Процессуальная характеристика выемки и обыска. Задача: При назначении судебного заседания подсудимый Григорьев, имеющий защитника из коллегии

1 Процессуальная характеристика выемки и обыска 3
2 Задача .21
При назначении судебного заседания подсудимый Григорьев, имеющий защитника из коллегии адвокатов, заявил письменное ходатайство о допуске к участию в деле в качестве защитника его брата. Ходатайство не было рассмотрено судьей. Тогда Григорьев вновь заявил такое ходатайство уже при судебном разбирательстве. Однако суд ходатайство отклонил, мотивируя решение тем, что подсудимый обеспечен защитой через коллегию адвокатов. В отношении Григорьева вынесен обвинительный приговор.
Нарушено ли право подсудимого на защиту?
Какое решение примет суд кассационной инстанции?

3 Тест 23
Список использованной литературы 24
...

Обыск и выемка - в уголовном процессе следственные действия, направ- ленные на получение доказательств по уголовному делу.
Обыск - это следственное действие, которое состоит в отыскании и принудительном изъятии орудий преступления, а также других предметов и ценностей, добытых преступным путем, предметов и документов, могущих иметь значение для дела. Он может производится для обнаружения разыскиваемых лиц или трупов, имущества, на которое может быть обращено взыскание по гражданскому иску или которое может быть конфисковано поприговору суда.
Выемка состоит в изъятии определенных предметов и документов, имеющих значение для дела, место нахождения которых точно известно. Проводится по мотивированному определению или постановлению ор гана дознания или следователя. Выемка документов, содержащих сведения, являющиеся государственной тайной, и выемка почтово-телеграфной коррес понденции проводятся только с санкции прокурора.
Производство обыска и выемки в ночное время, кроме случаев, не терпящих отлагательства, не допускается.
Основанием производства обыска является наличие достаточных данных полагать, что в каком-либо месте или у какого-либо лица могут находиться орудия преступления, предметы, документы и ценности, которые могут иметь значение для уголовного дела (ст. 182 УПК РФ).
Основания для производства выемки указаны в ст.183 УПК РФ. Выемка проводится в случае необходимости изъятия определенных предметов, имеющих значение для дела, если точно известно, где и у кого они находятся. Этим выемка отличается от обыска, который всегда неконкретен, так как до его начала еще не ясно, какие именно вещи будут изъяты.
Обыск и выемку сотрудники правоохранительных органов могут провести, только когда уголовное дело уже возбуждено.
До начала обыска или выемки они должны предъявить постановление об их проведении, а если эти действия проходят в жилом помещении, то еще и судебное решение (п. 4 ст. 182 УПК РФ).
В ходе обыска или выемки сотрудники правоохранительных органов вправе вскрывать любые помещения, если владелец отказывается открыть их добровольно (п. 6 ст. 182 УПК РФ). Кроме того, следователь может запретить гражданам, присутствующим при обыске или выемке, общаться друг с другом или покидать помещение (п. 8 ст. 182 УПК РФ).
Выемка не может перейти в обыск. Обнаружив искомые предметы, сотрудники правоохранительных органов обязаны следственное действие завершить.

Обыск и выемка - в уголовном процессе следственные действия, направ- ленные на получение доказательств по уголовному делу.
Обыск - это следственное действие, которое состоит в отыскании и принудительном изъятии орудий преступления, а также других предметов и ценностей, добытых преступным путем, предметов и документов, могущих иметь значение для дела. Он может производится для обнаружения разыскиваемых лиц или трупов, имущества, на которое может быть обращено взыскание по гражданскому иску или которое может быть конфисковано поприговору суда.
Выемка состоит в изъятии определенных предметов и документов, имеющих значение для дела, место нахождения которых точно известно. Проводится по мотивированному определению или постановлению ор гана дознания или следователя. Выемка документов, содержа щих сведения, являющиеся государственной тайной, и выемка почтово-телеграфной коррес понденции проводятся только с санкции прокурора.
Производство обыска и выемки в ночное время, кроме случаев, не терпящих отлагательства, не допускается.
Основанием производства обыска является наличие достаточных данных полагать, что в каком-либо месте или у какого-либо лица могут находиться орудия преступления, предметы, документы и ценности, которые могут иметь значение для уголовного дела (ст. 182 УПК РФ).
Основания для производства выемки указаны в ст.183 УПК РФ. Выемка проводится в случае необходимости изъятия определенных предметов, имеющих значение для дела, если точно известно, где и у кого они находятся. Этим выемка отличается от обыска, который всегда неконкретен, так как до его начала еще не ясно, какие именно вещи будут изъяты.
