КУРСОВАЯ РАБОТА по дисциплине: «Теория государства и права». ТЕМА: «ПРОБЕЛЫ В ПРАВЕ»

Работа моя. Защищена в Российской академии правосудия. Реальные сноски. ...

Введение 2

Глава 1. Понятие и причины возникновения пробелов в праве 4
1.1. Происхождение и виды пробелов в праве 4
1.2. Причины возникновения пробелов в праве 6
1.3. Отграничение пробелов от смежных правовых явлений 8

Глава 2. Способы устранения (преодоления) пробелов в праве 10
2.1. Формально-юридический метод установление пробелов 10
2.2. Конкретно-социологический метод установления пробелов 18
2.3. Деятельность судов по преодолению (восполнению) пробелов в праве22

Глава 3. Аналогия закона и аналогия права 25

Заключение 30

Литература 3

Ни одно законодательство не в состоянии учесть все многообразие общественных отношений, которые требуют правового регулирования поэтому в практике правоприменения может оказаться, что определенные обстоятельства, имеющие юридический характер, не находятся в сфере правового регулирования. Налицо пробел в праве.
Проблема пробелов в праве затрагивает интересы всех участников правовых отношений и касается как законодателя, так и правоприменителя. Для законодателя всегда актуально выявить, уловить право в жизни и сделать вывод, покрывает ли законодательство выявленное право или же в нем наличествует пробел и следует принимать незамедлительные меры по принятию необходимых законодательных актов. Для правоприменителя и для всех, кто реализует свои права и обязанности, весьма актуален вопрос о прак тических шагах по преодолению пробела в законодательстве, если такой вдруг обнаруживается в сфере их правовой деятельности. Именно они должны просигнализировать законодателю о существующих пробелах в правовом опосредовании соответствующих отношений

