Понятие и характеристика трудового договора, его соотношение с гражданско правовыми договорами о труде

Работа написана 20 марта 2016 г. ...

ОГЛАВЛЕНИЕ

Введение….……………………………………………………………………….3
Глава 1. Основы заключения трудового договора…………………….…….. 7
1.1 Нормативно-правовые акты, которые регулируют вопросы заключения трудового договора…………………………………………………….………..7
1.2 Понятие трудового договора и его стороны……………………….……14
1.3 Сходство трудовых и гражданско-правовых договоров …………………31
1.4 Основные отличия трудового договора от гражданско-правовых договоров…………………………………………………………………………36
Глава 2. Практика заключения трудового договора………………………..45
2.1 Основания и порядок заключения трудового договора: условия и гарантии………………………………………………………………………….45
2.2 Проблемы при заключении трудового договора в современный период .……………………………………………………………………………..65
Заключение………………………………………………………………………74
Библиографический список……………………………………………………..76

Актуальность темы исследования. Актуальность темы данного исследования заключается сразу в необходимости решения целого ряда вопросов:
- вопрос сравнительно-правового исследования таких правовых институтов как трудовой договор и гражданско-правовой договор, связанный с оказанием услуг или выполнением работ имеет важное теоретическое и практическое значение: позволяет определить природу и сущность обоих видов договоров, установить критерии, разграничивающие их и, тем самым, усовершенствовать практику применения как трудового, так и гражданского законодательства;
- в правоприменительной практике сложилась ситуация, когда работодатели, злоупотребляя своим положением, вступая в фактически трудовые отношения с работником, вместо трудовых, заключают с ними гражданско-правовые договоры о выполнен ии работ или оказании услуг. В результате этого нарушаются не просто предписания трудового законодательства, а основополагающие социальные и трудовые гарантии для работников: право на отпуск, право на отдых, на полагающиеся денежные доплаты и компенсации и т.п. В этом аспекте необходимо не просто изучить текущую судебную практику, но дать соответствующие рекомендации по усовершенствованию такой практики