Обыск и выемку сотрудники правоохранительных органов могут провести, только когда уголовное дело уже возбуждено.
До начала обыска или выемки они должны предъявить постановление об их проведении, а если эти действия проходят в жилом помещении, то еще и судебное решение (п. 4 ст. 182 УПК РФ).
В ходе обыска или выемки сотрудники правоохранительных органов вправе вскрывать любые помещения, если владелец отказывается открыть их добровольно (п. 6 ст. 182 УПК РФ). Кроме того, следователь может запретить гражданам, присутствующим при обыске или выемке, общаться друг с другом или покидать помещение (п. 8 ст. 182 УПК РФ).
Выемка не может перейти в обыск. Обнаружив искомые предметы, сотрудники правоохранительных органов обязаны следственное действие завершить.

Комментируемая статья субъектом, имеющим право принимать решение или инициировать решение о производстве обыска, называет следователя. Однако вынести постановление о производстве обыска или возбудить ходатайство о его производстве может и орган дознания (ст. 40 УПК) в процессе выполнения неотложных следственных действий по делам, по которым предварительное следствие обязательно (ч. 2 ст. 157 УПК), или дознаватель (ст. 41 УПК) по делам, отнесенным к его компетенции (ч. 3 ст. 151 УПК).
Статья 163 УПК предусматривает возможность расследования преступлений следственной группой. В этом случае ходатайство о производстве обыска или выемки в жилище в соответствии с п. 7 ч. 4 ст. 163 и ч. 2 ст. 29 вправе выносить только руководитель следственной группы.
Для производства обыска (в отличие от выемки) не требуется точного знания ни объекта, подлежащего изъятию, ни места его нахождения. Однако условием принятия решения о производстве обыска является наличие достаточных фактических данных, формирующих предположение о нахождении в определенном месте имеющих значение для дела объектов. Эти данные могут быть получены как следственным путем, так и в результате оперативно-розыскных мероприятий.
Порядок и форма представления результатов оперативно-розыскной деятельности регламентированы в согласованном с Генеральной прокуратурой Российской Федерации межведомственном приказе ФСНП, ФСБ, МВД, ФСО, ФПС, ГТК, СВР России "Об утверждении Инструкции о порядке предоставления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю, прокурору или в суд" от 13 мая 1998 г. N 175/226/336/201/286/410.
Разработанная на основании Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" Инструкция урегулировала процедуру представления субъектам производства предварительного следствия, дознания и суду фактических данных, полученных оперативными подразделениями. Согласно Инструкции результаты ОРД отражаются в оперативно-служебных документах (рапортах, справках, сводках, актах, отчетах и т.п.). К оперативно-служебным документам могут прилагаться предметы и документы, полученные при производстве оперативно-розыскных мероприятий. В случае проведения в рамках ОРД оперативно-технических мероприятий результаты ОРД могут быть также зафиксированы на материальных (физических) носителях информации (фонограммах, видеограммах, кинолентах, фотопленках, фотоснимках, магнитных, лазерных дисках, слепках и т.п.). Переданные следователю или в суд материалы ОРД могут служить основанием для принятия законного и обоснованного решения о производстве обыска.
Приняв самостоятельное решение или имея судебное решение о производстве обыска, следователь вправе как провести его самостоятельно, так и дать письменное поручение о производстве обыска органу дознания (п. 4 ч. 2 ст. 38 УПК), представители которого оформляют протокол следственного действия от своего имени. Если обыск проводится членом следственной группы (ст. 163 УПК), письменного поручения о его производстве от руководителя группы не требуется.
В соответствии со ст. 24 Конституции Российской Федерации сбор, хранение, использование и распространение информации о частной жизни лица без его согласия не допускаются.
Конституция России устанавливает общее правило, из которого существуют исключения, закрепленные в соответствующих законодательных актах. Не требуется согласия лица на сбор, хранение, использование и распространение сведений о нем при проведении следствия, дознания, оперативно-розыскных мероприятий. Порядок работы правоохранительных органов с информацией персонального характера регулируется процессуальным, прежде всего уголовно-процессуальным законодательством. Указанные органы не вправе выходить за рамки закона.
Часть 7 статьи обязывает лицо, производящее обыск, принимать меры к тому, чтобы не были оглашены выявленные в ходе обыска обстоятельства частной жизни лица, в помещении которого произведен обыск, его личная или семейная тайна, а также обстоятельства частной жизни других лиц.
