Арбитражное соглашение

Цель работы: определить понятие и правовую природу арбитражного соглашения, англо-саксонской и романо-германской, правовых систем.
Задачи работы:
- определить, понятие и правовая природа третейского (арбитражного) соглашения ;
- провести классификацию третейских (арбитражных) соглашений;
-изучить, право применимое к арбитражной оговорке;
-изучить ,альтернативную арбитражную оговорку. ...

Введение……………………………………………………………………………...3 1. Понятие и правовая природа третейского (арбитражного) соглашения…….....5 2. Классификация третейских (арбитражных) соглашений……………………..11
3.Право применимое к арбитражной оговорке………………………………...…14 4. Альтернативная арбитражная оговорка…………………………………..........18 Заключение …………………………………………………………………….…...21 Список литературы…………………………………………………………………23

Причинами отнесения арбитражного (третейского) соглашения к процессуальным договорам являются то, что исследования третейского суда и третейского соглашения традиционно осуществляются представителями процессуальной науки, а также то, что третейское разбирательство весьма тесно связано с гражданским процессуальным правом.
Неправильность подобной трактовки, с моей точки зрения, вызывает практическую потребность в совместном исследовании третейских соглашений и договоров процессуального характера. При этом, по монму мнению, именно отграничение третейских соглашений от процессуальных договоров является одной из насущных проблем, с одной стороны, науки частного права, а с другой - науки гражданского процессуального права. И такое отграничение как раз наиболее эффективно именно в контексте соп оставления института третейского соглашения со смежными процессуальными институтами, и прежде всего с процессуальными договорами.
Традиции кодификационного характера оказываются самодовлеющими. Многие государства (Германия, Австрия, Польша, Латвийская Республика и др.), регулируя третейское разбирательство вообще и третейское (арбитражное) соглашение в частности, соответствующие нормы размещают в гражданских процессуальных кодексах в виде отдельных книг или частей. Пожалуй, исключением являются те государства, в которых принимаются отдельные законы о третейских судах и третейском разбирательстве. И тот и другой подход оправдан и является результатом скорее традиций кодификационной техники, нежели следствием объективных предпосылок. Но и те государства, в которых принимаются отдельные законы о третейских судах и третейском разбирательстве, вынуждены увязывать эти законы с гражданскими процессуальными кодексами, поскол ьку принудительное исполнение решений, принимаемых третейскими судами, завязано на процедурах государственно-властного характера, реализация которых допустима в строгих процессуальных рамках и при регулировании гражданских процессуальных отношений.
Но следует различать процедуру принудительного исполнения решений третейского суда и процедуру заключения третейского соглашения. Если первый из упомянутых институтов - это область публичного права, то второй - институт сугубо частного права. Именно поэтому в юридической литературе указывается на принципиальное различие, с одной стороны, регулирования процессуальных вопросов, а с другой - вопросов учреждения третейского суда , что, по моему мнению, охватывает и заключение третейского соглашения.
Кроме того, несмотря на то, что третейское соглашение является институтом частного права, вместе с тем оно влечет определенные процессуальные последствия, что приближает его к процессуальным договорам.
Таким образом, все вышеизложенное дает нам основания к тому, чтобы излагать свои представления о феномене третейского соглашения в общем ряду с исследованием иных договоров.

основанием компетенции третейского суда (как основная часть юридического состава, охватываемого гипотезой правовой нормы, которой государство наделяет третейские суды полномочиями на рассмотрение и разрешение спора сторон);
элементом юридического состава, определяющим изменение подведомственности дела по спору сторон (в том числе как один из критериев подведомственности), а следовательно, и исключение спора из юрисдикции государственных судов (дерогационный эффект)".
Третейское соглашение характеризуется последствиями двоякого рода - позитивным и негативным. Позитивный аспект заключается в том, что оно обязывает стороны при возникновении спора совершить определенные действия: обратиться за разрешением спора в третейский суд. Негативные последствия предполагают, что стороны обязаны воздержаться от определенных действий: не обращаться за разрешением спора в государственный суд .
