Правовое регулирование договора возмездного оказания консультационных услуг

Интересная работа на актуальную тему, использовано много источников ...

Содержание

ВВЕДЕНИЕ..............................................................................................................3
1. ОБЩАЯ ПРАВОВАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА КОНСАЛТИНГОВЫХ (КОНСУЛЬТАЦИОННЫХ) УСЛУГ ПО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВУ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ...............................................................................5
1.1. Теоретические аспекты формирования понятия «консалтинговая услуга»: терминологическая сторона
1.2. Правовые аспекты соотношения понятий консалтинговых услуг с другими видами услуг...........................................................................................14
1.3. Критерии классификации консультационных услуг...................................21
2. ЮРИДИЧЕСКАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА ДОГОВОРА НА ВОЗМЕЗДНОЕ ОКАЗАНИЕ КОНСАЛТИНГОВЫХ (КОНСУЛЬТАЦИОННЫХ) УСЛУГ......29
2.1. Теоретические и практические проблемы определения содержания круга существенных условий в договоре на возмездное оказание консалтинговых услуг........................................................................................................................29
2.2. Правовой статус субъектов консалтинговой (консультационной) деятельности..........................................................................................................40
2.3. Проблемы выбора оптимальной оценки к критериям качества консалтинговых услуг...........................................................................................47
3. РЕКОМЕНДАЦИИ ПО ОРГАНИЗАЦИИ И ОСУЩЕСТВЛЕНИЮ МЕЖДУНАРОДНОЙ КОНСАЛДИНГОВОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ РОССИЙСКИМИ КОНСУЛЬТАНТАМИ...........................................................55
ЗАКЛЮЧЕНИЕ......................................................................................................58
СПИСОК ЛИТЕРАТУРЫ......................................................................................62

Повышение значимости и расширение сферы консалтинговых услуг при переходе в новое тысячелетие, продиктовано новыми экономическими реалиями, которые оказывают сильное воздействие на объекты экономики. Новые модели бизнеса опираются на непосредственный доступ к полной и всесторонней информации, в том числе обеспечиваемой электронными средствами. При этом возникают принципиально новые проблемы, юридической и физической защиты информационных систем от несанкционированного или вредоносного воздействия.
Нестандартность и противоречивость развития макроэкономической ситуации в России, с самого начала рыночных преобразований, поставили хозяйствующих субъектов в макроэкономические стартовые условия с большой степенью неопределенности, что вынуждает постоянно подстраиваться под быстро изменяющуюся э кономическую ситуацию.
По мнению экспертов, у нашей страны устойчивые перспективы к динамичному развитию, при условии заимствования мирового организационного, технологического, информационного опыта. Что нужно сейчас бизнесу, чтобы стать современным и эффективным? Информационные технологии, технологии мотивации и управления персоналом, качественно новая модель производства, государственного управления и многое другое.
и т.

Специализация консалтинговых (консультационных) фирм и консультантов, виды предоставляемых ими услуг определяются разнообразием задач и проблем клиентов. Часто в стремлении подчеркнуть уникальность и новизну "услуги" разрабатывается и используется новая терминология. Поэтому классификация консалтинговых (консультационных) услуг необходима, особенно при идентификации каждого нового вида услуг консультирования.
Кроме того, значимость такой классификации заключается в возможности систематизации имеющихся знаний о консультационных услугах, что само по себе уже представляет научный и практический интерес.
Составить верное представление о предмете исследования консультационных услуг (всего их многообразия) можно лишь правильно подойдя к критериям классификации, которые отражают наиболее существенные свойства (черты) консалтинговых услуг.
Классифицировать консалтинговые (консультационные) услуги пытались неоднократно. В научной литературе имеется множество подходов к их классификации, при этом предлагаются различные экономические критерии. Исследователи вырабатывают критерии классификации под решение сугубо теоретических проблем, не всегда учитывая практические требования, облегчающие группировку консультационной деятельности. Однако деление консультационных услуг на основании лишь одного критерия не может в полной мере отразить всех особенностей правового регулирования многочисленных видов гражданско-правовых договорных обязательств, возникающих при оказании услуг. Отсюда сложности объективного анализа предмета и целей договора на возмездное оказание консультационных услуг.
