Особенности регулирования труда иностранных граждан в РФ

В рамках демократического общества нельзя решить проблему экономического характера незаконной трудовой миграции с помощью мер уголовного или административного принуждения. В этой ситуации иммиграционный контроль эффективен только в совокупности с другими социально-экономическими инструментами государственного воздействия на рассматриваемые процессы. В настоящее время в Российской Федерации отсутствует специальное правовое регулирование, позволяющее привлекать в упрощенном порядке к осуществлению трудовой деятельности иностранных граждан, обучающихся в российских образовательных учреждениях. Не предусмотрено преференциальных условий и для иностранных граждан - выпускников, закончивших в России высшие учебные заведения, а также обучающихся или завершивших обучение в аспирантуре и докторантур ...

Введение
Глава 1. Общие вопросы правового регулирования труда иностранных работников в Российской Федерации
1.1. Правовое регулирование привлечения и использования иностранной рабочей силы в Российской Федерации
1.2. Особенности правового регулирования трудовой деятельности иностранных работников в Российской Федерации
Глава 2. Условия осуществления иностранными гражданами трудовой деятельности в Российской Федерации
2.1. Ограничения для иностранных граждан на осуществление некоторых видов деятельности
2.2. Обязанности работодателя, использующего труд иностранных граждан
Глава 3. Актуальные проблемы правового регулирования трудовых отношений с иностранными гражданами
3.1.Проблемы законодательства по вопросам регулирования труда иностранных работников и пути их преодоления
3.2. Проблемы правоприменительной деятельности в сфере привлечения и использования труда иностранных работников
Заключение
Список использованной литературы
Приложения…………………………………………………………………..59

Занятость иностранных граждан является объектом комплексного регулирования несколькими отраслями права, в том числе конституционного, административного, трудового, гражданского. Комплексный характер регулирования неоспорим, в результате чего Федеральный закон от 25 июля 2002 г . N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в РФ" (далее - Закон) посвящен вопросам и пребывания, и проживания иностранных граждан в РФ, и осуществления ими трудовой деятельности. Вместе с тем нельзя не отметить, что в Законе сформулированы понятия, содержание которых не совпадает с уже имеющимися и укоренившимися в действующем трудовом законодательстве. Вопросы правового регулирования трудовых отношений с участием иностранных граждан являются весьма актуальными для современной России. Достаточно сказат ь, что численность иностранных работников, осуществляющих трудовую деятельность в России, выросла с 1995 по 2009 год почти в 8 раз. Так, в 1995 году количество иностранных работников в России насчитывало 281,1 тыс. человек, в 2000 году - 213,3 тыс. человек, 2005 году - 702,5 тыс. человек, в 2008 году - 2425,9 тыс. человек, в 2009 году - 2223,6 тыс. человек. Как показывает статистика, среди иностранных граждан, осуществляющих трудовую деятельность в России, преобладают неквалифицированные специалисты - работники сферы обслуживания, продавцы, работники жилищно-коммунального хозяйства и т.д. В 2009 году среди всех иностранных работников, осуществляющих трудовую деятельность в России, граждане из стран СНГ составили 74,0%, граждане из стран дальнего зарубежья - 26,0%. Причем в последней группе иностранных работников преобладали граждане Китая, Вьетнама, Турции, КНДР .

Причем утверждение подобной квоты на очередной год, помимо прочего, означает, что, если к началу этого года количество иностранных сотрудников новым цифрам не соответствует, работодателю необходимо это исправить в указанный в очередном Постановлении Правительства срок. Иными словами, с кем-то из мигрантов придется расстаться. В свое время в связи с этим в Трудовой кодекс даже было включено дополнительное основание для расторжения трудового договора - "приведение общего количества работников, являющихся иностранными гражданами или лицами без гражданства, в соответствие с допустимой долей таких работников, установленной Правительством для работодателей, ведущих на территории РФ определенные виды экономической деятельности". Оно прописано в пп. 12 ст. 83 Трудового кодекса. Причем по смыслу данной статьи такое основание для расторжения трудового договора относится к не зависящим от воли сторон. В свою очередь, это означает, что к подобной ситуации неприменимы ограничения, предусмотренные в отношении увольнения работника по инициативе работодателя ст. ст. 81, 261 и 269 Кодекса. Проще говоря, по рассматриваемому основанию трудовой договор может быть прекращен в том числе с беременными женщинами, женщинами, имеющими детей в возрасте до трех лет, одинокими матерями, несовершеннолетними сотрудниками и работниками, находящимися в отпуске или на больничном.