Эта конституционная норма воспроизведена в ч. 3 ст. 161 УПК. Она запрещает предавать огласке сведения о частной жизни участников уголовного судопроизводства без их согласия.
В случае нарушения конституционного права личности на соблюдение порядка сбора, хранения, использования и распространения информации персонального характера заинтересованное лицо вправе обратиться за защитой в судебные органы (постановление Пленума Верховного Суда РФ от 24 декабря 1993 г. N 13 "О некоторых вопросах, связанных с применением ст. 23 и 25 Конституции Российской Федерации").
Вместе с тем отдельные сведения о личной жизни обыскиваемого относятся к предмету доказывания по уголовному делу. Так, в соответствии со ст. 73 УПК подлежат доказыванию не только событие преступления, но и обстоятельства, характеризующие личность обвиняемого, смягчающие и отягчающие вину обстоятельства, характер и размер вреда, причиненного преступлением, обстоятельства, которые могут повлечь освобождение от уголовной ответственности, обстоятельства, способствующие совершению преступления.
Поэтому, исследуя находящиеся в обыскиваемом помещении предметы и документы, следователь уже в ходе обыска должен дать им оценку с точки зрения отношения к расследуемому уголовному делу и без необходимости не привлекать к ним внимания участвующих в следственном действии лиц, не включать их в перечень изымаемого. В соответствии со ст. 161 УПК он вправе отобрать от участников обыска подписку о неразглашении данных предварительного следствия, предупредив их об уголовной ответственности по ст. 310 УК РФ.
К охраняемым Конституцией сведениям о личной и частной жизни, подлежащих оценке следователем с точки зрения их относимости к предмету доказывания по уголовному делу, следует назвать данные личного, интимного характера, касающиеся обыскиваемого лица и его близких (родственные, дружеские связи, симпатии и антипатии, образ мыслей, мировоззрение, увлечения и творчество, религиозные верования, сведения о состоянии здоровья, составляющие врачебную тайну (ст. 30, 61 Основ законодательства Российской Федерации об охране здоровья граждан), о совершении нотариальных действий и некоторых записях актов гражданского состояния (содержание завещания, акта дарения имущества), тайна усыновления, личная переписка, сведения об имущественном положении обыскиваемого (наличие вкладов, акций, иных ценных бумаг и т.д.).
Под разглашением сведений следует понимать предание их огласке в устной или письменной форме, в том числе через средства массовой информации.
В производстве обыска обязательное участие принимают не менее двух понятых (ст. 60, 170).
Однако из этого правила в действующем УПК сделано исключение: в труднодоступной местности, при отсутствии надлежащих средств сообщения, а также в случаях, если проведение следственного действия связано с опасностью для жизни и здоровья людей, обыск может производиться без участия понятых, о чем делается соответствующая запись в протоколе. При его проведении без понятых применяются технические средства фиксации хода и результатов обыска. В случае невозможности использования технических средств об этом делается отметка в протоколе.
Помимо названных лиц, в зависимости от обстоятельств дела и характера обыска, следователь вправе привлечь к участию в нем потерпевшего, свидетеля (если, например, необходимо опознать искомые предметы), специалиста, эксперта, переводчика (ст. 168), которые предупреждаются об ответственности, предусмотренной ст. 307 и 308 УК, а также сотрудников органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность (ч. 7 ст. 164). Их участие обязательно оговаривается в протоколе следственного действия.
Представляется возможным, хотя это прямо законом не оговорено, привлечение к участию в обыске для оказания организационной или технической помощи представителей жилищно-коммунальных служб, местной администрации, общественности. Самостоятельными процессуальными правами они при этом не наделяются.
Для производства обыска в некоторых случаях привлекаются подразделения силовой поддержки, которые используются для подавления физического сопротивления обыскиваемых лиц, вскрытия укрепленных дверей и запоров, охраны участников следственного действия.
Обязательным участником обыска является лицо, в помещении которого проводится обыск, либо совершеннолетние члены его семьи. На практике в уголовно-процессуальной деятельности членами семьи признаются родственники лица, у которого производится обыск, родственники его близких, совместно проживающие в обыскиваемом помещении. Этим лицам перед началом следственного действия предъявляется постановление (судебное решение) о производстве обыска, предлагается добровольно выдать подлежащие изъятию предметы, документы, а после завершения обыска вручается копия протокола данного следственного действия.
