Пробелы в российском законодательстве

Антиплагиат. Оригинальность: 80.5% работа защищена на отлично.
...

ОГЛАВЛЕНИЕ

Введение…………………………………………………………………….….….3
Глава 1. Понятие и виды пробелов в праве……………………………….….….5
1.1.Понятие и причины пробелов в праве……………………………….………5
1.2. Виды пробелов в праве……………………………………………….……...7
Глава 2. Проблемы устранения и преодоления пробелов в законодательстве……………………………………………………………………….10
2.1. Способы устранения и преодоления пробелов в законодательстве…….10
2.2. Пути устранения и преодоления пробелов в отраслевом законодательстве………………………………………………………………….……11
Заключение ………………………………………………….……………….….28
Список использованной литературы……………………………………….….30

Российское право формировалось в условиях государственно-организованного общества, которому отведено особое место в истории человечества. Факторы, определяющие его культурно-историческое и нормативное своеобразие, отражают и специфику пути развития государственно-правовой системы России: российская государственность создавалась на стыке двух метацивилизаций – западной и восточной, основывая в условиях их непростых отношений собственную культуру и менталитет общества; в самом начале ее формирования в стране сложилась своеобразная форма христианства – русское православие, оказавшее значительное воздействие на нравственно-правовые устои общества; в силу исторических условий в России не сложились устойчивые правовые традиции, основанные на преемственности и усвоении опыта нормативного регулиро вания отношений в обществе.
Указанные обстоятельства влияют на неоднородность системы права и системы законодательства, которые не лишены недостатков. Одним из них является наличие пробелов. Их возникновение не является единичным проявлением и обусловлено субъективными или объективными причинами. Вообще юридическая пробельность имеет место и даже признается неизбежной. Однако важно скорее не данное обстоятельство, которого не избежать, а то, что правовая теория и практика выработали необходимые пути решения исследуемой проблемы. Исследование современного состояния правовой системы и определение понятия «пробела в праве», а также способов его преодоления и устранения представляет особый интерес, что говорит об актуальности исследования выбранной темы.

Дискуссии вызывает вопрос о признании пробелов в Конституции РФ – Основном Законе государства. По поводу наличия (отсутствия) пробелов в Конституции есть различные суждения, высказываются убедительные аргументы и «за», и «против» выделения соответствующих конституционных пробелов. Можно выделить три точки зрения относительно признания пробелов в конституции.Во-первых, согласно одной точке зрения, которую высказывают многие бывшие и действующие судьи Конституционного Суда РФ (М.В. Баглай, Н.В. Витрук, Г.А. Гаджиев и др.), ряд других российских ученых, она поддерживается и некоторыми зарубежными специалистами, занимающимися конституционным правом Российской Федерации, пробелов в Конституции РФ нет и не может быть, поскольку это противоречит природе Конституции как акта, осуществляющего наиболее широкое по охвату правовое регулирование, поскольку конституционные нормы в той или иной степени – это нормы-принципы. Очевидно, что, не признавая «пробел в Конституции», сторонники этой точки зрения, в частности, стремятся тем самым доктринально обеспечить соблюдение такого важного условия эффективности конституционного правосудия, как стабильность Конституции (Основного Закона государства). Часто меняющаяся Конституция во многом «перечеркивает» решения, принятые в порядке судебного конституционного контроля, несет в себе отрицание конституционного судопроизводства.Ученые, стоящие на позиции непризнания пробелов в Конституции, говорят, что постановка вопроса о наличии пробелов в Конституции противоречит самой сути и признакам Конституции как особого правового акта; характеру Конституции "как закона особого рода". По их мнению, в Конституции нет и не может быть пробелов, поскольку ее нормы имеют "каучуковый характер". Действительно, указанное свойство конституционных норм обеспечено многогранностью смыслового содержания конституционных положений, наиболее высоким уровнем абстрактности, обобщенности, осуществляемого ими правового воздействия. Поэтому точнее говорить о возможных ситуациях неопределенности конституционных норм с позиции постконституционного правотворчества и в процессе непосредственного конституционного правоприменения, которые могут преодолеваться посредством официального толкования Конституции. Другая особенность позиции авторов, отрицающих наличие пробелов в Конституции, связана с оценкой толкования. По их мнению, толкование, осуществляемое Конституционным Судом, - это деятельность не по восполнению конституционных пробелов, а по "снятию" неопределенностей конституционных норм. Неопределенность Конституции не тождественна ее пробельности.