Впрочем, с момента первого утверждения допустимой доли иностранных работников в отдельных отраслях на 2007 г. из года в год Правительство данный показатель оставляет неизменным. Иначе говоря, в последние годы такое основание для расторжения трудового договора, как приведение общего количества работников, являющихся иностранными гражданами или лицами без гражданства, в соответствие с допустимой долей таких работников, неактуально. Тем не менее, и без этого порядок применения ограничения на привлечение иностранной рабочей силы вызывает некоторые вопросы, требующие разъяснения. В конце концов, на кону стоят внушительные суммы штрафных санкций.
Согласно п. 1 ст. 18.17 КоАП несоблюдение работодателем или заказчиком работ (услуг) установленных в отношении иностранных граждан и лиц без гражданства ограничений на осуществление отдельных видов деятельности является административным правонарушением. Ответственность за него предусмотрена в виде штрафа в размере от 800 тыс. до 1 млн руб. либо в виде приостановления деятельности на срок до 90 суток. Причем меры взыскания в данном случае одинаковы как для юридических лиц, так и для индивидуальных предпринимателей (прим. к ст. 18.1 КоАП).
Полномочия по рассмотрению подобного административного правонарушения принадлежат Федеральной миграционной службе (ст. 23.67 КоАП). При этом, если руководствоваться разъяснениями Минздравсоцразвития, претензии со стороны инспекторов ФМС возможны даже в том случае, когда фактически вид деятельности, в отношении которого установлен лимит на привлечение иностранцев хозяйствующим субъектом, и не ведется.
Разрешения на работу иностранным гражданам оформляют ФМС России или ее территориальные подразделения. За разрешением на работу для каждого сотрудника-иностранца обращается непосредственно организация (п. 107 Административного регламента N 1/4/1/2). Решение о выдаче разрешения миграционная служба принимает в течение 30 дней со дня подачи организацией необходимых документов. На этом этапе понадобятся следующие документы:
- заявление;
- цветная фотография привлекаемого иностранца размером 30x40 мм;
- копия документа, удостоверяющего личность иностранного работника;
- копия документа о профессиональном образовании, квалификации, полученных иностранцем в своем государстве, или справка об эквивалентности такого документа российскому диплому (свидетельству) о профессиональном образовании;
- медицинские справки, подтверждающие, что иностранный гражданин не страдает наркоманией;
- медицинские справки, подтверждающие, что иностранный гражданин не имеет инфекционных заболеваний из Перечня, который утвержден Постановлением Правительства РФ от 2 апреля 2003 г. N 188;
- сертификат об отсутствии у иностранца ВИЧ-инфекции;
- копия специального разрешения на въезд иностранного гражданина на территорию организации или объекта из Перечня, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 11 октября 2002 г. N 754;
- документ, удостоверяющий личность иностранного гражданина (или его копия), срок действия которого должен оканчиваться не ранее шести месяцев со дня подачи заявления;
- документ, удостоверяющий личность официального представителя организации, срок действия которого должен оканчиваться не ранее шести месяцев со дня подачи заявления;
- квитанция об уплате госпошлины. Ее размер - 2000 руб. (пп. 24 п. 1 ст. 333.28 Налогового кодекса РФ).
Такой перечень предусмотрен в п. 45 Административного регламента N 1/4/1/2.
Положительное решение или отказ предоставляется организации в письменном виде в трехдневный срок со дня его вынесения (п. 116 Административного регламента N 1/4/1/2). При этом отказ можно обжаловать в досудебном или судебном порядке15.
Критерии, при которых иностранный работник может быть признан высококвалифицированным специалистом, определены в ст. 13.2 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ16.
Критерии признания иностранного специалиста высококвалифицированным связаны с уровнем:
- его квалификации;
- установленной ему суммы заработной платы17.
Оценить уровень квалификации и компетентность приглашаемого специалиста должен работодатель (п. 3 ст. 13.2 Закона N 115-ФЗ).
При этом четкие критерии для такой оценки законом не установлены.
