Ипотека как вида обеспечения исполнения обязательств

Целью данной работы является изучение ипотеки как вида обеспечения исполнения обязательств.
Достижению указанной цели способствовало решение следующих задач:

-рассмотреть институт залога недвижимости (ипотеки) в отечественном и зарубежном праве;
- изучить нормативно-законодательную базу регулирования ипотечного кредитования;
- выявить противоречивость норм права, устанавливающих приоритетность содержания закладной перед кредитным договором;
- подвергнуть анализу положения законодательства об ипотеке и провести сравнительное исследование норм Гражданского кодекса РФ и Закона об ипотеке;
- обобщить судебные акты, свидетельствующие о необходимости совершенствования правового регулирования банковского ипотечного кредитования. ...

ВВЕДЕНИЕ 3
1 ИСТОРИЯ РАЗВИТИЯ И ОСОБЕННОСТИ ЗАКЛЮЧЕНИЯ КРЕДИТНОГО ДОГОВОРА, ИСПОЛНЕНИЕ КОТОРОГО ОБЕСПЕЧЕНО ИПОТЕКОЙ 5
1.1 История возникновения и развития ипотечного кредитования 5
1.2 Ипотека как механизм обеспечения кредитных обязательств 8
2 ИПОТЕКА КАК ОДИН ИЗ СПОСОБОВ ОБЕСПЕЧЕНИЯ ИСПОЛНЕНИЯ КРЕДИТНЫХ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ 12
2.1 Проблема определения юридической природы ипотечных отношений 12
2.2 Определение содержания обязательств, вытекающих из договора ипотеки 15
3 ПЕРСПЕКТИВЫ РАЗВИТИЯ ИПОТЕКИ КАК ОДНОГО ИЗ СПОСОБОВ ОБЕСПЕЧЕНИЯ ИСПОЛНЕНИЯ КРЕДИТНЫХ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ 19
ЗАКЛЮЧЕНИЕ 24
СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННЫХ ИСТОЧНИКОВ 27

Проблема жилищного строительства (ЖС) и обеспечения граждан Российской Федерации доступным и комфортным жильем, несмотря на пристальное к ней внимание, до сих пор остается нерешенной. В существующих условиях наиболее приемлемым способом финансирования ЖС должно стать кредитование, обеспеченное ипотекой, развитие которого является одной из актуальных задач в современной России.

12. Справка с места работы о размере дохода заемщика за последние 6 месяцев по форме 2НДФЛ или справка в свободной форме на бланке организации, подписанная руководителем и главным бухгалтером и заверенная печатью.
13. Краткая информация о роде деятель­ности заемщика в произвольной форме.
14. При наличии дополнительных дохо­дов - трудовой договор и справка с места дополнительной работы заемщика и поручи­теля обо всех произведенных выплатах за последние 6 месяцев по форме 2 НДФЛ или в свободной форме.
15. Документы, подтверждающие источник формирования первого взноса (при наличии).
16. Документы, подтверждающие нали­чие в собственности движимого или недви­жимого имущества, в том числе дорого­стоящего (земельный участок, дача, автомо­биль, яхта и др.).
17. Документы, подтверждающие нали­чие счетов в банках с выписками об опера­циях за 6 месяцев, предшествующих пред­ставлению документов о получении кредита.
18. Документы, подтверждающие нали­чие в собственности ценных бумаг (выписки из реестров владельцев ценных бумаг).
19. Копии кредитных договоров с вы­писками по счетам для учета средств пре­доставления кредитов и копиями финансо­вых документов, подтверждающих факт ис­полнения обязательств.
До заключения кредитного договора кредитор производит андеррайтинг заемщи­ка, то есть оценку вероятности погашения ипотечного кредита и определения макси­мально возможной суммы ипотечного кре­дита с учетом доходов заемщика, наличием собственных средств для первоначального взноса и оценки предмета ипотеки. По ре­зультатам такой процедуры кредитор дает согласие в выдаче кредита определенному физическому лицу либо дает мотивирован­ный отказ в такой выдаче.
Если же достигнуто соглашение между кредитором и заемщиком, то следующая стадия - заключение кредитного договора.