Одну из первых попыток выявить особенности консультационных услуг предпринял У. Стентон, который отнес их к категории услуг в области бизнеса и других профессиональных услуг. В дальнейшем эта группа услуг послужила выделению фундаментального признака классификации консультационных услуг - профессионального, применяемого в сфере консалтинговой деятельности.
Д. Томас предложил классификацию, в которой консультационные услуги связываются с зависимостью от использования труда и услуг профессиональных работников. Этот признак консультационной услуги обуславливается предоставлением советов и рекомендаций, выполняемых как внутренними, так и внешними специалистами на профессиональном уровне.
Согласно классификации Т. Хилла, консультационные услуги относятся к индивидуальным услугам по способу воздействия на людей. При этом ученый выделяет временные, необратимые и ментальные эффекты оказания услуги. Эти признаки свойственны консультационной услуге, в которой полезный эффект проявляется через известный промежуток времени и не всегда точно определен заранее.
Р. Чейз предлагает классифицировать услуги по степени требуемого контакта (высокий - низкий) сервисной организации с клиентами. Этот критерий послужил основой для классификации консалтинговых услуг по формам собственности и видам клиента (государственные, крупные, средние, малые, частные, некоммерческие организации).
В основу классификации услуг Ф. Котлер заложил различия деятельности консультационных организаций. В качестве дифференцированного сервисного компонента он включил консультационные услуги в группу с осязаемым товаром, с предоставлением сопутствующих услуг.
В своей классификации К. Лавлок заложил признак консультационных услуг по составу объектов (предметной характеристике консультационной услуги) и клиентам (каким субъектам предоставляется консультационная услуга).
С целью выявления критериев классификации консалтинговых услуг необходимо также рассмотреть и основные классификационные схемы, применяемые консалтинговыми компаниями, ассоциациями и союзами, которые по-разному классифицируют основные виды консалтинговых (консультационных) услуг, исходя из собственного опыта и специфики предоставляемых ими услуг.
Наиболее общие направления консалтинга можно выделить, если обратиться к опыту фирм "большой шестерки". На основании перечня услуг, представляемых каждой из этих фирм, можно выявить некую общую тенденцию главных направлений консалтинговой деятельности, а именно: консалтинг в области налогообложения и юридические услуги; аудит, бухгалтерский учет, отчетность и ревизионная деятельность; консалтинг в области управления.
Выпущенный FEACO официальный справочник-указатель предусматривает 104 разновидности консалтинговых услуг и классифицирует их по восьми направлениям:
1) общее управление - определение конкурентоспособности конъюнктуры рынка, международное управление, управление качеством, кризисное управление и др.
2) администрирование - анализ документооборота, размещение и перемещение отделов, регулирование риска и др.
3) финансовое управление - оценка капитальных затрат, снижение себестоимости, налогообложение и др.
4) управление кадрами - культура корпораций, поиск кадров, мотивация, разрешение конфликтов и др.
5) маркетинг - реклама и содействие сбыту, корпоративный образ и отношения с общественностью, социально-экономические исследования и прогнозирование и др.
6) производство - автоматизация, использование оборудования и его техническое оснащение, контроль качеством, управление запасами и др.
7) информационные технологии - применение компьютеров в аудите и оценке, административные информационные системы, внутренний аудит информационных систем и др.
8) специализированные услуги - обучающее консультирование, консалтинг инженерный; экологический, информационный и юридический, по управлению распределением материалов, по материально-техническому снабжению, по телекоммуникациям, консалтинг в государственном секторе и др.
Консультанты по специализированным услугам решают задачи, не связанные ни с одним из перечисленных видов услуг и отличающиеся от них по методам, объектам или характеру внедряемых знаний.