Во-вторых, иной подход предполагает рассмотрение возможным признание в качестве самостоятельной правовой категории "пробел в Конституции" (А. Бланкенагель, Н.А. Богданова, М.А. Митюков и др.) и допущение такой ситуации, когда возможно обнаружение пробелов в конституционном праве, учитывая сложность такого поиска. Однако данные авторы выступают против устранения пробелов с помощью изменения и дополнения Конституции, так как для этого должны использоваться принятие законов и подзаконных актов, толкование законов.Так, профессор А. Бланкенагель (ФРГ) обращает внимание на такие аргументы против признания пробелов в Конституции, как "политическая предвзятость в восприятии пробелов в Конституции". Он пишет: "Довольно часто утверждение, что в Конституции имеется пробел в регулировании того или иного вопроса", является свидетельством "того, что сторонники подобного утверждения не разделяют политическую позицию и самой Конституции, и ее авторов по тому или иному рассматриваемому вопросу. Преподносить подобное умолчание как пробел в Конституции - означает пытаться замаскировать политическую проблему под видом конституционно-правовой проблемы". Как и иные авторы, профессор А. Бланкенагель указывает на такой аргумент против признания понятия "конституционный пробел", как "стиль конституционного текста". Он пишет: "По степени обобщенности тексты конституций значительно превосходят любые другие нормативные акты". Между тем "чем абстрактнее текст, тем сложнее доказать наличие в нем пробелов". А. Бланкенагель (как и Г.А. Гаджиев) отмечает далее в качестве уязвимой стороны концепции наличия пробелов в Конституции попытки их обосновать с позиций недостаточности предмета конституционного регулирования, поскольку принятие компактных либо объемных конституций отражает специфику страноведческих подходов. В соответствии с его позицией нет типовой модели предмета конституционного регулирования.А. Бланкенагель отмечает также, что в отличие от российской науки в ФРГ отсутствуют "дискуссии вокруг проблемы пробелов в Конституции". В Германии слово "пробел" не встретишь ни в учебных пособиях для студентов, ни в самых основательных комментариях. В связи с тем, исходя из того, что в российской науке проблема пробелов в конституционном праве России обсуждается, А. Бланкенагель называет такие способы восполнения пробелов в Конституции, как расширительное (но не ограничительное) толкование Конституции Конституционным Судом; придание решениям Конституционного Суда РФ качества прецедентного права; конкретизация Конституции в законах.М.А. Митюков не опровергает наличие пробелов в Конституции РФ 1993 г., считает, что посредством принятия текущих федеральных конституционных законов, федеральных законов и толкования Конституционным Судом можно обеспечивать оптимальный вариант конституционно-правового воздействия на общественные отношения. По его заключению, "отрицательное влияние на дальнейшее развитие оказывают не пробелы Конституции РФ 1993 г., а незавершенность конституционной реформы, необходимо полностью использовать заключенный в Конституции демократический потенциал".Третий подход состоит в том, что пробелы в Конституции РФ и конституционном праве существуют, а способы восполнения этих пробелов многообразны: принятие законов и подзаконных актов, толкование, правовой обычай. Отдельные авторы считают возможным восполнение пробелов в конституционном праве на основе аналогии. Так, по мнению А.А. Белкина, пробел в ч. 2 ст. 137 Конституции РФ 1993 г. должен восполняться порядком, предусмотренным ч. 1 ст. 137, т.е. изменение наименования субъекта РФ в ст. 65 Конституции должно осуществляться через принятие федерального конституционного закона, а не указами Президента РФ. Среди способов восполнения пробелов в Конституции РФ не исключается внесение поправок в Конституцию и пересмотр Конституции, то есть принятие новой Конституции, что вызывает необходимость научного обсуждения вопросов о поправках в Конституцию РФ 1993 г. либо о полном пересмотре Конституции. Предложения о внесении того или иного объема поправок в Конституцию РФ 1993 г. вносятся целым рядом ученых, а также политиками различного политического спектра: С.