитражная практика.
Исходя из общего определения договора возмездного оказания услуг и особенностей предмета договора возмездного оказания консультационных услуг, можно дать следующее определение: договор возмездного оказания консультационных услуг - это разновидность договора возмездного оказания услуг, в соответствие с которым исполнитель (консультант) обязуется осуществить фактическую деятельность по переработке информации и передаче знаний, необходимых для разрешения конкретных проблем заказчика (клиента), потребляемых в процессе ее существования, результат которой, как правило, не имеет овеществленного выражения, но может закрепляться на материальном носителе.
Одной из особенностей оказания консалтинговых (консультационных) услуг является создание новой информации, неразрывно связанной с интеллектуальной, творческой деятельностью исполнителя, которая нередко является объектом интеллектуальной собственности. О.Ю. Сидорова считает, что у исполнителя должно отсутствовать право использовать созданную в результате консультационной услуги информацию, если иное не предусмотрено договором. В то время как Р.Н. Мородумов говорит обратное, что исполнитель по общему правилу должен иметь право использовать созданную в результате консультационной услуги информацию, поскольку в большинстве случаев заказчик не заинтересован в ограничении полученной информации, а исполнителю выгодно дальнейшее ее использование.
Часть IV ГК РФ, которая вступила в силу с 1 января 2008 года, четко предусматривает, что в тех случаях, когда в ходе исполнения своих обязанностей консультант создает некое ноу-хау, он становится обладателем секрета производства, которому принадлежит исключительное право пользования (ст. 1229 ГК РФ). Соответственно, целью правового регулирования, как отмечает Е.А. Суханов, является охрана интереса, которая заключается в "гражданско-правовом обеспечении интересов обладателя ноу-хау".
Вопрос о форме договора хотя и не является существенным условием договора, однако является стержневым между участниками гражданских правоотношений. Форма сделки имеет значение существенного признака действительности, а не просто служит доказательством в достижении соглашения сторон. ГК РФ не устанавливает каких-либо особых правил относительно формы договора, а потому в данном случае применимы общие правила ст. ст. 434; 160 - 161 ГК РФ. Следует отметить, что договор на возмездное оказание консультационных услуг может заключаться как в устной (в частности, устные консультации, "горячие линии" по телефону), так и в письменной форме. В последнем случае исполнение обязательства по оказанию консультационных услуг нередко сопряжено с подготовкой письменных документов, написанием справок, рекомендаций или заключений по запросам заказчика, что не превращает, как было указано выше, соответствующий договор в договор на выполнение работ. Соблюдение письменной формы может помочь сторонам в отстаивании своих интересов в суде и в налоговых органах. Целесообразность заключения договора именно в письменной форме отмечается также авторами, которые утверждают, что адвокаты, впрочем, как и любые другие субъекты рынка консультационных услуг, должны осуществлять свою деятельность исключительно на основании письменных договоров, заключенных с клиентами. А.Н. Толкачев утверждает, что поскольку предмет договора является его существенным условием, то в данном случае необходимо, чтобы заказчик сформулировал письменное задание на оказание услуг.
Специфической чертой гражданских правоотношений является их срочный характер, поскольку, например, в обязательственном праве четкая определенность сроков является залогом успеха, поэтому срок договора об оказании консультационных услуг устанавливается соглашением сторон. В соответствии со ст. 708 ГК РФ, применяемой субсидиарно к правилам о договоре консультационных услуг, должны указываться начальный и конечный сроки выполнения работы (оказания услуги). Существенность данного условия для договора оказания консультационных услуг представляется спорной. В зависимости от периодичности оказания услуги исполнитель-консультант и заказчик-клиент должны достигнуть соглашения о выборе вида договора: абонементное консультационное обслуживание (абонементный договор) и консультационное обслуживание по заявке (договор на разовую консультацию). Абонементный договор заключается на определенный срок, согласованный между заказчиком и исполнителем, по которому исполнитель принимает на себя обязательство в течение указанного срока оказывать заказчику различные консультационные услуги в неограниченном количестве за установленную плату. Договор на разовую консультацию включает в себя предоставление разовой консультации по конкретному вопросу за определенную плату.
Следует выделить дифференцированный режим срока в отношении консультационных услуг, носящих разовый характер, с одной стороны, и абонементных, с другой стороны.
