Проблемы и тенденции правового регулирования в сфере закупок товаров, работ и услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд

В работе в проблемном ключе рассмотрены вопросы правового регулирования закупок на основании последних изменений законодательства. В качестве приложения приводится оригинальный проект федерального закона о внесении изменений в ФЗ № 44.
Работа написана по состоянию прав.регулирования на 1 мая 2015 года. Была защищена в мае 2015 года в одном из вузов г.Мурманска на отлично. ...

Выдержка из заключения к работе: ...
Одним из основных механизмов повышения эффективности государственных (муниципальных) закупок, их прозрачности и антикоррупционности в России в настоящее время является формирование ответственных участников контрактной системы, закрепление исчерпывающего перечня полномочий и установлений гарантий их деятельности. Для решения задачи обеспечения прозрачности закупок и предотвращения коррупции в указанной сфере необходимо продолжить работу по переводу всех конкурентных закупочных процедур в электронный вид и скорейшему введению в действие единой информационной системы.
В работе были подробно проанализированы такие тенденции развития законодательства о контрактной системе как:
1) существенное ограничение возможности осуществления закупок у единственного поставщика;
2) совершенствование ведение реестра недобросовестных поставщиков;
3) создание максимальных правовых гарантий, обеспечивающих надлежащее исполнение обязательств.
При этом, в рамках указанных тенденций требуется дальнейшее совершенствование законодательства.
1. Для устранения противоречий между подпунктом а) п.2 ст.41 и п.3 ст.94 Федерального закона № 44-ФЗ, которые не позволяют дать однозначный ответ на вопрос, вправе ли заказчик проводить экспертизу своими силами или должен привлекать сторонних экспертов, предлагаем исключить из подпункта а) слова "являющиеся либо", изложив указанный подпункт в следующей редакции:
"2. К проведению экспертизы в случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом, не могут быть допущены:
1) физические лица:
а) в течение менее чем двух лет, предшествующих дате проведения экспертизы, являвшиеся должностными лицами или работниками заказчика, осуществляющего проведение экспертизы, либо поставщика (подрядчика, исполнителя);".
2. Предлагаем урегулировать вопрос о том, что основанием внесения сведений в реестр недобросовестных поставщиков может быть только виновное уклонение от заключения контракта, т.к. на практике не редки случаи, когда поставщик не заключил контракт по причинам, от него не зависящим. Для этого предлагаем в ст.104 Федерального закона № 44-ФЗ внести дополнение, устанавливающее, что сведения в РНП вносятся только в случае установления вины в действиях (бездействиях) поставщиков, изложив ч.2 ст.104 Закона в следующей редакции: " 2.В реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, виновно уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.".
..

С 1 января 2014 года вступил в силу Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее по тексту - Закон N 44-ФЗ).
Закон N 44-ФЗ регулирует отношения по осуществлению закупок товаров, работ и услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, он заменил Федеральный закон от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее по тексту - Закон N 94-ФЗ).
Согласно Закону N 44-ФЗ предусмотрены значительные изменения правил осуществления государственных закупок. Поправки затрагивают как деятельность государственных и муниципальных заказчиков по организации и проведению закупок, так и д еятельность участников государственных закупок. Создана контрактная система в сфере закупок товаров, работ и услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, которая включает участников контрактной системы и осуществляемые ими действия, направленные на удовлетворение государственных и муниципальных нужд. Закон N 44-ФЗ регулирует государственные закупки от этапа планирования и до этапа оценки их эффективности. Анализ действия Закона № 44-ФЗ показывает, что он не лишен определенных недостатков, которые мешают достичь те цели, ради которых он был принят. В связи с чем представляется особенно актуальным проанализировать проблемы и тенденции современного российского законодательства о закупках для государственных и муниципальных нужд.

3. В соответствии со статьей 35 Закона № 44-ФЗ Правительство Российской Федерации утвердило Правила осуществления банковского сопровождения контрактов1.
Сопровождать контракты могут банки, включенные в перечень банков, отвечающих установленным требованиям для приятия банковских гарантий в целях налогообложения, предусмотренный статьей 74.1 Налогового кодекса РФ.