Следует согласиться с мнением Е.А. Зверевой, которая считает, что приведенная классификация является во многом условной и не объективной с точки зрения права, поскольку некоторые представленные в ней направления включают близкие по содержанию услуги, указывая, в частности, что "управление качеством" отнесено к общему управлению, а "контроль качества" - к производству, причем к производству относятся, наряду с "контролем качества", такие виды услуг, как "управление запасами" и "управление материалами", из чего можно заключить, что замена термина "управление" термином "контроль" не носит принципиального характера.23
Отдельно следует остановиться на российском рынке консультационных услуг. Консультационная деятельность в качестве профессиональной, стала активизироваться в начале 1990-х годов и в настоящее время достигла уровня, позволяющего судить о тенденциях развития и об основах классификации этих услуг.
Необходимо отметить, что в стране нет общепризнанного классификатора консалтинговых (консультационных) услуг, хотя перечень их содержится в Общероссийском классификаторе видов экономической деятельности ОК 029-2001 (ОКВЭД).
В качестве классификационных признаков видов экономической деятельности в ОКВЭД используются признаки, характеризующие сферы деятельности. Перечень консультационных услуг может быть расширен, поскольку в любой предметной области знаний правомерны консультации (например, в области здравоохранения или по предоставлению услуг по ведению домашнего хозяйства).
В последние годы в отечественной теории и практике выделяется классификация услуг консультирования по сферам деятельности:
- экономической - управленческое консультирование, консультирование по кадровым проблемам и процессам, технологическое консультирование, консультирование по ресурсам (энергетическим - топливным, сырьевым, электрической энергии), структурно-функциональным проблемам организации, общественным проблемам;
- социальной - консультирование по проблемам социальных организаций (организации в системе образования, культуры, здравоохранения, физической культуры и спорта), консультирование по месту организации в системе социальных отношений;
- юридической - консультирование по созданию правовой базы организации, функционированию самих организаций;
- культурной - консультирование по организациям социокультурной сферы как общей единицы, внутри учреждения культуры по проблемам их функционирования;
- политической во взаимосвязи с социальной - консультирование по проблемам функционирования как политических организаций, так и любых их типов по политическим проблемам;
- экологической - консультирование по экологии природы, человека, социальной экологии.
Исходя из этих направлений консалтинг соответственно называется экономическим, экологическим, социальным, юридическим, политическим, психологическим, кадровым и т.д.
В последнее время наблюдается определенное переплетение консалтинговых и других видов профессиональных услуг.
В комплексной классификации услуг, предложенной В.К. Карнауховой и Т.А. Краковской, в качестве группообразующей единицы сервисной деятельности выделен интеллектуальный сервис, который включает в себя:
- экономический - интеллектуальная деятельность в области финансовых услуг, страхования, сделок с недвижимостью, бухгалтерского учета и аудита и др.;
- юридический - распространение может варьировать от предоставления консультационных и практических услуг разового характера до официально оформленного пожизненного обслуживания клиента;
- образовательный - несет в своей конструкции многоуровневые характеристики, определяемые стратегическими и тактическими целями индивидов, социальных групп и общества. Основой целей выступают интересы и потребности;
- информационный - обеспечение потребителя информацией в границах текущего времени, в объемах и тематике, необходимых для удовлетворения его потребностей.
Эта классификация представляет интерес с точки зрения интеллектуальной направленности консультационных услуг. Однако выделение в отдельную группу информационного сервиса не дает основания применять данную классификацию, так как консультация - это особый вид информации, в свою очередь, информация служит основой деятельности для консалтинговых услуг.
Все эти классификации являются как предметными, так и методологическими. Предметная классификация более распространена, поскольку понятнее потребителям услуг. В соответствии с ней консалтинговые услуги квалифицируются в зависимости от тех разделов (элементов), на которые они направлены. Методологическая классификация профессионально ориентирована на самих консультантов, так как квалифицирует их в зависимости от методов работы. В соответствии с ней различают экспертное, процессное и обучающее консультирование. При экспертном консультировании консультант самостоятельно разрабатывает решения и рекомендации по их внедрению, а клиент обеспечивает консультанта необходимой информацией. При процессном консультировании консультант активно взаимодействует с клиентом, вместе они анализируют проблемы и разрабатывают предложения на всех этапах процесса консультирования. По мнению Е. Шеина, процессный консультант осуществляет действия, которые "помогают клиенту воспринимать, понимать и действовать в ответ на события, происходящие в окружающей его среде". Процессный консультант сфокусирован на процессе и не вторгается в содержательные аспекты предметной области. При обучающем консультировании задачей специалистов является подготовка основы для возникновения идей и выработки решений. С этой целью они проводят у клиента лекции, семинары, разрабатывают для клиента учебные пособия, представляя тем самым всю необходимую теоретическую и практическую информацию.
