ДОГОВОР АУТСОРСИНГА В ГРАЖДАНСКОМ ПРАВЕ

Цель работы – на основе действующего законодательства, научной и учебной литературы, судебной практики исследовать основной комплекс вопросов, касающихся современного состояния и перспектив развития договора аутсорсинга в гражданском праве России.
Достижение указанной цели обусловило постановку и решение следующих задач:
– исследовать процесс зарождения аутсорсинговых отношений;
– рассмотреть понятие, сущность и виды аутсорсинговых отношений;
– проанализировать специфику нормативно-правового регулирования аутсорсинговых отношений;
– установить правовую природу договора аутсорсинга;
– изучить правовое положение субъектов договора;
– определить ответственность сторон по договору аутсорсинга;
– выявить перспективы развития правового регулирования аутсорсинговых отношений;
– сформулироват ...

Введение 5
1 Аутсорсинговые отношения: общая характеристика
1.1 Зарождение и развитие аутсорсинговых отношений в России 9
1.2 Понятие, сущность и виды аутсорсинговых отношений 9
1.3 Специфика нормативно-правового регулирования аутсорсинговых отношениий 14
2 Правовая характеристика договора аутсорсинга 34
2.1 Понятие и правовая природа договора 34
2.2 Существенные условия договора аутсорсинга 43
2.3 Стороны договора аутсорсинга 56
2.4 Ответственность сторон по договору аутсорсинга 61
3 Перспективы развития правового регулирования аутсорсинговых отношений 66
Заключение 74
Список использованных источников 80

Договор аутсорсинга не входит в число поименованных в Гражданском кодексе Российской Федерации договоров. Иные нормативные правовые акты лишь упоминают о возможности заключения договора аутсорсинга, но не дают его детальной регламентации, что свидетельствует о недостаточности нормативного регулирования данного вида правоотношений.
В гражданском законодательстве отсутствует понятие договора аутсорсинга, в доктрине нет четкого понимания его правовой природы, отсутствует научная классификация договора аутсорсинга.
В условиях отсутствия должной нормативной регламентации аутсорсинговых отношений и теоретической разработки юридических аспектов данных отношений суды зачастую лишены возможности грамотно квалифицировать их и единообразно применять указанную договорную конструкцию, поэтому необходи мо создать целостную научно обоснованную концепцию, раскрывающую природу и сущность договора аутсорсинга как одного из востребованных на сегодняшний день инструментов построения отношений между участниками гражданского оборота.
Таким образом, существующие проблемы в теории и практике свидетельствуют об актуальности темы дипломного исследования.

А. Белов, «природа всякого договора определяется содержанием возникающих из него правоотношений» и «нельзя рассуждать о природе договоров, не сказав об их содержании».При этом, как подчеркивал Я.М. Магазинер, «действие и составляет то основное и единственное, очевидное и реальное содержание правоотношения, в котором оно проявляется вовне». То есть существом правоотношения является «действие, обязательное для одного в отношении другого».Что же составляет содержание действия (поведения) обязанного лица в договоре аутсорсинга, какими признаками оно характеризуется? Хозяйственная деятельность структурных подразделений организации является разнородной, но по существу сводится либо к выполнению работ (производственные), либо к оказанию услуг (вспомогательные, сервисные), поэтому предметом договора могут быть действия обязанной стороны либо по выполнению работ, либо по оказанию услуг. Таким образом, договор аутсорсинга, исходя из разнородного содержания деятельности подразделений организации (бизнес-процессов), не может быть отнесен к какому-то одному определенному типу договоров, т.е. он может иметь конструкцию как договора о выполнении работ, так и договора об оказании услуг.Исходя из вышеизложенного считаем, что договор аутсорсинга не представляет собой самостоятельный вид (тип) договора, так как у него отсутствует видовой признак и он является общим понятием, охватывающим различные известные законодательству договоры – выполнения работ, оказания услуг, и под договором аутсорсинга всегда скрывается один из указанных договоров. То есть выполнение аутсорсером функций заказчика может быть опосредовано в зависимости от содержания фактических функций подразделения либо договором выполнения работ, либо договором об оказании услуг.