Договор купли-продажи жилого поме­щения заключается до заключения кредит­ного договора, одновременно или после его заключения. В последнем случае договор купли-продажи может быть заключен в лю­бой разумный срок после заключения кре­дитного договора, так как следующий этап - заключение договора залога недвижимого имущества10.
Таким образом, обеспечение кредитного договора возможно посредством:
заключения договора купли-продажи жилья за счет выданного кредита; в момент регистрации договора купли-продажи ипо­тека возникает в силу закона;
заключения смешанного договора куп­ли-продажи и ипотеки, при котором переход права собственности от продавца к заемщи­ку и обременение жилого помещения ипоте­кой происходят практически одновременно;
заключение договора ипотеки после приобретения жилья с последующей регист­рацией сделки.
Неустойчивость экономической ситуа­ции, инфляции требуют от российских бан­ков особой осторожности и опыта оценки кредитоспособности клиента, объекта кре­дитования и надежности обеспечения, каче­ства залога и гарантии.
2 ИПОТЕКА КАК ОДИН ИЗ СПОСОБОВ ОБЕСПЕЧЕНИЯ ИСПОЛНЕНИЯ КРЕДИТНЫХ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ
2.1 Проблема определения юридической природы ипотечных отношений
Специфика банковской деятельности требует от законодателя адекватного специального правового регулирования. Однако в ряде случаев положения ГК РФ не уточняются и дополняются специальным законодательством, а подменяются и необоснованно изменяются, что ведет к теоретическим противоречиям и практическим проблемам.
Одной из сфер банковской деятельности традиционно является ипотечное кредитование11. В ч. 3 ст. 1 Закона об ипотеке установлено, что общие правила о залоге, содержащиеся в ГК РФ (глава 23), применяются к отношениям по договору об ипотеке в случаях, когда ГК РФ или указанным Законом не установлены иные правила. Исходя из положений ст. 2, 3 Закона об ипотеке, ипотека может быть установлена в обеспечение обязательства по кредитному договору, в частности уплаты залогодержателю основной суммы долга. Таким образом, ипотека - это способ обеспечения обязательства, имеющий акцессорный, зависимый характер от основного, в нашем случае кредитного обязательства.
Уступка кредитного обязательства, обеспеченного ипотекой, влечет и переход к новому кредитору всех прав по ипотеке. Тем не менее Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ в Постановлении от 17.02.2011 N 10 "О некоторых вопросах применения законодательства о залоге" указал, что залог, несмотря на свою акцессорную (дополнительную) природу, не во всех случаях автоматически становится недействительным при изменении основного обязательства12. В п. 13 указанного Постановления разъясняется, что при изменении размера обеспеченного обязательства или срока действия основного обязательства соглашение о залоге продолжает действовать на тех условиях, на которых было заключено. Таким образом, при увеличении основного обязательства залоговое обеспечение без дополнительных согласований будет продолжать обеспечивать ту его часть, которая имелась в виду при заключении соглашения о залоге. Также и при увеличении срока действия обеспеченного обязательства требование об обращении взыскания на предмет залога будет действительно лишь до истечения срока исковой давности изначально согласованного срока основного обязательства.
Законом об ипотеке был введен новый для банковской практики вид именной ценной бумаги - закладная, которая одновременно закрепляет права кредитора на получение исполнения денежного обязательства, обеспеченного ипотекой, и право на залог недвижимости. Правовой статус закладной хотя и позволяет отнести ее к ценным бумагам, требует ее определения как особой разновидности таковых. Логично предположить, что закладная, удостоверяющая ипотечное обязательство, является по отношению к кредитному договору вторичным, зависимым от него документом. Однако Закон об ипотеке в ч. 4 ст. 14 прямо закрепляет приоритетность содержания закладной перед кредитным договором, т.е. перед документом, содержащим основное обязательство, в обеспечение которого появилась ипотека, и как следствие - закладная. Исходя из императивности указанной нормы, имеющиеся в научных работах предложения о необходимости закрепления в Законе об ипотеке права владельца закладной требовать устранения несоответствия закладной условиям договора об ипотеке или договора, обязательство из которого обеспечено ипотекой, в течение всего времени владения закладной, независимо от того, когда ему стало известно о таком несоответствии; не имеют практического смысла.