Составляющим исследуемого понятия является термин "соглашение". Российский законодатель отказался от употребления понятия "третейский договор". Вместе с тем использование синонимически бл изкого термина " третейское согл ашение" как бы дистанцирует это понятие от гражданско-правовых договоров. Однако здесь важно подчеркнуть, что традиционно в российском правоведении термин "соглашение" является синонимом термина "договор". В свою очередь, как уже отмечалось, понятие "договор" испытывает весьма серьезное влияние цивилистической доктрины, в рамках которой эта категория интенсивно разрабатывалась и в конечном счете укоренилась в гражданском праве в качестве фундаментального понятия. Существующее в современном российском правоведении положение вещей ведет к тому, что третейское соглашение, будучи многоаспектным явлением, не может не испытывать на себе цивилистического влияния понятия "договор". Впрочем, это предопределено и тем обстоятельством, что третейское соглашение является результатом автономных воль, выражаемых частными субъектами. Такой результат не зависит от волеизъявления какого-либо третьего лица, включая государство. При этом указанные субъекты, заключая третейское соглашение, стремятся к достижению собственных частных интересов.
Многоаспектный характер третейского соглашения приводит к тому, что исследователи весьма осторожны в суждениях относительно его квалификации. Временами высказывания отдельных юристов противоречат друг другу. Это несложно подтвердить ссылкой на некоторые суждения.
Так, Е.Ю. Новиков пишет о том, что третейская запись суть гражданско-правовой договор, к которому применимы общие правила заключения, изменения и прекращения договора, содержащиеся в ГК РФ, с учетом специального законодательства о третейском разбирательстве
Е.В. Кудрявцева отмечает, что "по своей юридической природе третейское соглашение нужно отнести к классу правовых сделок, хотя и процессуального характера" . Однако здесь же она делает вывод: "...значит, при их оспаривании применимы соответствующие правила ГК РФ: не соблюдена письменная форма соглашения, оно подписано неуполномоченным лицом, заключено под влиянием обмана, заблуждения, насилия, угрозы, недееспособной стороной и т.п." .
2. Классификация третейских (арбитражных) соглашений
При классификации третейских (арбитражных) соглашений, если отвлечься от терминологического многообразия, можно выделить два основных типа третейских соглашений: третейский (арбитражный) договор (соглашение) и третейская (арбитражная) оговорка.
Под третейским (арбитражным) договором (соглашением) понимается самостоятельное соглашение между заинтересованными лицами, в соответствии с которым они достигают договоренности о третейском разбирательстве споров, которые могут возникнуть в связи с исполнением или толкованием какого-либо материально-правового договора, заключенного этими же лицами. Для обозначения тех третейских (арбитражных) соглашений (договоров), которые предусматривают, что все споры, которые возникли между ними или могут возникнуть в будущем, подлежат передаче третейскому суду, иной раз используется наименование "compromissum plenum" (генеральный третейский договор). В дореволюционной литературе, посвященной третейскому разбирательству, отмечается, что в различные исторические эпохи и в разных государствах compromi ssum plenum имел довольно широкое распространение . В условиях современного регулирования этого вопроса в российском праве возможность заключения compromissum plenum имеет спорный характер. Это объясняется тем, что российское законодательство требует конкретизации заинтересованными лицами спорных правоотношений, передаваемых на разрешение третейского суда. Если это не достигается при заключении третейского соглашения, то оно может быть признано судебными органами недействительным.
Арбитражная (третейская) оговорка или оговорка об арбитраже (clause compromissoire) -это включенное в текст основного договора, регулирующего материально-правовые отношения сторон, условие о третейском разбирательстве споров, которые могут возникнуть в связи с данным договором в будущем.
Разновидностью арбитражной (третейской) оговорки следует считать несколько архаичный термин "третейская запись". Под третейской записью (в зарубежном праве также используется термин "компромисс" - от фр. "compromis") понимается текстуально независимое от основного договора соглашение между сторонами о третейском разбирательстве уже возникшего между ними спора. Исторически понятие "компромисс" означало обещание сторон исполнить решение, которое было достигнуто в результате использования примирительных процедур. Но так как соответствующий результат зачастую был меньше, чем ожидалось каждой из сторон, участвующих в примирительной процедуре, то в конечном счете этим термином стал и обозначать решение, которое принято вследствие обоюдных уступок сторон .