В соответствии с п. 11 статьи при обыске вправе присутствовать защитник, а также адвокат того лица, в помещении которого производится обыск. Учитывая специфичность данного следственного действия, характеризующегося прежде всего внезапностью, присутствие защитника или адвоката возможно тогда, когда об этом ходатайствуют обыскиваемые лица, и при условии, что от этого обыск не утратит своей внезапности (например, защитник приглашается по телефону непосредственно из помещения, где уже собраны другие участники). Следует иметь в виду, что в данном случае защитник не вправе требовать отсрочки начала следственного действия для конфиденциального свидания наедине с подзащитным, как перед началом допроса (ч. 4 ст. 47 УПК). Роль защитника и адвоката в процессе обыска ограничивается правом делать заявления и замечания, подлежащие занесению в протокол следственного действия. Следователь даже вправе запретить присутствующим лицам общаться друг с другом и покидать место производства обыска до его окончания. Более того, если со стороны защитника или адвоката будут предприняты попытки уничтожить или спрятать предметы или документы, подлежащие изъятию, об этом делается отметка в протоколе с указанием принятых мер, в числе которых предусмотрен и личный обыск без судебного решения ( ст. 184 УПК).
Если обыск проводится в нескольких помещениях, то недопустимо обыскивать их в присутствии одного понятого и без присутствующего при производстве следственного действия обыскиваемого лица. На это указал Верховный Суд России (Бюллетень Верховного Суда РСФСР. - 1981. - N 11. - С. 5), исключив полученные таким путем в ходе обыска данные из числа доказательств.
При производстве обыска в помещении, занимаемом несколькими семьями, обыску подвергаются не только помещения, занимаемые обыскиваемым лицом, но и места общего пользования. Получения дополнительного судебного решения на их обыск не требуется.
Обыск, как и любое другое следственное действие, в соответствии со ст. 164 УПК не может производиться в ночное время (с 22 до 6 часов по местному времени - п. 21 ст. 5 УПК), кроме случаев, не терпящих отлагательства.
При производстве обыска составляется протокол в соответствии с требованиями ст. 166 и 167 процессуального Кодекса. В протоколе необходимо указывать не только всех участников данного следственного действия, но и присутствующих лиц, которые вправе давать свои объяснения и делать замечания. По ходу обыска целесообразно задавать обыскиваемым лицам вопросы о происхождении и принадлежности того или иного подлежащего изъятию предмета и вносить их ответы в протокол.
В протоколе должно быть указано, в каком месте и при каких обстоятельствах были обнаружены предметы или документы, выданы они добровольно или изъяты принудительно. Все изымаемые предметы должны быть перечислены с точным указанием количества, меры, веса, индивидуальных признаков, номеров и по возможности стоимости. Если речь идет о документах, ценных бумагах, денежных купюрах, указываются их реквизиты (наименование, дата составления, регистрационный номер, адресат, автор и т.п.), количество страниц (листов), банкнот.
В соответствии с ч. 10 ст. 182 изъятые при обыске (как и при выемке) предметы и документы в случае необходимости упаковываются и опечатываются на месте обыска, что удостоверяется подписями понятых. Известно немало случаев, когда во время обыска, особенно по делам об экономических преступлениях, в процессе следственного действия не только невозможно детально описать каждый изымаемый предмет, но даже пересчитать их (например, большое количество драгоценных камней, вывезенная для противоправного уничтожения бухгалтерская документация крупной компании и т.д.). В этом случае следователь по возможности максимально точно, но уже в обобщенном виде должен описать эти предметы (документы), предъявить понятым и другим участникам обыска, упаковать, опечатать и заверить подписями понятых и своей собственной.
В дальнейшем упакованные предметы вскрываются и осматриваются обязательно в присутствии понятых (желательно тех же, что присутствовали при обыске), после чего приобщаются к делу, направляются на экспертизу, уничтожаются или возвращаются их владельцу.
В некоторых случаях во время обыска или выемки изымается информация в электронном виде, содержащаяся на магнитных носителях, используемых в работе ЭВМ. Изъятие этой информации возможно в двух вариантах: 1) изымается сам магнитный носитель (жесткий диск, или винчестер, гибкие магнитные диски (дискеты), компактные оптические, оптико-магнитные диски и иные съемные накопители); 2) изымается лишь относящаяся к делу (если ее возможно вычленить) информация. Изъятие такой информации может сопровождаться ее электронным копированием либо распечаткой на бумажных носителях. В любом случае эти действия фиксируются в протоколе, изымаемый магнитный носитель необходимо опечатать, а распечатанную на бумажном носителе информацию - заверить подписями понятых и следователя, печатью следователя или организации, где произведен обыск (выемка).