Договор банковского сопровождения с конкретным банком заключается поставщиком или заказчиком в зависимости от начальной цены контракта и ряда других условий. В частности, поставщик должен привлечь банк для сопровождения контракта в случае, если его начальная цена превышает 15 млрд. рублей и госпрограммой РФ предусматривается обязанность привлечь банк в целях банковского сопровождения.
Если между банком, включенным в указанный перечень, и поставщиком заключен договор о предоставлении банковской гарантии по контракту или кредитный договор на сумму не менее 30% контракта, но не менее размера аванса по контракту, поставщик обязан заключить договор банковского сопровождения с данным банком.
Предусматривается два вида банковского сопровождения:
- проведение банком мониторинга расчетов, осуществляемое в рамках исполнения сопровождаемого контракта без взимания платы;
- проведение указанного мониторинга с оказанием дополнительных услуг, позволяющих обеспечить соответствие принимаемых товаров, работ (их результатов), условиям сопровождаемого контракта (расширенное банковское сопровождение).
Данные нововведения позволят государству контролировать денежные потоки по крупным федеральным контрактам.
4. Следующим изменением в системе закупок, касающимся поставщиков, стало изменение в порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков. Так, с 2014 г. в реестр включаются не только сведения о самом юридическом лице - участнике закупки, как это происходит сейчас, но также и сведения о руководителе этого лица, обо всех членах его коллегиального исполнительного органа и его учредителях.
5. В соответствии с нормами Закона № 44-ФЗ и у заказчика, и у поставщика появляется право на одностороннее расторжение контракта, что в последние годы было запрещено. Кроме того, одностороннее расторжение контракта по инициативе заказчика в связи с нарушением контрагентом условий договора является основанием для включения сведений о таком лице в реестр недобросовестных поставщиков. Хочется надеяться, что это нововведение будет способствовать более внимательному и добросовестному отношению поставщиков к исполнению государственных и муниципальных контрактов.
Так же необходимо остановиться на нововведениях, которые коснулись правового регулирования способов размещения заказов.
В Законе № 44-ФЗ не употребляется используемый в Законе № 94-ФЗ термин "размещение заказов". Данный термин заменен на понятие "определение поставщика (подрядчика, исполнителя)" - это совокупность действий, которые осуществляются заказчиками в порядке, установленном Законом о контрактной системе, начиная с размещения извещения об осуществлении закупки товара, работы, услуги для обеспечения государственных нужд (федеральных нужд, нужд субъекта Российской Федерации) или муниципальных нужд либо в установленных настоящим Федеральным законом случаях с направления приглашения принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) и завершая заключением контракта (п. 2 ст. 3). Замена понятия "размещение заказа" на "определение поставщика (подрядчика, исполнителя)", которые, следует отметить, отличаются друг от друга только терминологически, представляется верным решением, поскольку понятие "заказ" не имеет точно определенного Гражданским кодексом РФ значения, а в соответствии с установленными правилами Закона осуществляется конкурентный отбор поставщика (подрядчика, исполнителя). Действия заказчика по определению поставщика включают в себя, прежде всего, выбор способа его определения, перечень которых по сравнению с Законом о размещении заказов значительно расширен и включает помимо действовавших ранее новые способы определения поставщика - конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, запрос предложений.
Закон подразделяет способы на конкурентные и закупку у единственного поставщика (Приложение № 1).
К конкурентным способам законодатель относит:
1. Аукционы (аукцион в электронной форме);
2. Конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс);
3. Запрос котировок;
4. Запрос предложений;
5.Закрытые способы определения поставщиков (закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс) аукционы (аукцион в электронной форме, закрытый аукцион).
Заказчик выбирает способ определения поставщика в соответствии с положениями гл. 3 Закона. При этом он не вправе совершать действия, влекущие за собой необоснованное сокращение числа участников закупки. Выбор способа заказчик обязан обосновать (п. 4 ч. 3 ст. 21).