Термин "третейская запись" довольно широко использовался в дореволюционном российском правоведении. Этот термин можно встретить уже в XVII в.; в дальнейшем соответствующее понятие обозначается с использованием термина "формальная запись". Термин "формальная запись" означал требования в письменной форме с соблюдением определенных условностей фиксировать передачу спора на разрешение третейского суда. В том случае, если требования законодателя к формальной записи не соблюдались, это влекло ничтожность соответствующего третейского соглашения, а в некоторых случаях квалифицировалось в качестве так называемых мировых разборов, которые не влекли правовых последствий.
Зарубежному правоведению известны и иные классификации арбитражных соглашений. Так, в зависимости от объема полномочий, которым в соответствии с арбитражным соглашением наделяется третейский суд, выделяют: а) третейские соглашения, не имеющие ограничений полномочий третейского суда; б) третейские соглашения, которыми арбитраж ограничивается нижним и верхним пределом по размеру взыскиваемых сумм (так называемый high-low arbitration); в) арбитраж последней оферты: стороны в определенной очередности излагают собственные условия примирения, в то время как третейский судья вправе выбирать из них те, которые считает наиболее справедливыми .
В литературе предлагаются и спорные классификации третейских (арбитражных) соглашений (оговорок). Так, В.С. Поздняков выделяет двусторонние и односторонние арбитражные оговорки. При этом под двусторонними арбитражными оговорками он понимает такие соглашения, которые предоставляют право обращения в третейский суд (международный коммерческий арбитраж) любой из сторон. Односторонние арбитражные оговорки предоставляют право обращения в арбитраж только одной из сторон, заключивших арбитражное соглашение . Представляется, что если стороны заключили так называемую одностороннюю арбитражную оговорку, то таковую следует считать недействительной, поскольку нарушается принцип равенства сторон в третейском (арбитражном) разбирательстве.
При анализе различных нюансов третейских (арбитражных) соглашений исследователи выделяют еще некоторые их разновидности. Так, Л.П. Ануфриева пишет о так называемых арбитражных соглашениях proprio vigore (арбитражное соглашение в собственном смысле слова). Под таковым понимается отдельный документ, касающийся арбитража, который заключается в одно время с основным контрактом, но до возникновения разногласий или спора по этому контракту . В данном случае, как представляется, речь идет о разновидности арбитражного соглашения.
Отметим, что приведенная классификация арбитражных соглашений не принципиальна с точки зрения юридической значимости соответствующих видов третейских соглашений. Это объясняется тем, что все указанные виды третейских (арбитражных) соглашений разрешены законодателем (легальны), а самое главное, влекут единообразные правовые последствия. С точки зрения как частного права, так и третейского процесса не имеет значения то обстоятельство, в какой форме заключено третейское соглашение: в форме арбитражного (третейского) соглашения, арбитражной (третейской) оговорки или третейской записи. Таким образом, приведенная классификация имеет скорее научно-познавательное, нежели практическое значение.
Вместе с тем непонимание используемой терминологии и определенные недостатки юридической техники могут повлечь неправильное толкование норм, регламентирующих третейское соглашение. Так, например, в п. 2 ч. 3 ст. 424 ГПК РФ говорится о том, что к заявлению о выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда помимо прочего прилагается и подлинное третейское соглашение или его надлежащим образом заверенная копия. Буквальное толкование этой нормы приведет к тому, что если соглашение о передаче спора на разрешение третейского суда достигнуто в виде третейской оговорки (условия, включенного в основной договор), то соответствующий документ в этом случае не подлежит предоставлению в компетентный государственный суд. Представляется, что в данном случае указанный термин подлежит расширительному толкованию. Этим термином в данном случае охватываются все разновидности соглашений о передаче спора на разрешение третейского суда. В противном случае государственный суд будет лишен возможности реализовать одну из основных своих функций при выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда проверить действительность соглашения о передаче спора на разрешение третейского суда.