Обыск, равно как и выемка, в отношении лиц, обладающих правом дипломатической неприкосновенности, согласно ч. 2 ст. 3 производится лишь по их просьбе или с их согласия. Согласие на производство этих действий испрашивается через Министерство иностранных дел Российской Федерации. Аналогичное правило распространяется на обыск и выемку в дипломатических представительствах.
К их числу отнесены помещения, занимаемые дипломатическим представительством (посольством, миссией); резиденция главы дипломатического представительства; жилые помещения дипломатического персонала (советников, торговых представителей, военных, военно-морских и военно-воздушных атташе, первых, вторых и третьих секретарей и др.).
В Положении специально оговорено, что все перечисленные выше помещения и находящееся в нем имущество, а также средства передвижения представительства пользуются иммунитетом от всех принудительных действий, в том числе обыска, выемки, ареста. Архивы, документы и официальная переписка дипломатического и консульского представительств неприкосновенны.
Помещения, занимаемые консульским представительством, а равно резиденция главы консульского представительства пользуются неприкосновенностью на основе взаимности. Доступ в помещения консульского представительства или производство в них каких-либо принудительных действий могут иметь место лишь по просьбе или с согласия главы консульского представительства или главы дипломатического представительства данного иностранного государства.
Положение о дипломатических и консульских представительствах перечисляет и других лиц, пользующихся привилегиями и иммунитетами, предусмотренными для дипломатического персонала представительства.
Повторный обыск проводится на общих основаниях.
Выемка проводится тогда, когда следователю известны подлежащие выемке предметы и известно, где они находятся или должны находиться в соответствии с установленным порядком хранения (бухгалтерские документы - в бухгалтерии, трудовые книжки - в кадровом аппарате и т.д.).
Выемка, так же как и обыск, проводится по постановлению следователя или на основании судебного решения.
Судебное решение в соответствии с п. 5 и 7 ч. 2 ст. 29 необходимо в том случае, если выемка производится в жилище, а также если изымаются предметы и документы, содержащие информацию о вкладах и счетах в банках и иных кредитных организациях. Законодатель предусмотрел особый порядок выемки не только документов, содержащих государственную тайну, но и документов, содержащих иную тайну, охраняемую федеральным законом. Выемка предметов и документов, составляющих государственную или иную охраняемую федеральным законом тайну, производится по постановлению следователя с санкции прокурора.
Это конституционное требование, основанное на международных нормах, воспринято Федеральным законом от 20 февраля 1995 г. N 24-ФЗ "Об информации, информатизации и защите информации" (СЗ РФ. - 1995. - N 8. - Ст. 609), новым уголовно-процессуальным законодательством, которое ограничило право государства беспрепятственно вторгаться в личную жизнь и предпринимательскую деятельность граждан.
Выемка документов, содержащих сведения, отнесенные к отдельным видам тайны (почтово-телеграфная корреспонденция, информация о счетах и вкладах), требует судебного решения, к остальным - санкции прокурора.
Отнесение сведений к государственной тайне осуществляется руководителями органов государственной власти в соответствии с Перечнем должностных лиц, наделенных полномочиями по отнесению сведений к государственной тайне, утверждаемым Президентом Российской Федерации. Указанные лица несут персональную ответственность за принятые ими решения о целесообразности отнесения конкретных сведений к государственной тайне.
Статья 7 Федерального закона "О государственной тайне" приводит обширный перечень сведений открытой информации, которые не могут быть засекречены.
Федеральное законодательство об информации (Федеральный закон "Об информации, информатизации и защите информации") помимо государственной тайны вводит понятие конфиденциальной информации, т.е. документированных сведений, доступ к которым ограничен в соответствии с законом государством или собственником информации. Ее истребование с целью последующего использования в доказывании предполагает соблюдение соответствующих требований.
Целями защиты конфиденциальной информации являются: предотвращение утечки, хищения, утраты, искажения, подделки информации; предотвращение угроз безопасности личности, общества, государства; предотвращение несанкционированных действий по уничтожению, модификации, искажению, копированию, блокированию информации; предотвращение других форм незаконного вмешательства в информационные ресурсы и информационные системы, обеспечение правового режима документированной информации как объекта собственности; защита конституционных прав граждан на сохранение личной тайны и конфиденциальности персональных данных, имеющихся в информационных системах; сохранение конфиденциальности документированной информации в соответствии с законодательством; обеспечение прав субъектов в информационных процессах и при разработке, производстве и применении информационных систем, технологий и средств их обеспечения.