Принять на работу иностранных работников, признанных высококвалифицированными, вправе (пп. 1 п. 5 ст. 13.2 Закона N 115-ФЗ):
- российские коммерческие компании;
- научные организации, образовательные учреждения;
- учреждения здравоохранения;
- филиалы иностранных юридических лиц.
При этом у работодателя должно быть чистое прошлое (пп. 2 п. 5 ст. 13.2 Закона N 115-ФЗ):
- он не подвергался штрафам по ст. 18.15 КоАП РФ за незаконное привлечение к трудовой деятельности мигрантов в течение двух лет до момента подачи соответствующего ходатайства;
- за ним не числятся неисполненные постановления о назначении административного наказания за совершение таких правонарушений.
Работодатель вправе пригласить визового высококвалифицированного иностранного гражданина для заключения договора своим письмом - приглашением.
Требования к содержанию и обязательным реквизитам письменного предложения о въезде в РФ высококвалифицированного специалиста и Порядок взаимодействия Федеральной миграционной службы и дипломатического представительства или консульского учреждения РФ при оформлении иностранному гражданину обыкновенной деловой визы утверждены Приказом ФМС России от 11.08.2010 N 25018.
Глава 3. Актуальные проблемы правового регулирования трудовых отношений с иностранными гражданами
3.1.Проблемы законодательства по вопросам регулирования труда иностранных работников и пути их преодоления
Действующая система квотирования не отражает реальной потребности российской экономики в иностранной рабочей силе.
Проблема заключается в том, что из-за квот (которые не распространяются только на квалифицированных и высококвалифицированных иностранных специалистов), ограничивающих количество выдаваемых иностранным гражданам разрешений, процесс получения документов, дающих право иностранному гражданину проживать и работать в РФ, сильно затруднен.
В случае если квоты на текущий год уже использованы, иностранный гражданин, желающий законно работать и жить в РФ, уже не может этого сделать и, как правило, начинает работать в РФ незаконно.
В связи с этим актуальным становится вопрос о совершенствовании механизма квотирования, а также о создании иных инструментов регулирования привлечения иностранных работников.
Возможное решение проблемы видится в отмене квот для всех иностранных граждан, имеющих высшее образование (вне зависимости от имеющейся у них профессии, специальности, квалификации), трудоустраивающихся по соответствующей профессии, специальности, квалификации.
Также следует разработать более дифференцированные подходы к отбору и привлечению иностранных граждан с тем, чтобы иностранным гражданам-инвесторам и иностранным гражданам, создающим рабочие места в РФ, было как можно легче въезжать в РФ в деловых и рабочих целях.
Например, в настоящее время в Законе от 25 июля 2002 г. не закреплено каких-либо особенностей правового положения или льгот для иностранных граждан, осуществляющих инвестиции в экономику РФ или создающих рабочие места, участвующих в предпринимательской деятельности.
В связи с этим представляется правильным, чтобы в отношении иностранных инвесторов и предпринимателей, создающих рабочие места для граждан РФ, действовал бы льготный порядок въезда в РФ. Например, при инвестировании свыше определенной суммы или создании в РФ определенного количества рабочих мест таким иностранным гражданам не надо было бы получать визу. Также для указанных категорий иностранных граждан следовало бы ввести упрощенный порядок получения разрешений на проживание и осуществление трудовой деятельности в РФ. Например, таким иностранным гражданам необходимые разрешительные документы выдавались бы без учета всяких квот, лишь по подтверждению выполнения условий по инвестированию и созданию рабочих мест в России.
на долгосрочный период необходимо определять модель отношений с названной категорией работников на взаимоприемлемых условиях. Законопослушным гастарбайтер становится, если он достаточно защищен. В международном праве определены основные направления правового регулирования деятельности трудовых мигрантов и защиты их прав. Они содержатся во Всеобщей декларации прав человека (1948 г.), Международном пакте об экономических, социальных и культурных правах (1966 г.), актах МОТ. В России трудовые мигранты в соответствии с Конституцией РФ пользуются правами российских граждан, кроме случаев, установленных федеральными законами и международными договорами (ст. 62). Согласно ст. 11 Трудового кодекса РФ на них распространяется трудовое законодательство и иные акты, содержащие нормы трудового права, если иное не предусмотрено международным договором РФ.