3.Право применимое к арбитражной оговорке
Итак, арбитражное соглашение – договор, имеющий двойственную природу. В нем проявляются как материально-правовые черты, так и черты процессуального характера. Отнесение того или иного элемента арбитражного соглашения к вопросу материально-правового характера, либо процессуального характера, имеет не только чисто теоретическое значение, но практическое. От этого, например, зависит выбор права для решения конкретного вопроса. Например, в США от решения вопроса как трактовать отношения по заключению и исполнению арбитражного соглашения: как материально-правовые или как процессуальные, зависит, какое право будет применяться – федеральное или право штатов. «Практическую значимость проблемы юридической природы арбитража в России показал А.И. Минаков на примере двух арбитражных дел, рассмотренных во Внешнеторговой арбитражной комиссии (ВТАК) при Торгово-промышленной палате (ТПП) СССР: иск швейцарской фирмы «О Майер» о взыскании убытков, вызванных неприятием ответчиком части товара по контракту к итальянской фирме «Коджис» и иска В/О «Тракторэкспорт» к индийской фирме «Тарапур». Если в первом деле ВТАК при ТПП СССР квалифицировала вопрос о допустимости арбитражного соглашения как вопрос материально-правового характера и не разграничила вопрос о допустимости арбитражного соглашения с вопросом о его форме, и, как следствие этого, признала возможность применения иностранного права, то во втором деле вопрос о допустимости арбитражного соглашения был квалифицирован как процессуальный».
Вопросы квалификации самого соглашения (форма соглашения, круг сделок, на которые они распространяются, праводееспособность сторон, его заключивших) имеют материальный характер. Поэтому для их разрешения нужно найти применимое право. Нарушение установленных правил заключения арбитражного соглашения может привести к негативным последствиям для сторон, стремящихся к арбитражному рассмотрению спора – отказ арбитража от рассмотрения дела в связи с отсутствием компетенции, последующая отмена арбитражного решения, отказ в признании и приведении в исполнение решения.
Ни международные акты, ни акты внутреннего права не содержат прямых указаний на то, праву какой страны должно соответствовать арбитражное соглашение, чтобы иметь юридическую силу и быть способным вызвать соответствующие процессуальные последствия. Решить этот вопрос нам помогут нормы закрепляющие полномочия государственных судов, решающих вопрос о своей компетенции или об отмене арбитражного решения, либо полномочия компетентных органов решающих вопрос о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений. Определение применимого права зависит от того, кто и по какому поводу разрешает данный вопрос.
Недействительность арбитражного соглашения является одним из оснований отказа в признании и приведении в исполнение арбитражного решения на территории страны иной, чем та, где решение было вынесено. Орган, в который обратились за признанием и приведением в исполнение арбитражного решения, решает вопрос о действительности арбитражного соглашения на основе права, которому стороны это соглашение подчинили, а при отсутствии такого указания - права страны, где решение было вынесено. Вопрос о действительности арбитражного соглашения решается также государственным судом при рассмотрении требования об отмене вынесенного арбитражного решения, а также при рассмотрении вопроса о подсудности спора государственному суду. В первом случае диспозитивные коллизионные нормы отсылают к праву страны арбитражного разбирательства. Во втором случае применимым правом нормы называют:
а) право, которому стороны подчинили арбитражное соглашение;
b) при отсутствии указаний на этот счет - право страны, в которой должно быть вынесено решение;
с) при отсутствии указаний на закон, которому стороны подчинили арбитражное соглашение, и если в тот момент, когда этот вопрос представлен на разрешение государственного суда, невозможно установить, в какой стране должно быть вынесено арбитражное решение, - право, применимое в силу коллизионной нормы государственного суда, в котором возбуждено дело (п.2 ст. 6 Европейской конвенции).
Ну и нельзя забыть о том, что данный вопрос решается и самим арбитражем, когда он решает, компетентен ли он рассматривать дело или нет. Прямых указаний в нормативных актах по этому поводу нет. А арбитражная практика свидетельствует об отсутствии единообразия в этом вопросе. Наиболее часто встречающиеся варианты:
право страны места проведения арбитража;
право, применимое к существу спора.
Нормы, закрепляющие недействительность арбитражного соглашения, как одно из оснований отмены арбитражного решения или отказа в его признании содержатся, вероятно, во всех внутренних законодательных актах о международном коммерческом арбитраже.