Таким образом, отношения по аутсорсингу должны оформляться в зависимости от фактического содержания этих отношений одним из указанных видов договора. Например, если предполагается выполнение работ, имеющих материальный результат, – это подряд; если осуществляются действия, материального результата не имеющие и полезный эффект которых потребляется в процессе их совершения, – это услуги. Аргументы в пользу признания договора аутсорсинга видом договора на оказание услуг: существо обязательства, вытекающее из договора аутсорсинга, состоящее в совершении определенных действий, аналогично обязательству, порождаемому договором на оказание услуг. Согласно мнению многих ученых, нет никаких обстоятельств, которые могли бы выступать квалифицирующим признаком, позволяющим выделить договор аутсорсинга даже в отдельный вид договора на оказание услуг, не говоря уже о возможности признания договора аутсорсинга самостоятельным типом гражданско-правовых договоров.В соответствии с данными выводами, договор аутсорсинга может принимать вид любого из договоров о возмездном оказании услуг.С учетом экономической природы аутсорсинга, следует признать, что конституирующим признаком данных отношений является именно вынесение вспомогательных или даже некоторых основных бизнес-процессов за границы компании. Например, небольшая компания нанимает для обслуживания своих пяти компьютеров внешнюю компанию, специалист которой периодически осуществляет профилактику техники и достаточно быстро приезжает по вызову в случае сбоя. Это обходится значительно дешевле, чем содержать в штате системного администратора, квалификация которого все равно не позволяет оперативно решать сложные проблемы. Другой пример: компания средних размеров заказывает в агентстве разработку рекламной кампании, начиная с подготовки информационных листков и буклетов и завершая созданием веб-сайта, организацией передач на радио и телевидении. Компания не может позволить себе пригласить команду профессиональных разработчиков рекламы на постоянную работу, потому что это дорого.В этой связи справедливым представляется замечание Б. А. Аникина о том, что «договор аутсорсинга – новая форма взаимодействия сторон, в результате которой отдельные функции перекладываются на партнера-аутсорсера, обладающего необходимыми компетенциями и выполняющего данные функции на определенных условиях».А. Нуртдинова определяет аутсорсинг как особую организацию «производственной (или иной) деятельности, которая основана на специфическом разделении труда, при этом «за пределы» компании выводится выполнение некоторых «вспомогательных» трудовых функций (уборка помещений, проведение ремонтных работ, компьютерное обслуживание, маркетинг, охрана, юридическое сопровождение бизнеса и т. п.)».Вслед за А. Нуртдиновой к исследованию договора аутсорсинга обратилась Г. А. Корнийчук, которая определяет договор аутсорсинга следующим образом: «Договор аутсорсинга – перепоручение непрофильных для компаний сфер деятельности компаниям-профессионалам; выполнение сторонней организацией определенных задач, бизнес-функций или бизнес-процессов, обычно не являющихся частью основной деятельности организации, однако необходимых для полноценного функционирования бизнеса».Существенное значение имеет стратегическое обоснование договора аутсорсинга, т. е. цель заключения такого договора. Такой целью может быть: сокращение и контроль издержек производства; получение доступа к лучшим мировым производственным технологиям; освобождение внутренних ресурсов для других целей; освобождение своей структуры от необходимости приобретать и содержать оборудование, знания, технологии, необходимые для передаваемых на аутсорсинг производств; использование преимуществ модернизации и привлечение специалистов; разделение рисков и др.Об этом также свидетельствует и арбитражная практика. В постановлении ФАС Западно-Сибирского округа от 11 июля 2006 года № Ф04-3725/2005 (23668-А46-26) по делу № 25-918/04 указано на то, что услуги, оказанные по договору аутсорсинга, должны быть документально подтверждены и экономически целесообразны, т. е. заключение договора аутсорсинга должно привести к реальному сокращению издержек производства или увеличению прибыли.