Следует подчеркнуть, что в отличие от Закона № 94-ФЗ, в соответствии с которым приоритетным способом являлся открытый аукцион, в Законе № 44-ФЗ в качестве приоритетного способа предусмотрен открытый конкурс. Такой вывод можно сделать из содержания ч. 2 ст. 48, в которой предусмотрено, что заказчик во всех случаях осуществляет закупку путем проведения открытого конкурса, за исключением случаев, предусмотренных ст. 56, 57, 59, 72, 83, 84 и 93 Закона № 44-ФЗ.
Резюмируя изложенное в данном параграфе, можно сделать вывод о том, что Закон № 44-ФЗ предусматривает принципиально иной подход к регламентации и функционированию системы государственных и муниципальных закупок. Если Законом № 94-ФЗ был урегулирован только один этап - размещение заказов, т.е. определение поставщика (подрядчика, исполнителя), то в контрактной системе регламентируются все этапы: планирование, размещение, исполнение контракта, оценка эффективности. Все это сопровождается сквозным контролем и аудитом. Соответственно, нововведения, предусмотренные Законом № 44-ФЗ, предусматривают очень широкий субъектный состав и коснулись государственных и муниципальных заказчиков, поставщиков - участников закупок, а также повлияли на всю инфраструктуру, обслуживающую систему закупок.
Итак, подводя итог первой главы, мы можем сделать вывод, что зачатки правового регулирования размещения заказов для государственных нужд можно усмотреть еще в правовых актах Российского государства середины XVII века. Уже в дореволюционный период сформировались такие принципы размещения государственного заказа как публичность и открытость.
В советский период государственный заказ превратился в своего рода плановое задание, которое доводилось до предприятий.
Новым этапом в развитии правового регулирования государственного заказа стал период 90-х годов ХХ века, когда была предпринята попытка нормативно-правового регулирования размещения государственного заказа в условиях становления рыночных отношений. В 1999г. был принят Федеральный закон N 97-ФЗ "О конкурсах на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд". В 2005 году на смену предыдущему закону пришел Федеральный закон N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд". Этот закон, пусть и имеющий ряд недостатков, в целом существенно сократил возможности "нецелевого освоения" соответствующих бюджетных и внебюджетных средств, поскольку серьезно повысил "прозрачность" системы размещения государственных (муниципальных) заказов в нашей стране.
Применение данного закона в течение восьми лет позволило выявить и его существенные недостатки, которые законодатель попытался устранить, приняв Федеральный закон "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд". Данный Закон предусматривает принципиально иной подход к регламентации и функционированию системы государственных и муниципальных закупок. В контрактной системе регламентируются все этапы: планирование, размещение, исполнение контракта и оценка эффективности.
ГЛАВА II. ПРАВОВОЙ АНАЛИЗ ОТДЕЛЬНЫХ ПРОБЛЕМ ЗАКОНОДАТЕЛЬНОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ЗАКУПОК ДЛЯ ГОСУДАРСТВЕННЫХ И МУНИЦИПАЛЬНЫХ НУЖД
2.1.Проблема обеспечения прозрачности и антикоррупционности закупок
Как указывалось в пояснительной записке к проекту закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" его целями являлись:
1) существенное повышение качества обеспечения государственных (муниципальных) нужд за счет реализации системного подхода к формированию, размещению и исполнению государственных (муниципальных) контрактов;
2) обеспечение прозрачности всего цикла закупок от планирования до приемки и анализа контрактных результатов;
3) предотвращение коррупции и других злоупотреблений в сфере обеспечения государственных и муниципальных нужд.
Для обеспечения прозрачности всего цикла закупок от планирования до приемки и анализа контрактных результатов в Законе № 44-ФЗ:
- предусмотрено создание и начало работы с 2016 г. единой информационной системы, в которой будут размещаться планы-графики, планы закупок, различные реестры, информация о закупках и т.п. (ст. 4);
- предусмотрено составление заказчиком и размещение в единой информационной системе, помимо плана-графика с 2016 г., дополнительно плана закупок на 2017 г. и последующие годы (ст. 17);
- установлена обязанность заказчика публикации в единой информационной системе (на официальном сайте) отчета об исполнении контракта, документа о приемке и в некоторых случаях заключения эксперта (части 9 и 10 ст. 94);
- предписано заказчикам ежегодно размещать в единой информационной системе (на официальном сайте) отчет об объеме закупок у субъектов малого предпринимательства и социально ориентированных некоммерческих организациях (ч. 4 ст. 30).