Используемые в совокупности, они дают полное представление о действующих нормах права и тем самым косвенно, в виде негативного заключения, позволяют судить о необходимости издания недостающих норм, т.е. определить наличие или отсутствие пробела в праве.Далее, в установлении пробелов играют существенную роль такие специальные средства, как аналогия и обратное заключение, заключение от большего основания к меньшему и от меньшего к большему, индукция и дедукция и им подобные. При использовании указанных приемов и средств необходимо учитывать следующее:Уяснение смысла правовых норм начинается обычно с анализа их текста. Прием, направленный к уяснению морфологической и синтаксической структуры норм, носит название грамматического приема толкования. Словесное выражение нормы права не всегда отражает мысль законодателя, вложенную в норму, а также может не отражать намерений законодателя. Там, где оно расходится со смыслом нормы, правоприменительный орган, используя распространительное или ограничительное толкование, может решить дело без особых затруднений. Если же словесная формулировка и соответствующий ей смысл нормы не отражают намерения законодателя во всей его полноте, образуется пробел в праве.Грамматическое толкование охватывает собой уяснение значения отдельных слов и терминов, а также смысла всего предложения или их группы в целом. Грамматический прием толкования предшествует всем остальным приемам и средствам установления пробелов и в большей степени предопределяет их результаты.В отличие от грамматического толкования, направленного на выявление буквального содержания закона, логическое толкование преследует цель выявления смысла, вложенного в норму законодателем, но прямо не выраженного в словесной формулировке. При логическом толковании законы и правила логики используются самостоятельно и обособленно от иных способов. Применение логических приемов способствует выявлению намерений законодателя в регулировании каких-то общественных отношений. Если установленные намерения и цели не закрепляются специальной нормой, мы ощущаем пробел в праве.Наиболее ярко логическое исследование правовых норм проявляется в использовании конкретных логических приемов и форм анализа содержания права, которые мы рассмотрим ниже более подробно, т.к. они выступают в качестве завершающей ступени применения формально-юридического метода.Под систематическим толкованием понимается уяснение содержания правовых норм в связи с их местом и значением в данном нормативном акте, институте, отрасли и всей системы права в целом. При установлении пробелов права в процессе систематического толкования необходимо учитывать ряд обстоятельств.а) Исследователю нужно убедиться, не имеется ли в системе права нормы, дополняющей и конкретизирующей исследуемый нормативный акт;б) Применяя систематический прием толкования, нужно убедиться, не изменяет ли другая норма смысл исследуемой, а если да, то в какой степени это устраняет кажущуюся пробельность права и, наоборот, не приводит ли к ней;в) Случается так, что по одним и тем же вопросам издано два или более равных по юридической силе нормативных акта, когда в каждом последующем нет оговорки об отмене предыдущего. Это допустимо, если в последующем законе урегулированы все вопросы, которых касался предыдущий;г) Во всяком праве не исключена возможность противоречий между нормами в пределах одного нормативного акта, института или различных отраслей права, а также противоречий между актами высших и местных органов государственной власти и управления. Установление коллизионных пробелов возможно только с помощью систематического толкования, т.к. характер имеющихся противоречий нельзя определить без уяснения каждой из коллизирующих норм в отдельности. Установление самого факта противоречивости возможно лишь путем их сопоставления;д) Содержание исследуемой нормы во многом зависит от того, в каком нормативном акте, в каком разделе, и под каким названием она помещена. Наименование акта должно охватывать основное его содержание, чтобы иметь возможность уже по наименованию акта определить характер и степень юридической силы содержащихся в нем предписаний;е) Иногда в целях более полного уяснения содержания правовых норм и заключения о их пробельности необходимо обратиться к актам общественных организаций;ё) Используя систематический прием толкования, мы не можем отвлекаться от структурных закономерностей системы права. Игнорирование объективных принципов строения права, смещение элементов структуры, пропуск хотя бы одного из них непосредственно сказывается на совершенстве и качестве правового материала, а в отдельных случаях прямо свидетельствует о пробеле.Если систематическое толкование целиком входит в состав формально-юридического метода, то историко-политическое толкование относится сюда лишь частично. Данный прием заключается в исследовании экономико-социального и политического содержания норм. Оно предполагает уяснение цели издания нормативных актов, места, времени и практики их применения, социально-политической обстановки и конкретных причин, обусловивших появление нормативных актов.Различные средства ведут к достижению цели историко-политического толкования. К формально-юридическому методу относятся только те из них, которые связаны с рассмотрением материалов подготовки действующего закона, сопоставления его с законопроектом, с отмененным аналогичным законом, изучением материалов обсуждения законопроекта, вводных частей, преамбул, статей – задач закона.Для установления пробела в законе в ходе историко-политического толкования важно добиться ясного представления об адекватности целей и намерений законодателя с тем конкретным содержанием, которое воплощено в законе. При изучении подготовительных материалов обсуждения законопроекта и их сопоставления с законом следует в каждом отдельном случае объяснить причину отклонения тех или иных законодательных предложений.В общей форме воля законодателя на регулирование соответствующей области общественных отношений, равно как и цели такого регулирования, могут отражаться в преамбулах и отдельных статьях самого закона. Если установленных норм недостаточно для выполнения поставленных целей, если с их помощью желаемое законодателем всестороннее регулирование не достигнуто, а практика подтверждает это, можно сделать вывод о пробельности действующего акта и необходимости его дополнения.