А. Авакьян, А.А. Белкин, В. Васильев, А.И. Лукьянов, М. Краснов, Е.М. Примаков, Г. Сатаров, Т.Я. Хабриева, В.Е. Чиркин, В.Л. Шейнис и др. На сайте Конституции РФ в Интернете размещены около тридцати проектов федеральных законов о поправках в те или иные статьи Конституции. Суммируя предложения о поправках в Конституцию РФ 1993 г., сформулированных разными авторами, на протяжении 15 лет, прошедших после принятия Конституции РФ, можно представить следующий их собирательный перечень.Предложения о поправках в гл. 1 "Основы конституционного строя" Конституции РФ от 12 декабря 1993 г. заключаются в следующем:- ввести в текст Конституции РФ 1993 г. понятие "партия", поскольку упоминания лишь однокоренного термина "многопартийность" недостаточно; определить в Конституции роль партий (изменение ст. 13 Конституции РФ 1993 г.);- изменить формулировки принципа "разделение властей", определить место Президента РФ в системе разделения властей (ввести поправки в ст. 10 Конституции РФ); предлагается, в частности, "отразить в Конституции самостоятельное существование президентской власти как отдельной формы, соизмерить ее с разделением властей либо определить конкретно положение Президента в системе существующих трех ветвей власти";- отказаться от термина "гражданское общество" (В.Е. Чиркин);- включить в гл. 1 "Основы конституционного строя" Конституции РФ 1993 г. принцип социально-ориентированной рыночной экономики (В.Е. Чиркин);- ввести новый принцип - о социальных обязательствах, социальной функции частной собственности (В.Е. Чиркин, Т.Я. Хабриева);- ввести в Конституцию 1993 г. принцип социальной солидарности (В.Е. Чиркин);- закрепить в Конституции 1993 г. в гл. 1 "Основы конституционного строя" положения о роли труда и роли трудящихся (В.Е. Чиркин, Т.Я. Хабриева);- изменить установленную в Конституции РФ 1993 г. процедуру реформ главы 1 "Основы конституционного строя" с тем, чтобы инициатива внесения изменений и дополнений в эту главу не влекла полный пересмотр Конституции, а изменение гл. 1 осуществлялось частями, в отдельных ее положениях, в форме частичных поправок.Предложения о поправках в гл. 3 Конституции РФ 1993 г. "Федеративное устройство" могут быть сгруппированы в следующем перечне:- сократить конституционно установленное число субъектов РФ (укрупнить субъекты) с целью обеспечения единства (целостности) государства и управляемости в системе федеративных отношений (например, согласно позиции Ю.М. Лужкова, "предел управляемости - 10 - 12 субъектов"; другие авторы высказались за то, чтобы число субъектов в РФ довести до цифры 30 - 40);- усовершенствовать конституционное разграничение предметов ведения и полномочий между Российской Федерацией и ее субъектами, прежде всего - в части, касающейся сферы совместного ведения (ст. 72 Конституции 1993 г.);- требует корректив п. "а" ст. 71 Конституции РФ 1993 г., согласно которому принятие и изменение Конституции РФ находится только в ведении РФ (между тем согласно ст. 136 Конституции 1993 г. поправки в гл. 3 - 8 Конституции РФ принимаются не только Федерацией, но должны быть также одобрены субъектами РФ);- нуждается в уточнениях п. "в" ст. 71 Конституции РФ 1993 г., где сказано, что регулирование прав и свобод человека и гражданина находится в ведении Российской Федерации (поскольку через издание административного, трудового, семейного, жилищного, земельного и иного законодательства, которое находится в совместном ведении РФ и субъектов РФ, последние также осуществляют регулирование прав и свобод);- более развернуто урегулировать взаимоотношения между бюджетами различных уровней - федеральным, субъектов РФ и муниципальных образований;- упразднить федерацию, перейти к унитарному государственному устройству России;- упразднить в Конституции РФ (1993 г.) название "автономия", поскольку "автономия и субъекты Федерации - это юридически разные понятия" (В.Е. Чиркин);- усовершенствовать конституционное регулирование порядка получения согласия субъекта РФ на изменение его территориальных границ (в проекте ФЗ "О внесении дополнений в ст. 67 Конституции РФ", представленном в Государственную Думу Сахалинской областной Думой);- не в федеральном законе, а в тексте самой Конституции определить принципы организации власти в субъектах РФ; если в Конституции РФ 1993 г. есть глава о местном самоуправлении, то тем более очевидным пробелом является отсутствие в Конституции главы об общих принципах организации государственной власти в субъектах РФ (С.