Для предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере обеспечения государственных и муниципальных нужд в Законе № 44-ФЗ:
- предусмотрена возможность подачи электронных заявок только через единую информационную систему (ст. 5);
- установлена обязанность публичного вскрытия конвертов с заявками не только на участие в конкурсе, но и на участие в запросе котировок и запросе предложений (статьи 52, 78, 83);
- установлена обязанность заказчика составлять в некоторых случаях закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) отчет о нецелесообразности осуществления закупки иными способами (ч. 3 ст. 93);
- предусмотрены дополнительные виды контроля в сфере закупок (гл. 5).
Что касается норм Закона № 44-ФЗ, нацеленных на обеспечение прозрачности всего цикла закупок - от планирования до приемки и анализа контрактных результатов, то в 2014 году они в наименьшей степени затронули участников контрактной системы в сфере закупок.
Например, отчеты об объеме закупок у субъектов малого предпринимательства и социально ориентированных некоммерческих организаций должны быть размещены заказчиками на официальном сайте не позднее 1 апреля 2015 года. Правила подготовки таких отчетов были утверждены Правительством РФ только 17 марта 2015 года1.
Единая информационная система, которую активно обсуждают, должна заработать с 2016 года. С этого же года начнется видеотрансляция публичных процедур.
С учетом положений Федерального закона от 31 декабря 2014 г. N 498-ФЗ2 нормы Закона о контрактной системе в части составления по новым правилам планов-графиков и планов закупок перенесены с 2015 г. на 2016 г. Это значит, что на 2015 и на 2016 годы планы-графики заказчики должны разрабатывать и размещать по правилам, действовавшим до принятия Закона № 44-ФЗ.
В то же время некоторые положения Закона о контрактной системе, нацеленные на обеспечение прозрачности закупок, применялись уже в 2014 году. Например, к ним относятся нормы, устанавливающие обязанность заказчика публиковать на официальном сайте отчеты о результатах исполнения контрактов (части 9 и 10 ст. 94). Однако ознакомление с реестром контрактов, доступным на официальном сайте, позволяет утверждать, что не все заказчики добросовестно исполняют эту обязанность. Достаточно часто отчеты о результатах исполнения контрактов на официальном сайте не выкладываются, вместо них заказчики по старинке размещают документы о приемке и об оплате. В этой связи таким заказчикам следует обратить внимание на письмо Минфина России от 7 июля 2014 г. N 02-02-06/32616, где недвусмысленно подчеркнуто, что прилагать к отчету об исполнении контракта платежные поручения заказчика не нужно.
Отдельного внимания заслуживают нормы Закона о контрактной системе, направленные на предотвращение коррупции и других злоупотреблений в сфере обеспечения государственных и муниципальных нужд.
В этой связи, на наш взгляд, следует положительно оценить введенные законодателем нормы о публичности процедуры вскрытия заявок на участие в запросе котировок. Это позволит лишить возможности недобросовестных заказчиков знакомиться с заявками на участие в запросе котировок до наступления даты их вскрытия.
Заметной является и тенденция законодателя по переводу закупок в электронную форму. Первый серьезный шаг в этом направлении был сделан еще до принятия Закона о контрактной системе, когда основным способом закупки фактически был предусмотрен аукцион в электронной форме. Несмотря на критику такого подхода, он был сохранен и с принятием Закона о контрактной системе. Более того, сейчас активно обсуждается проект федерального закона N 623906-6 "О внесении изменений в Федеральный закон "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд"1, который был принят Государственной Думой 17.02.2015 г. в первом чтении. Данным проектом закона предлагается регламентировать проведение процедур определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) в электронной форме, в том числе и при проведении конкурса.
Необходимо согласиться с мнением Костюченко А.Г. о том, что именно при проведении закупок в форме электронных торгов в полной мере присутствуют элементы эффективности проведения закупки, информационной открытости, гласности, отсутствие преимуществ кому-либо, конкуренции участников закупок1.