Логическое развитие является продолжением логического толкования на более высокой ступени. Помимо того, что его результаты полнее объясняют содержание имеющихся норм, они выводят еще и новое содержание, подлежащее в необходимых случаях закреплению специальной нормой права.1) Заключение от частного к общему. Таких заключений три: а) полная индукция, когда посредством анализа всей совокупности норм, регулирующих данный вид правоотношений, выводят общее положение (принцип); б) неполная индукция, когда правовое положение, характеризующее все нормы, призванные регулировать данного рода отношения, выводят на основе анализа части норм; в) редукция, при которой вывод о всей группе норм делают на основе одной лишь нормы.Результат полной индукции способствует более глубокому познанию сущности правовых норм, характеристики их содержания в целом. В установлении пробелов они используются в числе доказательств необходимости принятия новых норм права. О неполноте нормативного акта на основе полной индукции судить невозможно.Неполная индукция и редукция всегда доставляют нечто новое к содержанию правового регулирования, поэтому их результаты дают больший эффект в установлении неполноты закона.2) Заключения от меньшего основания к большему и, наоборот, от большего к меньшему. Требования их формулируются следующим образом: а) кто управомочен или обязан к большему, тот управомочен или обязан к меньшему; б) кому воспрещено меньшее, тому воспрещено большее; в) требуемое (существующее) для меньшего необходимо для большего.3) Заключение от условий к следствию и обратно. Если принять во внимание, что в качестве следствия выступает непосредственно цель нормы права, а условием являются средства к ней ведущие, то форма заключений принимает следующий вид: а) кто управомочен к действию, тот управомочен и к цели, достигаемой им; б) кому воспрещено действие, тому воспрещена и цель, к которой оно ведет, если ее нельзя достигнуть другим действием; в) кому воспрещена цель, тому воспрещено и действие к ней ведущее; г) кто управомочен к цели, тот управомочен и к действию, ведущему к этой цели, если она не может быть достигнута другим действием.Учитывая существование в российском законодательстве обязывающих норм, можно сделать следующее дополнение: обязанному к определенной цели запрещается совершение действие, которое исключало бы ее достижение.Помимо того, что заключения от условий к следствию служат уяснению правовых норм, они ввиду нормативной определенности права, могут быть использованы в установлении пробелов. Например, если определена цель, к которой обязаны стремиться участники правоотношений, должны быть определены и действия, к ней ведущие, если определены необходимые действия, должны быть установлены условия, при которых они наступают.4) Заключение по аналогии. В литературе, как правило, аналогия рассматривается как средство преодоления пробелов. Однако она также применяется в качестве одного из приемов установления пробелов. Отличительной особенностью данного приема является то, что аналогия не ограничивается формальным выводом из буквально выраженного требования закона, а использует элемент сравнения фактических обстоятельств и самих норм на уровне их смыслового содержания.Аналогия в процессе установления пробелов в праве представляет собой логический прием, посредством которого в форме необходимости осуществляется перенос признака урегулированности правовых норм одних обстоятельств на другие, сходные с первыми по остальным признакам.Используя заключение по аналогии, исследователь может столкнуться с ошибкой в праве, когда какие-либо отношения не урегулированы законом так, как урегулированы им подобные. Большей частью такое положение создается там, где законодатель исключает правовое значение фактов, прямо не предусмотренных в законе.5) Заключение по противоположности (обратное заключение). В российском законодательстве имеются нормы, которые своим молчанием по поводу определенных фактов, дают негативное решение вопроса. В процессе установления пробелов необходимо: а) определить, не означает ли молчание закона отрицательного намерения законодателя в регулировании всех остальных фактов, не предусмотренных нормой; б) если это действительно так, нужно убедиться, не требуется ли установления положительной нормы, отрицающей регулирование выявленных в практике обстоятельств. Все это достигается не без помощи обратного заключения.Обратное заключение, также как и аналогия, основывается не на формально-логическом заключении из буквально выраженного требования закона, а обращается к смыслу анализируемой нормы. Однако, в отличие от аналогии, заключение по противоположности исходит из различия, несходства оцениваемых обстоятельств.Практически все выглядит так: исследователь сравнивает обстоятельства, предусмотренные и непредусмотренные правовой нормой, выясняет смысл каждого из них и приходит к заключению об их сходстве или несходстве. В первом случае, по аналогии, он выносит суждение о существовании пробела, во втором, по противоположности, - об отрицательном решении вопроса. 6) Заканчивая рассмотрение формально-юридического метода установления пробелов, следует упомянуть еще один прием, не относящийся непосредственно к анализу содержания правовых норм. Можно условно обозначить его как заключение о пробеле в праве из несуществующей нормы права.В содержании стадий правоприменительного процесса наряду с толкованием норм включается проверка подлинности юридических норм и выяснение их правомерности, юридической силы. В ходе проверки правомерности нормативного акта может оказаться, что он издан некомпетентным органом, что не соблюдены порядок издания и форма выражения акта, отсутствуют его необходимые атрибуты. При нарушении компетенции, несоблюдении порядка издания и внешних атрибутов нормативные акты следует признавать недействительными – не имеющими юридической силы. Здесь необходимо упомянуть важное замечание – всякий неопубликованный или не доведенный в той или иной форме до сведения исполнителя акт есть акт ничтожный, юридически несуществующий.2.2. Конкретно-социологический метод установления пробеловФормально-юридический метод установления пробелов сам по себе недостаточен и ограничен как в применении, так и в получаемых с его помощью результатах. За пределами исследования остаются экономические и социально-политические основания издания правовых норм, их реальное действие, эффективность и т.п. Формально-юридический метод абстрагируется от общественного реагирования на действующее право, от экономических предпосылок и общественно-политических мотивов к изданию правовых норм.