Обобщая изложенное можно определить договор аутсорсинга как непоименованный в ГК РФ договор, представляющий собой соглашение, в результате которого одна сторона (заказчик) за вознаграждение делегирует свои функции или виды деятельности (производственные, сервисные, информационные, финансовые, управленческие и пр.), или бизнес-процессы (организационные, финансово-экономические, производственно-технологические, маркетинговые и пр.) другой стороне (аутсорсеру), располагающей необходимыми для этого квалифицированным персоналом (ресурсами) для участия в производственном процессе, управлении производством либо для выполнения иных задач, связанных с производством и (или) реализацией товаров заказчика. Резюмируя сказанное, можно сформулировать следующие выводы:1) договор аутсорсинга не обладает какими-либо специфическими признаками, имеющими классификационное значение, являющимися основой для его выделения в системе гражданско-правовых договоров;2) отношения аутсорсинга полностью укладываются в известные законодательству договорные конструкции (виды договоров);3) отсутствуют причины для признания договора аутсорсинга самостоятельным договором особого рода.2.2 Существенные условия договора аутсорсингаСодержание любого гражданско-правового договора есть не что иное, как совокупность всех его условий. Согласно п. 1 ст. 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в надлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.Проблема существенных условий договора в отечественной гражданско-правовой науке относится к числу «вечных». Начатое еще до революции обсуждение этого вопроса было чрезвычайно активно продолжено в советский период. Не закончено оно и в настоящее время. При этом исследователями было обращено внимание на то, что условия договора имеют различное значение (своего рода «ценность»), вследствие чего возникла необходимость в их классификации (очевидная практическая ценность классификации условий договора заключается в определении момента возникновения договора). Наиболее устоявшимся является деление договорных условий на существенные, обычные и случайные.По общему признанию существенными являются те условия, которые необходимы и достаточны для того, чтобы договор породил права и обязанности у лиц, его совершивших. Круг существенных условий, как правило, определяется непосредственно законодателем.Так, ГК РСФСР 1922 г. в ст. 130 относил к существенным условиям предмет договора, цену, срок, а также все те пункты, относительно которых по предварительному заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение. Последующие Кодексы уточнили круг существенных условий – к ним стали относиться условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида. Отнесение условий, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение, к числу существенных также сохранено. Сама конструкция существенных условий обусловлена стремлением к определенности договорного правоотношения, его бесконфликтной реализации, прозрачности и стабильности гражданского оборота в целом.В соответствии со ст. 432 ГК РФ существенными являются:условие о предмете договора;условия, названные в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида (т. е. выражающие природу договора и без которых он не может существовать как данный вид договора). С этой целью законодатель использует различные формулировки, в частности: «в договоре должны быть указаны» (п. 1 ст. 339, ст. 554, п. 1 ст. 1016 ГК РФ), «договор считается заключенным, если в нем указаны» (п. 1 ст. 489 ГК РФ), «при отсутствии в договоре согласованного сторонами условия о договор считается незаключенным» (п. 1 ст. 555, п. 1 ст. 654 ГК Р), «существенным условием договора является» (ст. 558 ГК РФ) и т. д. В том, как российский закон перечисляет существенные условия для отдельных договоров, можно усмотреть и некоторый формализм, не свойственный, например, международной договорной практике, которая признает заключенным всякий договор, в который внесена достаточная определенность.3) условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.К существенным условиям договора, как правило, относят лишь те, без согласования которых договор считается незаключенным и не влечет возникновения прав и обязанностей у контрагентов. Значение существенных условий заключается в установлении в договоре содержания прав и обязанностей сторон, в обеспечении гарантий исполнения договора и его единообразного толкования. В. М. Хвостов, анализируя содержание юридической сделки, отмечал, что в ней есть, «во-первых, такие признаки, которые должны быть непременно известным образом установлены сторонами, чтобы соглашение сторон можно было отнести к определенной категории признанных правом сделок».