В зависимости от того, у кого находится закладная (у залогодержателя или у обязанных по закладной лиц), Закон об ипотеке в ч. 3, 7 ст. 17 презюмирует соответственно факты исполнения или неисполнения обязательств по закладной. Ярким подтверждением данной презумпции является решение Оренбургского районного суда от 27.08.2010 по делу N 2-22/10, оставленному в силе 13.10.2010 Оренбургским областным судом13. Суд согласился с доводами залогодержателя о том, что нахождение закладной без отметок об исполнении обязательств у залогодержателя само по себе является достаточным доказательством неисполнения обеспеченного ипотекой обязательства, существования ипотеки и ее сохранения при переходе прав на объект недвижимости к третьему лицу. При этом не имеет значения присутствие иных документов об исполнении обязательства, обеспеченного ипотекой, и наличие в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним отметки о погашении регистрационной записи об ипотеке. Кроме того, Закон об ипотеке определяет, что передача прав по закладной влечет передачу прав по основному обязательству, а не наоборот (ч. 1, 2 ст. 48). Установленная в рассматриваемом Законе приоритетность содержания закладной и передачи прав по ней противоречат не только нормам ст. 1 - 3 этого же Закона, но и положениям ГК РФ о залоге как способе обеспечения обязательства и не соответствуют правовой природе и смыслу акцессорных обязательств.
Очевидно, что закладная, являющаяся важнейшим элементом всего ипотечного рынка, позволяющая банкам успешно размещать ипотечные кредиты, имеет особое значение именно как ценная бумага. Ценная бумага обладает признаком "обращаемости" или "оборотоспособности" вне зависимости от договора, в силу которого составлена. Кроме того, государственная регистрация внесения в закладную имени ее нового законного владельца не является обязательной, поскольку закладная является ценной бумагой и обладает свойством публичной достоверности. В соответствии с нормами Закона об ипотеке легитимация в качестве законного владельца закладной основана только на правильности совершения передаточных надписей - их последовательности и непрерывности. Владелец закладной не считается законным, если он знал или должен был знать о том, что закладная ранее выбыла из владения кого-либо из предыдущих владельцев помимо их воли, например в результате хищения. В связи с этим можно встретить предложения о необходимости государственной регистрации перехода прав по закладной от одного владельца к другому. Объясняются подобные предложения тем, что свойство публичной достоверности закладной не заменяет собой требований, предусмотренных ст. 131 ГК РФ и нормами Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним", поскольку закладная удостоверяет права на недвижимость14.
Роль закладной в обеспечении исполнения обязательства заключается в перераспределении рисков субъектов залогового правоотношения в риски субъектов оборота закладной. Для такого перераспределения характерны две особенности. Во-первых, происходит соединение рисков участников залогового правоотношения по основному обязательству и ипотеке с рисками субъектов правоотношений по поводу ценной бумаги. Во-вторых, на стадии реализации удостоверенных закладной прав ее владелец может изменить форму распределения рисков оборота закладной, передав другому лицу только удостоверенные права. Такое осуществление владельцем закладной правомочий собственника в отношении ценной бумаги может позволить ему уменьшить риски неисполнения, досрочного исполнения основного обязательства, риски уменьшения стоимости, ухудшения, повреждения и утраты заложенной недвижимости, обращения на нее взыскания другими кредиторами и иные риски залогодержателя.
Однако если в основу приоритетности закладной положен именно статус ценной бумаги, тогда необходимо делать вывод об "особом виде" залога недвижимости, который, исходя из содержания норм Закона об ипотеке, с момента оформления закладной делает этот залог независимым от основного обязательства - ипотечного кредитования.
Следует заметить, что Закон об ипотеке не обязывает оформлять ипотечные отношения закладной, а лишь указывает в ст. 13, что права залогодержателя по обеспеченному ипотекой обязательству и по договору об ипотеке могут быть удостоверены закладной. Следовательно, если банк, вступая в отношения по ипотечному кредитованию, не оформляет их закладной, то в случае передачи прав по кредиту он передает и права по залогу. В данной ситуации действует правило ГК РФ: залог следует судьбе основного обязательства. Совершенно иная картина вырисовывается при оформлении ипотечного кредитования закладной. Закладная становится главным, основным документом по отношению к кредитному договору. Соответственно, передать права по кредиту при наличии закладной можно только единственным способом - через передачу прав по закладной.