В дополнительном правовом регулировании нуждаются вопросы, связанные с осуществлением представительства интересов коллективов иностранных работников, оплатой их труда, использованием рабочего времени. Незнание русского языка, этнические барьеры и связанные с этим недостаток коммуникации, замкнутость, создание закрытых диаспор препятствуют осуществлению представительства интересов гастарбайтеров в сфере труда, эффективному их использованию в производственной деятельности.
Достаточно сложно применять к ним традиционные, предусмотренные Трудовым кодексом РФ, модели представительства интересов этих лиц. Предпринимателям и иностранным работникам приходится сегодня сталкиваться с недостатками в представительстве гастарбайтеров. В Государственной Думе находится законопроект, согласно которому знание русского языка для иностранных работников будет обязательным. То есть в перспективе обозначенные проблемы, возможно, будут решаться.
Практика показывает, что для эффективного использования труда иностранных работников необходимо прибегать к услугам представителей из их среды, владеющих русским языком, знающим производство. Нужно исходить из национальных особенностей культуры, менталитета иностранных работников. Если выбранный ими представитель слабо знает русский язык и производство, нужно его обучить за счет организации: затраты обязательно окупятся в последующей работе. Сложность осуществления таким работником представительской функции заключается в том, что ему необходимо решать как социальные, так и производственные вопросы. Этому способствовало бы принятие на федеральном уровне Положения о представителях коллективов иностранных работников с определением не только их прав и обязанностей, но и гарантий от незаконных увольнений, необоснованного применения мер дисциплинарного воздействия. Такое представительство может быть полезным для обеих сторон - как работников, так и работодателей.
Заслуживает внимания положительный опыт осуществления представительства в сфере труда на морском транспорте. Разрешение иностранным гражданам на работу на морских судах дает ФМС России по согласованию с Минтрансом России. Последнее в указанных ситуациях согласует свое решение с профсоюзами. Кроме того, в системе морского транспорта является обязательным заключение коллективных договоров, которые определяют уровень зарплаты членов экипажа: он одинаков для граждан любой страны. Невозможно на одну и ту же должность принять работников с разными окладами. Распространение такой практики, действующей в течение ряда лет, способствовало бы защите трудовых прав российских и иностранных работников19.
Отметим, что в настоящее время привлекаемая иностранная рабочая сила в массе своей низкоквалифицированная, нацеленная на физический труд20. А нашей стране нужна модернизация, не возможная без инновационных идей, источником которых могут служить только специалисты. Своих же специалистов России явно не хватает. В этой связи важным представляется создание более привлекательных и комфортных условий пребывания и осуществления трудовой деятельности для специалистов, обладающих высокой и даже уникальной квалификацией. Всем известен опыт Евросоюза по введению "голубых карт" для высококвалифицированных мигрантов из третьих стран или опыт США по привлечению специалистов в области инноваций. Только за последние десятилетия туда удалось привлечь 38 млн. профессоров со всего мира (из Латинской Америки, Азии, даже в Африке нашлось почти 2 млн. специалистов по инновационным технологиям)21.
В настоящее время в Российской Федерации отсутствует специальное правовое регулирование, позволяющее привлекать в упрощенном порядке к осуществлению трудовой деятельности иностранных граждан, обучающихся в российских образовательных учреждениях. Не предусмотрено преференциальных условий и для иностранных граждан - выпускников, закончивших в России высшие учебные заведения, а также обучающихся или завершивших обучение в аспирантуре и докторантуре. По общему правилу они обязаны покинуть территорию Российской Федерации после окончания обучения.
Вместе с тем многими государствами, осуществляющими эффективную миграционную политику, принимаются меры по предоставлению для иностранных граждан - выпускников возможности пребывания и трудоустройства в течение года после завершения обучения на своей территории. Кроме того, в ходе обучения студенты нередко имеют право осуществлять трудовую деятельность.
Так, в Австралии иностранным гражданам, обучающимся на ее территории, предоставляются определенные льготы. Студент, въехавший в страну по студенческой визе, имеет право работать до 20 часов в неделю с момента начала занятий и без ограничений в период каникул. Если срок обучения (без учета времени каникул) составляет свыше 12 месяцев, то супруг и дети студента могут поехать в Австралию вместе со студентом в качестве зависимых членов семьи с правом на работу до 20 часов в неделю. Эти ограничения не распространяются на аспирантов и докторантов, а также на членов их семей.