По мнению некоторых ученых, законодательная трактовка существенных условий является небесспорной. К существенным условиям часто относят и так называемые видообразующие условия того или иного договора. К числу существенных относятся те условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные, а также те, которые необходимы для договоров данного вида. Необходимыми, а, следовательно, и существенными, для данного вида договора считаются те условия, которые выражают его природу, и без которых он не может существовать как данный вид договора.Другие авторы предлагают расширить в законе перечень существенных условий. В. В. Витрянский, критически оценивая популярную в советский период классификацию условий договора на существенные, обычные и случайные, включает в состав существенных и те условия, которые содержатся в диспозитивных нормах о соответствующем виде договорного обязательства – «определимые существенные условия», которые могут быть изменены или отменены соглашением сторон.Подобный вывод может быть следствием нечеткого разграничения условий договора как продукта волеизъявления сторон (договора-сделки) и законодательной модели соответствующего договорного обязательства (договорного института). Наличие в конкретном договоре обычных и случайных условий отражает степень его соответствия типичной (легальной) модели взаимоотношений сторон по договору данного вида. Для характеристики же договора как сделки, как результата согласования воль его контрагентов следует использовать лишь понятие существенных условий как минимальных требований к определенности волеизъявления лица, желающего заключить определенный договор. Именно существенные условия в силу правил п. 1 ст. 432 и п. 1 ст. 435 ГК РФ имеют значение для действительности оферты.В зарубежном законодательстве и международном торговом праве наряду с существенными выделяют второстепенные условия. Согласование подобного рода условий стороны договора могут отложить, в остальной же части договор вступит в силу (ст. 1387 Гражданский кодекс Квебека). В соответствии с п. 2 ст. 2.11 Принципов УНИДРУА ответ на оферту, содержащий дополнительные или отличающиеся условия, которые имеют второстепенное значение и не меняют существенно условий оферты, может в некоторых случаях признаваться акцептом и свидетельствовать о заключении договора.Для российской доктрины выделение второстепенных условий в договоре не характерно. В то же время проводится дифференциация самих существенных условий на объективно-существенные (в силу закона) и субъективно-существенные (по заявлению одной из сторон). О существовании второго типа существенных условий можно судить лишь при наличии достаточных доказательств, раскрывающих содержание переговоров сторон по условиям будущего договора (проектов договора, протоколов разногласий, замечаний по отдельным пунктам договора и т. п.).При установлении применительно к тому или иному договору перечня существенных условий законодатель ставит перед собой несколько задач. Во-первых, ему необходимо определенным образом упорядочить гражданский оборот, систематизировав и охарактеризовав используемые участниками правоотношений гражданско-правовые конструкции. Во-вторых, он стремится обеспечить защиту интересов сторон договора путем определения заключенного ими договора к определенной урегулированной законом договорной конструкции. В-третьих, он устанавливает минимальный набор критериев (существенных условий), позволяющих определить цель, которую преследовали стороны при заключении договора. При отсутствии хотя бы одного из этих критериев может быть не ясно, о каком собственно договоре идет речь. Кроме того, несогласование всех минимальных критериев также может означать и непонимание лицом смысла заключенного договора, т. е. это свидетельствует об отсутствии воли стороны на заключение того или иного договора.Таким образом, правовой смысл установления того или иного перечня существенных условий состоит в том, чтобы создать четкую систему критериев, необходимых для характеристики того или иного договора как договора определенного типа, указанного в законе.Применительно к договору как основанию возникновения правоотношения (договору-сделке) условия имеют более широкое значение – ими охватываются и фиксируются не только взаимные права и обязанности сторон, но и прочие моменты, которые обозначаются в виде отдельных пунктов договора (когда договор имеет письменную форму).