Отработка классификационных критериев и деление консультационных услуг на группообразующие единицы продолжается во многих странах, в том числе в России.
На основании анализа различных критериев классификации консалтинговых (консультационных) услуг в России и за рубежом можно предложить предметно-видовой критерий классификации по объектам консультирования, который позволит разделить консультационные услуги на классификационные группы, во многом предопределяющие содержание нормативных моделей договора на возмездное оказание консультационных услуг, а также специальное регулирование некоторых не перечисленных (в том числе), не поименованных в ГК РФ типов договоров на возмездное оказание услуг. Такой договорный тип не найдет своего отражения в полном объеме в законодательстве в форме, например, конкретного параграфа ГК РФ, поскольку тип отражает всю совокупность договорных моделей, подпадающих под известный тип договора.
Классификация является юридически значимой, так как предметно-видовой критерий классификации позволяет выделить целевое единство отношений, регулируемых соответствующими нормами права. Принимая данное деление в качестве первоначальной ступени (теоретической), в дальнейшем классификацию договоров на возмездное оказание консультационных услуг следует проводить по единому для всех последующих уровней основанию.
2. ЮРИДИЧЕСКАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА ДОГОВОРА
НА ВОЗМЕЗДНОЕ ОКАЗАНИЕ КОНСАЛТИНГОВЫХ (КОНСУЛЬТАЦИОННЫХ) УСЛУГ
2.1. Теоретические и практические проблемы определения содержания круга существенных условий в договоре на возмездное
оказание консалтинговых услуг.
В условиях стремительного развития рынка консультационных услуг особую актуальность приобретают проблемы обеспечения реализации и защиты прав субъектов гражданских правоотношений. Гражданскому праву при этом отводится решающая роль, поскольку отношения, возникающие при оказании консалтинговых услуг, входят в сферу гражданско-правового регулирования. Российский законодатель для регулирования правоотношений по возмездному оказанию консультационных услуг выбрал нормы гражданского права, выделив им место в системе гражданско-правовых обязательств. Таким образом, был признан гражданско-правовой характер таких отношений и введена категория "консультационная услуга" в область гражданско-правового регулирования. Однако положения ГК РФ закрепили лишь общие подходы к регулированию отношений, связанные с возмездным оказанием консалтинговых услуг.
Законодатель, не раскрывая понятия "консультация", оперирует этим термином в ряде нормативно-правовых актов. Закон об аудите в п. 6 ст. 1 определяет виды консультационных услуг, относящиеся к разрешенным видам деятельности аудиторских организаций. Закон об адвокатуре устанавливает порядок разграничения адвокатской деятельности и иных правовых услуг, оказываемых в форме консультаций. Предоставление консультаций предусмотрено и рядом других нормативно-правовых актов: Законом РФ "О частной детективной и охранной деятельности в РФ", ФЗ "О пожарной безопасности", ФЗ "О наркотических средствах и психотропных веществах" и др.
Вместе с тем специфический характер данного рода отношений требует более детального и обстоятельного решения целого ряда вопросов, возникающих перед теорией и практикой при использовании такой правовой формы.
Очевидно, что при рассмотрении договора на возмездное оказание (консалтинговых) консультационных услуг необходимо, прежде всего, опираться на его позитивно-правовое закрепление в действующей гражданско-правовой кодификации. Между тем небольшое количество статей гл. 39 ГК РФ крайне затрудняет нормативно-правовую регламентацию договора, и только детальный анализ различных положений Кодекса во взаимосвязи с нормообразующими признаками гл. 39 ГК РФ позволяет правильно его квалифицировать.