е. за плату). Что же касается создания работодателем условий труда, выполнения трудовой функции и подчинении работником правилам внутреннего распорядка, то, стоит отметить, что отдельные их элементы так же могут быть указаны в гражданско-правовом договоре.Таким образом, следует признать, что и трудовой и гражданско-правовой договор предметом которого является выполнение работ или оказание услуг, являются формами реализации лицом права на труд. В этом и заключается главное сходство указанных договоров.Исходя из основополагающего принципа гражданского права, а именно, принципа свободы в заключении договора, определения его условий (кроме, собственно, ограничений прямо установленных законом), содержание такого договора может быть идентичным трудовому [14, с. 117]. 1.4 Основные отличия трудового договора от гражданско-правовых договоровУстановление сходства и различия между трудовыми и гражданско-правовыми договорами имеет важное теоретическое и практическое значение. Так, в докладе Уполномоченного по правам человека в Российской Федерации за 2014 год, указывается, что одним из типичных случаев нарушения прав работников при заключении трудового договора являются оформление вместо трудовых договоров гражданско-правовых, о чем работник может и не подозревать. Проблемность и актуальность данного вопроса так же отмечается многими учёными, например Е.М. Акопова, Е.А. Степанова, а так же подтверждается наличием множества споров в судебных инстанциях, что делает изучаемую проблему практически значимой. В связи с этим, вопрос различия трудового и гражданско-правовых договоров, будет рассматриваться, в первую очередь, через призму данной проблематики [15, с. 7]. Для начала установим основные признаки трудового договора, которые, как представляется, должны отличать его от договора гражданско-правового. Исходя из приведённого в п. 1 ст. 56 Трудового кодекса РФ легального определения трудового договора, ему присущи следующие признаки: двухсторонний договор. Сторонами такого договора являются работодатель и работник;к обязанностям работодателя относятся: предоставление сотруднику работы по договоренным функциональным обязанностям; предоставление таких условий труда, которые предусмотрены трудовым законодательством и прочими нормативно-правовыми актами, которые содержат нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, различными локальными нормативными актами; выплата работнику зарплаты своевременно и в полном объеме;к обязанностям сотрудника относятся: исполнять договоренные функциональные обязанности лично; соблюдать правила и нормы внутреннего трудового распорядка, которые действуют у работодателя [13, с. 66]. Одним из наиболее важных признаков является признак исполнения работы по договоренным функциональным обязанностям. Согласно определению (Трудовой Кодекс, ст. 57) функциональные обязанности — это работа на должности в соответствии с штатным расписанием, профессией, специальностью и квалификацией. Также это конкретный вид поручаемой работы. Исполнение работы по договоренным функциональным обязанностям, как черта трудового договора определяет предмет трудового договора — рабочий процесс. Этим трудовой договор и отличается от договора подряда, предметом которого является результат исполненной работы. Однако вступление в трудовые отношения также связано с потребностью достижения результата, выступающего целью исполнения работы. Так, например, срочный трудовой договор оформляется с лицами, которые поступают на работу для выполнения конкретной работы (Трудовой Кодекс, ст. 59, часть 1). По данному параметру еще сложнее отличить трудовой договор от договора возмездного оказания услуг, так как предметом договора возмездного оказания услуг также может являться осуществление определенной деятельности (Гражданский Кодекс, ст. 779). В гражданском праве предлагается для отличия трудовых отношений от гражданско-правовых отношений по оказанию услуг, принимать во внимание продолжительность отношений: продолжительно или разово. В первом случае присутствуют трудовые отношения. Также, основываясь на этом, можно предположить, что функциональные обязанности - это главная отличительная черта трудового договора от гражданско-правового. Фактически сфера использования гражданско-правовых договоров достаточно ограниченна — это временные (разовые и не свойственные для стандартной деятельности предприятия) работы, для выполнения которых в штате предприятия соответствующие должности отсутствуют или являются временно вакантными.В договорах об оказании услуг или выполнении работ, обычно указывается на результат выполненной работы или оказанной услуги, что, не характерно для трудового договора [17, с. 111]. Также, следует заметить, что вопрос о правомерности упоминания в договоре возмездного оказания услуг условия о получении конкретного результата является спорным. По данному вопросу существует интересная судебная практика. Как указывает А.Н. Дорохова, «по данному вопросу в судебной арбитражной практике сформировалось два подхода, которые прямо противоположны».Согласно первому подходу такое указание правомерно. То есть, по договору возмездного оказания услуг исполнитель работ обязуется по указанию заказчика выполнить услуги (совершить действия или осуществить деятельность), а заказчик, в свою очередь, обязуется уплатить за эти услуги, т.е. в данном случае предметом является именно результат выполненных работ. Согласно законодательству (Трудовой Кодекс, ст. 779, 781), услуги могут выражаться или в действиях, которые не имеют материального воплощения, или в действиях, которые обеспечивают конечный результат. В последнем случае услуги считаются выполненными только при достижении конечного результата.Другой подход состоит в том, что предметом договора возмездного оказания услуг является сам процесс выполнения услуги, а вовсе не конечный результат, то есть исполнитель обязуется выполнить услугу, а не предоставить конечный результат [15, с. 5].Окончательно данный вопрос был решён в Постановлении Конституционного Суда РФ от 23.01.2007 N 1-П, где зафиксировано, что, характеризуя исчерпывающим образом такое важное условие договора, как его предмет, федеральный законодатель не предусмотрел включение в понятие предмета договора возмездного оказания услуг такое положение, как достижение результата, ради которого он собственно и заключается. Выделение же в качестве предмета договора выполнение конкретных действий или проведение конкретной деятельности обусловлено тем, что даже в рамках одного вида выполняемых услуг, результат, ради которого собственно и заключается договор, в каждом определенном случае не всегда достижим, в том числе в силу различных объективных причин. Данная позиция получила поддержку ВАС РФ и стала достаточно популярной и в практике арбитражных судов. Также заметим, что в одном из своих Определений ВАС РФ привел вывод, что пункт договора, который ставит оплату выполненных услуг в зависимость от полученного конечного результата, является ничтожным и противоречит требованиям законодательства (Гражданский Кодекс, ст 779, 781).