Соответственно, в пунктах происходит закрепление тех позиций, относительно которых сторонами достигнута договоренность. Так, в любом договоре, помимо прав и обязанностей сторон, оговариваются условия о том, какие обстоятельства реальной жизни стороны признают форс-мажорными, какой юрисдикции будет подчинен возможный между сторонами спор, какие сведения, полученные стороной в связи с исполнением договора, могут составлять коммерческую тайну и многое другое. В настоящий момент, применительно к договору аутсорсинга четкого перечня его существенных условий не предусмотрено. Тем не менее, на основе анализа норм действующего гражданского законодательства можно выделить существенные условия договора аутсорсинга.В первую очередь, в силу прямого указания в законе (ст. 432 ГК РФ) таким существенным условием является условие о предмете договора. При отсутствии в договоре условия о предмете или при недостижении сторонами соглашения о предмете договор считается незаключенным.Гражданское законодательство не раскрывает понятие предмета договора, более того, в ГК РФ этот термин используется наряду с другим – «объект договора». Например, в договоре аренды должны быть указаны данные, позволяющие определенно установить имущество, подлежащее передаче арендатору в качестве объекта аренды. При отсутствии этих данных в договоре условие об объекте считается не согласованным сторонами, а соответствующий договор не считается заключенным (п. 3 ст. 607 ГК РФ).В настоящее время в российской науке не сложилось единого мнения относительно понятия предмета договора аутсорсинга.И. С. Шиткина под предметом договора аутсорсинга понимает предоставление одной организацией специалистов необходимого профиля, квалификации в распоряжение другой организации для осуществления определенных функций в интересах этой организации. По ее мнению, договор аутсорсинга необходимо отличать от договора возмездного оказания услуг, так как организация, предоставляющая персонал, не принимает на себя обязательств на оказание каких-либо услуг (в области управления, производства, строительства и т. д.), поскольку ее единственное обязательство – предоставление определенного количества персонала, соответствующего предъявленным к квалификации требованиям.Иначе вопрос о предмете договора аутсорсинга разрешает Г. А. Корнийчук. По мнению данного исследователя, предмет договора аутсорсинга состоит в перепоручении непрофильных для компаний сфер деятельности компаниям-профессионалам; выполнении сторонней организацией определенных задач, бизнес-функций или бизнес-процессов, обычно не являющихся частью основной деятельности организации, однако необходимых для полноценного функционирования бизнеса.Л. В. Санникова полагает, что объектом обязательства по предоставлению персонала выступают действия, заключающиеся в обеспечении потребностей пользователя в работнике определенной квалификации.Как отмечает Т. Ю. Коршунова, формы труда на условиях подряда на выполнение работ весьма многообразны. В частности, о таком подряде можно говорить в том случае, когда компания передает какую-либо из своих функций, не являющуюся профильной, внешней компании, которая выполняет эту функцию силами собственных сотрудников. Это могут быть работы по уборке помещения, его охране, информационно-техническому обеспечению. Привлекаемая компания является специализированной организацией, предоставляющей такого рода услуги в соответствии с уставом и целями своей деятельности. И в международной практике такая деятельность получила название аутсорсинг.В этом случае между двумя компаниями заключается гражданско-правовой договор. Работники состоят в штате организации-услугодателя и выполняют свою трудовую функцию, обслуживая организацию-услугополучателя (убирая его помещение, охраняя его, оборудуя компьютерными сетями и т. п.). Специфика выполнения трудовой функции работниками состоит в том, что они, оставаясь в штате организации-услугодателя, фактически выполняют работу в другой организации, подчиняются ее требованиям и специально оговоренным правилам.В специальной литературе высказывается мнение, согласно которому предметом договора аутсорсинга является оказание услуг по одной или нескольким функциям организации (таким как программное обеспечение, работа с кадрами и т. п.). При условии, что в штате организации может не быть собственного специалиста в этой области, его функции полностью передаются аутсорсеру.Говоря о предмете договора аутсорсинга необходимо учитывать, что, что рассматриваемый договор в большинстве случаев включает в себя элементы договора подряда, регулируемого нормами гл. 37 ГК РФ, элементы договора возмездного оказания услуг, предусмотренного гл.