А. Авакьян);- предоставить федеральной власти возможность эффективно влиять на формирование исполнительной власти, в частности давать согласие губернатору на назначение ряда заместителей, отменять нормативные акты губернатора;- ввести конституционно институты федерального представительства и федерального вмешательства.Предложения о поправках конституционного статуса Президента РФ (гл. 4 Конституции РФ от 12 декабря 1993 г.) в суммарном их виде, высказанные в различное время и разными авторами, могут быть систематизированы в следующем их "списке":- необходимо устранить сильный дисбаланс в системе "разделения властей", установленный Конституцией РФ 1993 г.: ее "перекос" в сторону полномочий Президента;- отказаться от территориальных выборов Президента РФ и перейти к выборам Президента через парламент (Федеральное Собрание) России (Г. Зюганов);- сузить конституционные полномочия Президента, передав их часть Федеральному Собранию (Государственной Думе);- нуждаются в коррективах закрепленные в Конституции РФ 1993 г. нормы о статусе Президента как гаранта Конституции, прав и свобод, его конституционное полномочие определять основные направления внутренней и внешней политики, поскольку они создают основу безграничности президентских функций;- усовершенствовать конституционное регулирование оснований и процедуры импичмента против Президента РФ (конституционно-правовой ответственности Президента);- увеличить срок полномочий Президента РФ (проект ФЗ "О внесении изменений в ч. 1 ст. 81 Конституции РФ", представленный депутатами Государственной Думы И.В. Лебедевым, Е.Ю. Соломатиным);- урегулировать в Конституции РФ порядок прекращения полномочий Президента РФ в связи со стойкой утратой им трудоспособности (поправки к ч. 2 ст. 92 Конституции РФ 1993 г.) (проект ФЗ "О поправках к ст. 93, 103, 109, 125 Конституции РФ", внесенный в Государственную Думу 1/5 от общего числа депутатов Государственной Думы).Предложения о внесении поправок в главу 5 "Федеральное Собрание" Конституции РФ от 12 декабря 1993 г. "складываются" из следующих видов:- предусмотреть в Конституции РФ 1993 г. характеристику Федерального Собрания (парламента) Российской Федерации не только как законодательного (представительного), но и контрольного органа государственной власти (предложение презюмирует внесение поправок в ст. 94 и иные статьи Конституции РФ) (проект ФЗ "О поправках к ст. 101, 102 и 103 Конституции РФ", о парламентском контроле, внесенный 1/5 депутатов Государственной Думы);- изменить конституционный порядок формирования Совета Федерации, Федерального Собрания (парламента) России, перейти к его территориальным выборам;- устранить дисбаланс полномочий Совета Федерации и Государственной Думы в законодательном процессе, в том числе в направлении усиления позиций Совета Федерации, др. (проект ФЗ "О поправках к ст. 83, 102, 103, 107, 128, 129 Конституции РФ");- увеличить с 14 до 30 дней время, отведенное Конституцией РФ 1993 г. Совету Федерации для одобрения принятого Государственной Думой федерального закона (проект ФЗ "О поправках к ч. 3 и 4 ст. 105 Конституции Российской Федерации", внесенный Советом Федерации);- нуждаются в более точном конституционном регулировании вопросы, связанные с использованием Вооруженных Сил за пределами Российской Федерации, а также должен быть урегулирован в Конституции вопрос о возможности использования Вооруженных Сил на территории страны (А.А. Собчак) (проект ФЗ "О поправке к ч. 1 ст. 102 Конституции РФ", внесенный Государственным Советом Республики Татарстан);- расширить возможности Государственной Думы по участию в формировании и направлении деятельности Правительства РФ, предусмотреть необходимость получения Президентом согласия Государственной Думы для осуществления назначений ряда министров (проект ФЗ "О поправках к ст. 83, 103, 112 Конституции РФ", внесенный 1/5 от общего числа депутатов Государственной Думы);- закрепить за Государственной Думой полномочия по одобрению программ Правительства РФ;- сформулировать в Конституции РФ 1993 г. полномочие Государственной Думы выражать недоверие отдельным членам Правительства РФ, а не только Правительству в целом (Н.А. Богданова, проект ФЗ "О поправках к статьям 103 и 117 Конституции РФ").