Толкуя норму, мы идем от грамматического анализа текста закона к анализу, основанному на логике человеческого мышления, а от него к анализу экономических и политических условий, обусловивших издание и действие данного закона. Приемы и средства выявления экономических, политических, идеологических основ, обуславливающих необходимость принятия нового акта, охватываются понятием конкретно-социологического метода.Целью конкретно-социологического исследования по выявлению пробелов в праве является определение практической потребности в регулировании определенного рода общественных отношений, установление необходимости принятия нового нормативного акта или дополнения действующих правовых норм.Пробелы имеются только там, где отсутствует правовое регулирование вопроса. Поскольку не все общественные отношения нуждаются в правовом опосредовании, нужно еще доказать наличие такой потребности по отношению к данным фактическим отношениям. В этих целях и предпринимается конкретно-социологическое исследование.Среди всех объектов конкретно-социологических средств установления пробелов особое значение имеет судебная практика, т.к. она представляет собой один из видов правоприменительной деятельности. Большинство случаев нарушения юридических обязанностей в отношениях между гражданами, между гражданами и организациями рассматриваются через посредство суда. Деятельность суда связана преимущественно с применением правовых санкций. Наконец, правосудие осуществляют подготовленные в области права специалисты, что позволяет надеяться на большую значимость получаемых в ходе исследования судебной практики данных.Реализация конкретно-социологического метода в правоведении дает возможность применить ряд частных научных приемов и средств, среди которых: метод наблюдения, анализ статистических данных, метод выявления общественного мнения, экспериментальный метод.1. Наблюдение в практике конкретно-социологического исследования носит научный характер. Программа научного наблюдения должна включать в себя цели, объекты и методику исследования. Если для нас конечная цель наблюдения заключается в установлении факта полноты, совершенства (либо несовершенства и пробела), то объектом его будет практика реализации данных норм. Потребность в издании норм права может обнаруживаться в ходе наблюдения за работой соответствующих органов и организаций, поведением участников реализующихся правоотношений.2. Одним из самых мощных орудий социального познания является статистика. Статистический метод в правоведении включает в себя собирание, изучение и обобщение различных фактов правовой действительности. Свое традиционное применение он находит в судебной статистике, которая определяется перечнем фактов и обстоятельств, подлежащих статистической обработке через соответствующие формы судебной отчетности. Но статистический метод не сводится лишь к анализу данных судебной статистики, целью которой является учет нарушений законности.Установлению пробелов в праве, определению объективных потребностей правового регулирования служат:а) Статистические данные, отражающие экономическое развитие, уровень жизни и материальное благосостояние граждан. А также численность и размещение населения по территории, по отраслям материального производства и непроизводственным отраслям.б) Данные, отражающие состояние нашего законодательства, его количественную характеристику, действенность и эффективность. Исследователю необходимо знать, например, количество действующих нормативных актов вообще, по отдельным вопросам в частности, актов высших и местных органов власти, поправки к ним.в) Статистика правонарушений. Помимо судебной статистики сюда относится статистика административных правонарушений и правонарушений, рассматриваемых в арбитражном и третейском судах.г) Статистика, отражающая деятельность субъектов права по реализации субъективных прав и исполнению юридических обязанностей.Непосредственно установлению пробелов в праве может послужить статистика применения норм гражданского и гражданско-процессуального законодательства, предусматривающих аналогию.3. Из всех способов выявления общественного мнения в настоящее время большее распространение получили анкетные опросы. Однако, данный метод несовершенен ввиду ограниченности интеллекта и личного опыта опрашиваемых и, кроме того, страдает субъективизмом.Анкетирование-интервьюирование применяется в основном с целью выяснения процессов отражения объективных условий жизни в сознании людей.4. Завершающей стадией научного обоснования потребности в данном нормативном акте выступает эксперимент. Экспериментальный метод в области государства и права представляет собой один из специальных методов исследования правовых явлений и объединяет в себе: а) разработку и оформление правовой гипотезы; б) особую форму ее апробирования; в) систему научного контроля; г) анализ выводов и разработку рекомендаций на основе проведенного опыта.Гипотеза преследует единственную цель – испытать жизнеспособность сформулированных ею положений (проект нормативного акта) и только. Экспериментальный метод предполагает особую форму подтверждения правовой гипотезы. Особенность ее в отличие от иных методов в том, что в ходе изучения общественные отношения подвергаются активному воздействию со стороны исследователя. Они варьируются, изменяются, дополняются новыми факторами и т.п. Это и есть эксперимент.Эксперимент в области государства и права представляет собой намеренное изменение в системе правового порядка, предпринятое в ограниченной пространством и временем сфере правовых отношений с целью проверки научной гипотезы относительно роли новых государственно-правовых норм в развитии данных общественных отношений.Помимо того, что эксперимент подтверждает (либо не подтверждает) предположение о пробеле в праве, содержащееся в гипотезе, он всегда выступает в качестве средства установления пробелов самого экспериментируемого акта.Выявлению пробелов в праве и пробела-неполноты экспериментального акта служит система научного контроля за экспериментом. Сравнение данных научного контроля за экспериментом, результатов основного и контрольного эксперимента, сведений о состоянии объекта до эксперимента и после него позволяет прийти к заключительным выводам. Они различаются в зависимости от того, удался или не удался поставленный опыт.При удачном исходе эксперимента могут последовать следующие выводы: а) необходимо преобразование действующей системы правового регулирования; б) необходимо издание новых норм права, поскольку имеется потребность в регулировании общественных отношений, действующими актами не предусмотренных.