2.2 Определение содержания обязательств, вытекающих из договора ипотеки
В научных трудах можно встретить справедливые предложения об устранении противоречий между нормами Закона об ипотеке и нормами ГК РФ относительно передачи прав по именным ценным бумагам, а также относительно оборота объектов недвижимости. Предлагается внести изменения в Закон об ипотеке, предусмотрев в нем возможность оформления ипотечных правоотношений либо посредством подписания договора об ипотеке, либо исключительно путем составления и выдачи такой именной ценной бумаги, как закладная15.
В связи с тем что через передачу прав по закладной можно передать права по кредиту, в банковской практике широко применяется использование закладной как предмета сделок. Учитывая специфику банковской деятельности (наличие банковской, коммерческой тайн, невозможность проверки информации в полном объеме до сделки), распространенным явлением стало заключение между банками одновременно договоров купли-продажи закладных и соглашений об условиях обратного выкупа банком - продавцом закладных. Данные соглашения содержат перечень условий, при которых у первоначального покупателя закладных появляется право требовать обратного выкупа закладных, а у первоначального продавца - обязанность выкупа данных закладных. Так, например, между банком-продавцом и банком-покупателем заключается договор купли-продажи закладных, по условиям которого продавец передает в собственность покупателю, а покупатель принимает и оплачивает закладные, основные параметры которых указаны в приложении к данному договору, со всеми удостоверяемыми ими правами в их совокупности. Передача закладных осуществляется по акту приема-передачи. Согласно одному из условий указанного договора продавец несет ответственность за достоверность передаваемых в соответствии с настоящим договором документов и гарантирует соответствие закладных и передаваемых с ними документов требованиям законодательства РФ. Также банками подписывается соглашение об условиях обратного выкупа закладных, в соответствии с которым продавец-банк (покупатель по договору купли-продажи закладных) вправе передать в собственность покупателю-банку, а покупатель по требованию продавца обязуется принять и оплатить закладные в случаях, указанных в соглашении. К ним, в частности, может относиться случай выявления недостоверной информации, содержащейся в документах, подготовленных от имени покупателя и представленных покупателем продавцу на момент продажи закладных16.
Аналогичная правовая конструкция известна в банковской практике как сделка РЕПО, при которой кредитная организация покупает у продавца ценные бумаги и одновременно обязуется их продать ему обратно через некоторый срок за определенную в договоре цену. В случае неуплаты покупной цены по "обратному" договору банк может отказаться от договора и распорядиться ценными бумагами по своему усмотрению. Уплата покупной цены по первому договору равнозначна выдаче кредита, разность между ценой второго и первого договоров представляет собой плату за пользование банковским кредитом, а временной интервал между сроками платежа за ценные бумаги по первому и второму договорам является сроком кредитования. Сделка РЕПО обычно представляет собой совокупность двух договоров купли-продажи и оформляется в виде единого документа. Целью сделки РЕПО является временное предоставление финансовых средств под уступку права собственности на ценные бумаги, или "залог" ценных бумаг. В связи с этим не исключены правовые проблемы, связанные с квалификацией данной сделки как притворной (ст. 170 ГК РФ)17. С целью избегания квалификации сделки РЕПО как притворной может быть использована конструкция обратной продажи ценных бумаг с отлагательным условием. Данная конструкция предусматривает одновременное заключение кредитного договора; договора купли-продажи ценных бумаг; договора "обратной" продажи ценных бумаг под отлагательным условием, которым является факт возврата заемщиком кредита с процентами в установленный срок. Прямой и обратный договоры заключаются по одинаковой цене.
В отношении сделок РЕПО существует и положительная судебная практика, например Постановление Президиума ВАС РФ от 06.10.1998 по делу N 6202/97, Постановление ФАС МО от 15.02.1999 по делу N КГ-А40/107-99, в котором суд признал соответствующим действующему законодательству договор под отлагательным условием, служащий по своей сути обеспечением исполнения обязательств18.