Предложения о поправках в главу 6 "Правительство Российской Федерации" Конституции РФ от 12 декабря 1993 г. особенно многочисленны и включают следующие:- придать конституционному статусу Правительства качество "действительно самостоятельного органа государственной власти", а не "придатка" Президента (С.А. Авакьян);- сформулировать конституционно-правовые основы самостоятельного, но ответственного Правительства;- создать конституционные основы формирования Правительства парламентского большинства (Е.М. Примаков и другие);- наделить Председателя Правительства полномочием контрассигновать отдельные указы Президента РФ (другие авторы предлагают ввести в Конституцию полномочие Председателя Правительства контрассигновать законы);- расширить полномочие Председателя Правительства в решении кадровых вопросов при подборе своих заместителей, все ключевые должности в Правительстве должны полностью формироваться Председателем Правительства; предусмотреть его участие в процедуре освобождения от должностей членов Правительства (Е.М. Примаков, проект ФЗ "О поправках к ст. 83, 103, 112 Конституции РФ", о назначении заместителей Председателя Правительства РФ и федеральных министров, внесенный 1/5 от общего числа депутатов Государственной Думы);- усовершенствовать институт отставки Правительства, порядок освобождения от должности Председателя Правительства (проект ФЗ "О поправках к ст. 83, 103 и 17 Конституции РФ", внесенный 1/5 депутатов Государственной Думы);- наделить Председателя Правительства РФ полномочиями по оперативному руководству силовыми министерствами в сфере решения задач, стоящих перед Правительством;- урегулировать в Конституции взаимоотношения Правительства и Государственной Думы в законодательном процессе;- сделать более четкой конституционную конструкцию исполнительной власти, поскольку в Конституции РФ 1993 г. не сказано о природе иных, помимо Правительства и министерств, специализированных федеральных органов исполнительной власти (С.А. Авакьян).Высказаны, далее, некоторые предложения о поправках в конституционное регулирование судебной власти (глава 7 Конституции РФ от 12 декабря 1993 г.). Суть их в следующем:- пересмотреть конституционную дефиницию статуса прокуратуры;- наделить Генерального прокурора РФ правом законодательной инициативы, обращения с запросом в Конституционный Суд (проект ФЗ "О поправках к ст. 104 и 125 Конституции РФ", внесенный членами Совета Федерации);- изменение конституционного порядка назначения иных прокуроров Генеральным прокурором Российской Федерации (проект ФЗ "О внесении изменений и дополнений в ч. 4 ст. 129 Конституции РФ", внесен Сахалинской областной Думой);- придать постановлениям Конституционного Суда прецедентный характер;- установить пределы толкования Конституции, осуществляемого Конституционным Судом РФ (Т.Я. Хабриева), др.Наконец, специалистами науки и практики сформулированы и существенные предложения об изменениях и дополнениях конституционных положений о местном самоуправлении:- отказаться от осуществленного Конституцией РФ разделения государственной власти и местного самоуправления, поскольку оно искусственно (С.А. Авакьян, А.И. Лукьянов);- преодолеть характерную для Конституции РФ 1993 г. односторонность конституции местного самоуправления, выражающуюся в том, что местное самоуправление обозначено в Конституции всего лишь как территориальное общественное самоуправление (С.А. Авакьян).Резюмируя вышеизложенное, можно отметить, что канун каждого очередного пятилетнего юбилея Конституции сопровождается всплеском обсуждений вопроса о конституционной реформе. Одни авторы высказывали предложения о максимальных конституционных преобразованиях, другие предлагают ограничиться реализацией программы-минимум. Так, В.Л. Шейнис считает, что достаточным было бы внесение в Конституцию РФ 1993 г. четырех изменений: наделить парламент контрольными функциями, предусмотреть его полномочие смещать ряд министров, ввести территориальные выборы Совета Федерации, реформировать основания и процедуру ответственности Президента РФ. Вместе с тем относительно ближайших перспектив конституционной реформы в официальной науке и практике высказываются суждения о разумной достаточности. Как отмечает Т.Я. Хабриева: "В настоящее время в российском обществе еще не сложились условия для принятия новой Конституции или принципиальных поправок в Конституцию РФ 1993 г. В то же время это не исключает научных исследований в данном направлении, подготовки проектов...".