В литературе можно найти множество подходов и разнообразие выделяемых этапов процесса консультирования. Различные классификации этого процесса не противоречат друг другу, а отличаются глубиной детализации.
Как указывает Г. Резник, стороны должны строить взаимоотношения на твердой основе, максимально прописывая каждый этап работы, в которых устанавливаются свои сроки реализации. При этом подтверждение факта оказания консультационной услуги должно быть оформлено двусторонним актом сдачи-приемки оказанных услуг (независимо от того, была ли консультация письменной или устной) с указанием обязательных реквизитов в соответствии с требованиями ст. 9 ФЗ "О бухгалтерском учете".
Судебно-арбитражная практика, складывающаяся в настоящее время, подтверждает необходимость документального оформления оказанной консультационной услуги с оформлением акта приемки-передачи оказанных услуг, а при поэтапном оказании услуги - соответствующего оформления выполнения каждого из этих этапов.
Таким образом, стороны при заключении договора на возмездное оказание консультационных услуг могут устанавливать срок на собственное усмотрение и основным условием выступает их договоренность. С учетом вышеизложенного срок необходимо рассматривать в качестве объективно-существенного условия, которое является действенным подтверждением принципа свободы договора.
Не меньше споров вызывает вопрос формирования цены на консалтинговую (консультационную) услугу, который является ключевым фактором формирования и планирования бюджета консультационных (консалтинговых) фирм, индивидуального консультанта и т.д. Законодатель, подчеркивая возмездный характер договора, выраженный уже в самом определении ст. 781 ГК РФ, вместе с тем отсылает решение вопроса порядка оплаты услуг к договорным условиям. Это означает необходимость руководствоваться общей нормой - ст. 424 ГК РФ. Расчеты за оказание услуг должны производиться по цене, предусмотренной соглашением сторон (цена договора складывается из двух составляющих: компенсация издержек исполнителя и причитающегося ему вознаграждения - п. 2 ст. 709 ГК РФ), кроме случаев, когда для договора с участием заказчика-потребителя применяются цены (тарифы, расценки, ставки и т.п.), устанавливаемые или регулируемые уполномоченными на то органами (когда соглашением сторон не может предусматриваться более высокая цена). Однако такие случаи определения цены являются скорее исключением из договорного порядка.
При изучении вопроса о цене договора неизменно встает вопрос о порядке ее определения. Так, В.В. Витрянский считает условие о цене существенным условием любого возмездного договора. С.А. Денисов, не относя цену к "объективно-существенным" условиям возмездного договора, тем не менее указывает, что ни один возмездный договор не может обойтись без условия о цене, так как цена является необходимым условием, имеющим существенное значение для договоров данного вида.27 Однако иной точки зрения придерживаются ряд авторов: Л.В. Санникова, М.В. Кратенко, Н.К. Нарозников и В.В. Суденко, которые указывают, что, несмотря на то что законодатель придает такое значение возмездности договоров об оказании услуг, цена договора не признается существенным условием.28 Расхождения в точках зрения ученых по этой проблеме обусловлены прежде всего разными концептуальными подходами к определению возмездности самого договора, которые, по нашему мнению, далеко не бесспорны и требуют аргументации.
В юридической литературе справедливо подвергаются сомнению эффективность и допустимость применения при формировании условия о цене восполняющего критерия, предусмотренного в п. 3 ст. 424 ГК РФ. В.В. Витрянский не считает правило, установленное в п. 3 ст. 424 ГК РФ, исключающим условием о цене из числа существенных и рассматривает его как помощь законодателя на тот случай, когда стороны забыли все-таки оговорить условия о цене.
На сегодняшний день отсутствуют общепринятые стандарты в оплате консалтинговых (консультационных) услуг, даже при наличии аналогии зарубежной практики.
Поскольку в России существует произвольная практика определения цены на консультационные услуги, то в своем большинстве консалтинговые (консультационные) фирмы разрабатывают свои локальные документы по оплате оказываемых услуг, при этом диапазон цен значительно колеблется - в зависимости от объема, степени сложности, сроков исполнения, количества консультантов, используемых технических средств и других инструментов консультирования.
Чаще всего согласование цены с клиентом устанавливается в договорах на абонементное консультационное обслуживание, на возмездное оказание инжиниринговых услуг, бухгалтерское обслуживание. Величина оплаты оговаривается сторонами до заключения договора и обычно производится в установленное время либо по графику.