В науке гражданского права общепризнанным является определение существенных условий как необходимых и достаточных для заключения любого гражданско-правового договора. В литературе представлены разные мнения относительно существенных условий договора на оказание услуг: от признания единственным существенным условием предмета договора до отнесения к ним условия о цене и сроке.24 Рассмотрение договорных условий следует проводить через призму особенностей правоотношений по оказанию консультационных услуг.
Будучи составной частью договора, имеющего определенное информационное содержание, условия о предмете представляют собой своеобразную информацию, которая, как правило, должна индивидуализироваться в конкретной области. Отличительной чертой консультационных услуг является их конкретизация применительно к условиям заказчика. Эта информация должна быть как можно более полной, так как определенность в предмете имеет значение для оценки исполнения по договору как надлежащего или ненадлежащего.
В правовой литературе и на практике, как отмечает М.В. Кратенко, распространена позиция, суть которой сводится к тому, чтобы не конкретизировать сверх необходимости предмет договора и не ограничивать свободу действия услугодателя. Широко используются шаблонные договорные проформы, которые не позволяют в должной мере учесть особенности предмета договора.25 Действительно, для некоторых видов услуг характерно то, что, будучи тщательно урегулированными в законе , они требуют самой незначительной детализации в конкретном договоре.
Определенную сложность для судебной практики представляет выявление существенных признаков консалтинговых (консультационных) услуг, отличающих их от научно-исследовательских работ, опытно-конструкторских и технологических работ, регулируемых гл. 38 ГК РФ. В юридической литературе справедливо указывается на то, что в предмет договора на оказание названных услуг включаются зачастую и обязательства по выполнению научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ. В связи с этим необходимо рассмотреть точку зрения Е.В. Зверевой, которая считает, что предмет договора, имея комплексное содержание, зачастую не может быть односложно указан в названии договора. Исходя из этого, автор вводит понятие консалтингового договора, в который могут входить элементы договора подряда. Аналогичную позицию занимает и Ю. Андреев, "в консалтинговые договоры входят информационные, консультационные, маркетинговые, рекламные, оценочные и иные услуги".26 Следует не забывать, что целью оказания консультационных услуг является привязка информации к конкретному объекту, разъяснение существующих норм применительно к заданному объекту, выработка рекомендаций для определенного объекта и т.п., к такому выводу склоняется арбитражная практика.
Исходя из общего определения договора возмездного оказания услуг и особенностей предмета договора возмездного оказания консультационных услуг, можно дать следующее определение: договор возмездного оказания консультационных услуг - это разновидность договора возмездного оказания услуг, в соответствие с которым исполнитель (консультант) обязуется осуществить фактическую деятельность по переработке информации и передаче знаний, необходимых для разрешения конкретных проблем заказчика (клиента), потребляемых в процессе ее существования, результат которой, как правило, не имеет овеществленного выражения, но может закрепляться на материальном носителе.
Одной из особенностей оказания консалтинговых (консультационных) услуг является создание новой информации, неразрывно связанной с интеллектуальной, творческой деятельностью исполнителя, которая нередко является объектом интеллектуальной собственности. О.Ю. Сидорова считает, что у исполнителя должно отсутствовать право использовать созданную в результате консультационной услуги информацию, если иное не предусмотрено договором. В то время как Р.Н. Мородумов говорит обратное, что исполнитель по общему правилу должен иметь право использовать созданную в результате консультационной услуги информацию, поскольку в большинстве случаев заказчик не заинтересован в ограничении полученной информации, а исполнителю выгодно дальнейшее ее использование.
Часть IV ГК РФ, которая вступила в силу с 1 января 2008 года, четко предусматривает, что в тех случаях, когда в ходе исполнения своих обязанностей консультант создает некое ноу-хау, он становится обладателем секрета производства, которому принадлежит исключительное право пользования (ст. 1229 ГК РФ). Соответственно, целью правового регулирования, как отмечает Е.А. Суханов, является охрана интереса, которая заключается в "гражданско-правовом обеспечении интересов обладателя ноу-хау".