Таким образом, договорные конструкции условной купли-продажи и купли-продажи с обязательством обратного выкупа можно использовать в качестве достаточно эффективных способов обеспечения исполнения обязательств по кредитному договору.
Соглашения об условиях обратного выкупа закладных, являясь, по сути, так же как и купля-продажа с обязательством обратного выкупа, способом обеспечения исполнения обязательств, отличаются от последней только наличием условий, при которых происходит обратный выкуп.
В отличие от договора купли-продажи закладных, соглашения об условиях обратного выкупа не содержат и не могут содержать конкретизации предмета сделки, поскольку на момент их составления неизвестен объем прав, подлежащих обратному выкупу, и не ясно, наступят ли условия обратного выкупа и состоится ли выкуп вообще. В то же время такое соглашение не может рассматриваться как предварительный договор, поскольку в нем предусматривается обязанность обратной передачи закладных по требованию об обратном выкупе закладных.
Арбитражные суды признают договор купли-продажи закладных и соглашение об условиях обратного выкупа взаимосвязанными сделками с определенным предметом и характеризуют всю документацию по таким сделкам как "общую рамочную конструкцию", позволяющую не определять в конкретном договоре конкретные параметры предмета сделок - закладных, но при этом не считать эти договоры незаключенными. Так, решением Арбитражного суда Оренбургской области от 16.11.2009 по делу N А47-3353/200919 суд отклонил доводы ответчика о незаключенности соглашения об обратном выкупе закладных, в котором не были указаны идентифицирующие признаки ценных бумаг. Он согласился с позицией истца о том, что указанное соглашение носит рамочный характер, является взаимосвязанной сделкой с договором купли-продажи закладных (в котором истцом и ответчиком были определены все параметры спорных закладных) и порождает с таким договором единые правовые последствия заключения этих сделок.
Подводя итог проведенному исследованию, следует отметить следующее.
Правовое регулирование банковского ипотечного кредитования нуждается в оптимизации, поскольку нормы Закона об ипотеке о приоритетности содержания закладной и передачи прав по ней противоречат не только нормам ст. 1 - 3 этого же Закона, но и положениям ГК РФ о залоге и не соответствуют правовой природе и смыслу акцессорных обязательств.
Рассматриваемая тема чрезвычайно злободневна и нуждается в дальнейшей разработке и совершенствовании. Возможность недобросовестных субъектов банковской деятельности злоупотреблять нормами о порядке передачи прав по закладной влекут на практике возникновение различных правовых конструкций (соглашения об условиях обратного выкупа закладных, купля-продажа закладных с обязательством обратного выкупа), обеспечивающих исполнение ипотечного обязательства. Подобные правовые конструкции представляют собой не что иное, как способы обеспечения исполнения ипотечного обязательства, которое, в свою очередь, должно по смыслу закона выполнять функцию способа обеспечения кредитного обязательства. Имеющие место в банковской практике такие "способы обеспечения способов обеспечения обязательства" свидетельствуют лишь о способности российских банков "приспосабливаться" к несовершенству законодательства. Такое положение вещей ставит под сомнение проработанность, внутреннее единство и непротиворечивость института ипотеки в российском гражданском праве.
3 ПЕРСПЕКТИВЫ РАЗВИТИЯ ИПОТЕКИ КАК ОДНОГО ИЗ СПОСОБОВ ОБЕСПЕЧЕНИЯ ИСПОЛНЕНИЯ КРЕДИТНЫХ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ
Развитие системы кредитования, обеспечен­ного ипотекой, является одним из важнейших инструментов реализации приоритетного национального проекта «Доступное и комфорт­ное жилье — гражданам России». Цель данного проекта заключается в том, чтобы увеличить объемы строительства жилья и необходимой коммунальной инфраструктуры, развить дея­тельность финансово-кредитных институтов и механизмов, привести в соответствие со стандар­тами качества жилищный фонд и коммунальную инфраструктуру. «Кредитование должно стать долгосрочным и доступным для граждан. А чтобы рост спроса на жилье не привел только к скачку цен, следует обеспечить конкурентные условия для жилищного строительства»20.