В Канаде иностранные студенты также имеют право работать во время учебы. Разрешение на работу после окончания учебного заведения действует два года. Определенные категории студентов с 16 мая 2005 г. могут осуществлять трудовую деятельность в течение двух лет после окончания учебы.
В Германии иностранным студентам предоставлено право оставаться в стране после окончания учебы в течение одного года с целью поиска работы и последующего занятия трудовой деятельностью. Студенты могут осуществлять трудовую деятельность без разрешения на работу не более 20 часов в неделю, в некоторых землях устанавливаются дополнительные ограничения.
В Великобритании в случае, если курс обучения составляет свыше 24 недель, может быть оформлена студенческая виза, позволяющая работать в свободное от учебы время без оформления разрешения на работу. Студент имеет право вести трудовую деятельность в течение неполного рабочего дня (до 20 часов в неделю), во время каникул предоставляется возможность работать полный рабочий день.
В условиях борьбы за квалифицированные кадры подобный опыт следует признать положительным. Целесообразность внесения соответствующих изменений в национальное законодательство обосновывается переходом России на инновационный путь развития, необходимостью формирования научно-исследовательского потенциала страны и привлечения квалифицированных кадров для разработки и реализации различных современных проектов.
С учетом сказанного выделим два основных аспекта, на которые следует обратить внимание при изменении законодательства в данной сфере: 1) правовой статус иностранных граждан, обучающихся в российских образовательных учреждениях; 2) правовой статус иностранных граждан - выпускников российских образовательных учреждений.
По общему правилу иностранные граждане, обучающиеся в российских образовательных учреждениях профессионального образования, не вправе осуществлять трудовую деятельность. Однако в соответствии с Федеральным законом от 25 июля 2002 г. N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" для них установлены некоторые изъятия из общего правила. Так, в соответствии со ст. 13 названного Закона обучающимся разрешено заниматься трудовой деятельностью в течение каникул; в свободное от учебы время в качестве учебно-вспомогательного персонала в тех образовательных учреждениях, в которых они обучаются.
На наш взгляд, целесообразно предоставить право на осуществление трудовой деятельности иностранным гражданам, обучающимся в аккредитованных государством образовательных учреждениях Российской Федерации. Одновременно рекомендуется расширить возможности трудоустройства иностранных студентов, не ограничивая их в выборе места и вида трудовой деятельности. Это будет способствовать их активной адаптации, развитию практических и профессиональных навыков, позволит более успешно интегрироваться в российский рынок труда по окончании учебы.
Поскольку основная цель въезда иностранных граждан в Российскую Федерацию по учебной визе - это получение образования, допустимо ввести некоторые ограничения, касающиеся их трудовой деятельности. В частности, осуществлять трудовую деятельность на указанных ниже условиях можно разрешить тем иностранным гражданам, которые обучаются только по очной форме обучения в образовательных учреждениях высшего профессионального образования, а также аспирантам и докторантам. При предоставлении подобного права лицам, обучающимся по заочной или очно-заочной (вечерней) форме обучения, возникнет риск притока значительного количества иностранных граждан, декларируемая цель въезда которых не будет соответствовать действительной. Можно предположить, что под предлогом обучения на территорию России будут въезжать иностранные граждане, основная цель которых - трудовая деятельность. В качестве негативных последствий этого возможна угроза экономической безопасности страны, дисбаланс на рынке труда, при этом доказать несоответствие основной цели въезда декларируемой будет практически невозможно.
Предоставление права на осуществление трудовой деятельности иностранным гражданам, обучающимся в образовательных учреждениях начального и среднего профессионального образования, не отвечает существующим потребностям экономики, поскольку направления социально-экономического развития государства предполагают привлечение специалистов, обладающих высоким уровнем профессиональной квалификации.
В целях осуществления контроля на рынке труда представляется возможным ограничить сферу трудовой деятельности иностранных студентов той специальностью, по которой получено образование, либо теми видами специальностей, в которых Российская Федерация испытывает дефицит рабочей силы.
Необходимо разграничивать сферу применения гражданского и трудового права в отношении трудящихся-мигрантов.