При этом надо обратить внимание на то, что даже электронный аукцион как способ осуществления закупок, не позволяет в некоторых случаях избежать нарушения требования прозрачности и конкурентности закупок.
Так, ранее некоторые недобросовестные заказчики практиковали "слепые закупки", подразумевающие размещение заведомо неверной и искаженной информации на официальном сайте закупок, для того чтобы укрыть закупку от многочисленных потенциальных участников. Например, типовым способом "слепой закупки" являлась замена кириллицы на латинские буквы в названии лота в ключевых поисковых словах. Данная проблема решается расширением функционала сайта.
С другой стороны в действиях некоторых поставщиков, участвующих в закупках, можно усмотреть формы "картельного сговора":
1. Сговорившись при определении поставщика, участники подают формальные заявки, цены превышают предложение победителя.
2. При таком способе, как "карусель", участники договариваются, кем осуществляется прикрытие и по какому лоту.
3. Широко распространено использование фирм-однодневок, которые исчезают после процесса закупок.
4. Предприниматели-конкуренты при подаче предложений используют инфраструктуру друг друга. То есть обмениваются электронными цифровыми подписями, торгуются сами с собой, внушая видимость соперничества. Таких нарушителей контролирующий орган научился вычислять по их IP-адресам.
Так, признаками сговора между участниками можно считать факты, если большинство торгов выиграно одной компанией, или ряд компаний выиграли торги по очереди, или на торгах присутствовало минимальное снижение начальной цены контракта, или присутствовало завышение цен на торгах от рыночных, или зафиксирована неявка участников на процедуру торгов.
В настоящее время на сайте Федеральной антимонопольной службы публикуется информация о раскрытии и установлении неконкуренции между участниками при участии в электронных аукционах.
Полагаем, что для решения проблемы сговора необходимо уточнить данное понятие. Можно согласиться с мнением Хабарова С.А. о том, что данное понятие должно быть включено в ст.17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции"1.
Тенденция по переводу закупок в электронную форму проявляется и в механизме подачи заявок. Согласно ст. 5 Закона о контрактной системе обмен электронными документами между участниками контрактной системы в сфере закупок, в том числе подача заявок на участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), окончательных предложений осуществляется, во-первых, с использованием усиленной электронной подписи и, во-вторых, с использованием единой информационной системы. Данная норма направлена на пресечение допускавшихся ранее некоторыми заказчиками злоупотреблений, проявлявшихся в досрочном (до наступления срока открытия доступа к этим заявкам) ознакомлении с электронными заявками, направляемыми участниками закупок на электронную почту заказчика. Чтобы такую возможность пресечь законодатель закрепил правило о необходимости подачи заявок в электронной форме (за исключением электронного аукциона) только через единую информационную систему.
При этом, поскольку единая информационная система в настоящее время не внедрена, а действующий официальный сайт не располагает подобным сервисом, то заявки на участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) пока подаются только в письменной форме (за исключением электронного аукциона, заявки на который подаются участниками закупки в электронной форме оператору электронной площадки). На это обратило внимание Минэкономразвития России в письме от 27.02.2014 N Д28и-208. В нем экономическое ведомство подчеркнуло, что при таких способах закупки, как открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, запрос котировок, запрос предложений, возможность подачи заявки в электронной форме не может быть реализована до ввода в эксплуатацию единой информационной системы. Более того, указание в документации о закупке возможности подачи заявок в электронной форме, по мнению ФАС России, образует признаки состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 4.2 ст. 7.30 КоАП РФ1.
Однако при этом следует учитывать, что если заказчик в документации о закупке все-таки указал возможность подачи заявок в электронной форме, то судебная практика признает необходимым рассмотреть поданную участником закупки заявку в электронной форме. Например, Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в Постановлении от 14 октября 2014 г. по делу N А34-2971/2014 пришел к выводу, что заказчик не вправе отклонить заявку в электронной форме, если в извещении предусмотрена возможность подачи заявки в электронной форме (без ссылок на единую информационную систему), а также указаны адреса электронной почты заказчика.