Как правило, действительность арбитражного соглашения в соответствии с внутренним законодательством определяется «по праву, избранному сторонами к арбитражному соглашению (lex voluntatis) или по праву места вынесения арбитражного решения (lex loci arbitri)». Однако встречается иной подход. В соответствии с п. 2 ст. 178 Закона Швейцарии «О международном частном праве» от 18 декабря 1987 года, действительность арбитражного соглашения может определяться по закону, который регулирует основной договор (lex causae) – «арбитражное соглашение считается действительным, если оно соответствует требованиям, предписываемым правом, избранным сторонами арбитража, либо правом, регулирующим предмет спора, и в особенности правом, применимым к основному договору …». Интересным является положение п. 1 ст.13 Регламента лондонского международного третейского суда: «арбитражный суд вправе … после предоставления сторонам надлежащей возможности заявить свое мнение, определить, какие правовые нормы являются регулирующими или применимыми в отношении любого контракта, или арбитражного соглашения». Вероятно, в этом случае суд пойдет по «проторенному» пути и изберет право места арбитражного разбирательства.
Необходимо добавить, что во всех упомянутых актах выделяется такое основание недействительности арбитражного соглашения (арбитражного соглашения значит отмены арбитражного решения, отказа в признании и приведении в исполнение и т.д.) как недееспособность сторон, причем недееспособность сторон определяется по праву применимому к статусу сторон (оно определяется коллизионными нормами – например, см. ст. 160 и 161 Основ гражданского законодательства 1991 г.).
Еще одним исключением из общего правила является положение об арбитрабельности споров. Спор является неарбетрабельным, если по закону он не может быть передан на разрешение международного коммерческого арбитража. В данном случае применяется право страны, где имеет место арбитражное разбирательство, либо страны где испрашивается признание и приведение в исполнение решения. Таким образом, используется право страны, где решается вопрос о наличии действительного арбитражного соглашения.
4. Альтернативная арбитражная оговорка
Тот факт, что при определении способа разрешения споров во внешнеэкономических контрактах выбор сторонами альтернативного рассмотрения споров и, прежде всего, международного арбитража является превалирующим, сегодня бесспорен. Объяснений этому множество, но решающим, по-видимому, все же является то, что международный арбитраж, в отличие от государственного суда любой юрисдикции, не столь связан строгими соображениями публичного характера.
Нежелание сторон идти на взаимные уступки, равно как и неспособность согласовать «нейтральный» арбитраж, заставляет участников коммерческой сделки искать компромиссный выход из сложившейся ситуации. Такой «компромисс» зачастую обретает форму альтернативной арбитражной оговорки, в которой на выбор указаны оба из арбитражных форумов, предложенных каждой из сторон. Как правило, при этом обе стороны считают, что в случае возникновения спора, их интересы будут максимально защищены.
По сути, альтернативная арбитражная оговорка представляет собой арбитражное соглашение, по которому выбор конкретного арбитражного института может быть привязан либо к безусловному выбору истца, либо к местонахождению одной из сторон.
Формулировка альтернативного арбитражного соглашения достаточно часто звучит следующим образом:
«Для разрешения возникающих по контракту или в связи с ним споров стороны соглашаются на альтернативную подсудность, которая заключается в том, что сторона, инициирующая арбитражное разбирательство, имеет возможность обратиться за разрешением спора в один из нижеследующих арбитражных органов (Международный коммерческий арбитражный суд при ТПП Украины или Арбитражный институт Стокгольмской торговой палаты).
Спор будет рассматриваться согласно Регламенту избранного истцом арбитражного органа».
Однако когда дело доходит до реализации подобной альтернативной арбитражной оговорки, может появиться ряд юридических проблем, о которых далее и пойдет речь. С учетом формата данной статьи и сложности вопроса, не представляется возможным рассмотреть все проблемы, связанные с реализацией возможных видов альтернативных арбитражных оговорок, в частности содержащихся в инвестиционных соглашениях и так называемых диагональных контрактах, оговорок, в которых выбор может осуществляться между государственным судом и арбитражем, институционным и разовым (процедурой ad hoc) арбитражем.