Интересно, что изначально перед КС РФ указанный вопрос ставился только относительно договоров предоставления юридических услуг, но, в результате, вывод был сделан в отношении абсолютно всех договоров возмездного оказания услуг. Вероятно, в ближайшее время, развитие судебной практики пойдет именно по такому пути [5, с. 17].Таким образом, с полной достоверностью утверждать о том, что наличие конкретного результата выполнения работ или оказания услуг является отличительной чертой для рассматриваемых видов договоров, преждевременно.Далее предлагаем рассмотреть проблемы отличия трудового от гражданско-правового договора на примерах из судебной практики. Как уже отмечалось, отдельной категорией трудовых споров являются споры в которых истец просит признать заключённый гражданско-правовой договор трудовым, т.е. таким, который регулирует фактически сложившиеся между сторонами трудовые отношения. Для обозначения этого явления в терминологическом аппарате трудового права появилось понятие «скрытые трудовые отношения», определяемые как «отношения, которым придана видимость, отличающаяся от объективной реальности, с целью ликвидации или ослабления защиты, предоставляемой законом, уклонения от уплаты налогов или от выполнения обязательств в области социального обеспечения» [31, с. 12].Рассмотрим такие примеры. Так, истец обратился с заявлением, в котором просил суд: о признании гражданско-правового договора, заключённого между ним и ЗАО «Новокуйбышевская Нефтехимическая Компания» трудовым, заключении трудового договора и начислении заработной платы. Суть аргументов истца заключалась в том, что ранее у него был заключён трудовой договор с ответчиком, который был прекращён по взаимному согласию сторон. На основании достигнуто взаимного согласия между истцом и ответчиком был заключён гражданско-правовой договор об оказании услуг, которые по своему содержанию полностью соответствовали ранее выполняемой им трудовой функции по прекращённому трудовому договору. Однако, по истечении срока договора об оказании услуг, он продлён не был. По утверждению истца, фактически договор об оказании услуг был формальным, поскольку в нём не была определена конкретная работа, срок ее выполнения, объем работ и т.п., что должно быть характерным для договора об оказании услуг (условие о предмете договора).Ответчик требования истца не признал, сославшись на то, что предметом заключённого между истцом и ответчиком договора являются оказание «консультационно-информационных услуг, аудита кадровых документов, мониторинга социально-значимых акций», содержание заключённого гражданско-правового договора не соответствует требованиям ст.ст. ст. 56 и 57 Трудового кодекса РФ «о трудовом договоре, не содержит указания на работу в конкретной специальности и должности, рабочего времени и времени отдыха, правила внутреннего трудового распорядка и т.п.» [32, с. 12].В рассматриваемом случае суд стал на сторону ответчика. Главной причиной этому послужило то, что истец сознательно согласился на прекращение ранее действующего трудового договора и заключение именно гражданско-правового договора, на фактическое несоответствие положение заключённого гражданско-правового договора требования Трудового кодекса РФ к содержанию трудового договора. При этом, интересным является то, что суд не посчитал нужным проверить соответствие/несоответствие содержания фактически оказываемых истцом услуг ранее выполняемой работе и то, не выходили ли фактически оказанные услуги за рамки услуг, предусмотренных договором. Другими словами, если бы фактически оказанные услуги (выполненная работа) выходили бы за пределы предмета гражданско-правового договора и соответствовали ранее выполняемой истцом трудовой функции, носили бы систематический характер, вполне закономерным бы был вывод о том, что в этой части между истцом и ответчиком фактически возникли трудовые отношения, что порождает всем известную обязанность работодателя заключить с работником трудовой договор.Так, согласно абз. 2 ст. 67 Трудового кодекса РФ, «трудовой договор, не оформленный в письменной форме, считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его уполномоченного на это представителя». Как видно из текста судебного решения выдвигая требования к суду, истец просит признать заключённый гражданско-правовой договор трудовым, что изначально ставит под сомнение правомерность его требований, поскольку последний сам заявляет, что согласился на заключение именно гражданско-правового договора. Аргументов относительно конкретного содержания работы, её «выхождения» за рамки предмета договора об оказании услуг, систематичности такой работы и её соответствии ранее выполняемым трудовым функциям от истца не поступало. Одной из причин этого могла быть довольно высокая сложность в доказывании данных обстоятельств. Об этом, среди прочего свидетельствуют и другие проанализированные судебные решения. Так, суд отказал в удовлетворении исковых требований на основании того, что истец сознательно и добровольно заключил с ответчиком гражданско-правовой договор а так же на том, что им не были доказаны обстоятельства на которые он ссылается при обосновании своих требований (о фактически выполняемых трудовых функциях, в частности наличие должностной инструкции, участии в ежедневных совещаниях, фактическое руководство отдельными сотрудниками компании и т.п.) [33, с. 8].Из рассмотренных случаев так же можно сделать вывод о том, что факт даже полного совпадения содержания, оказываемой согласно гражданско-правовому договору услуги, содержанию конкретной трудовой функции работника не является достоверным признаком, позволяющим утверждать, что гражданско-правовой договор является трудовым. Так же, справедливо будет утверждать, что предметом договора об оказании услуг и (или) выполнения работ могут быть такие услуги и работы, совпадающие с содержанием работы выполняемой по трудовому договору. В целом, можно отметить, что довольно часто работодателем используется гражданско-правовой договор как способ оформления отношений связанных с выполнением работ и получением услуг соответствующим стандартным трудовым функциям характерным для того или иного вида трудовой деятельности. Законность и правильность этого подтверждается существующей судебной практикой. При этом, главным препятствием для защиты и восстановления нарушенных прав субъектов трудового права в этом вопросе является сложность доказывания обстоятельств фактического выполнения трудовых функций работником [36, с. 12].Глава 2. Практика заключения трудового договора2.1 Основания и порядок заключения трудового договора: условия и гарантииТрудовое законодательство выставляет единые требования к порядку оформления трудовых договоров.Возрастные ограничения, согласно Трудовому кодексу таковы: подписание трудового договора разрешается с особами, которые достигли возраста 16 лет (Трудовой кодекс, ст. 63). Если особа получила базовое образование или прекратила учебу в общеобразовательном учреждении, то такая особа имеют право заключать трудовой договор при достижении возраста 15 лет.При согласовании с одним из родителей либо опекуном (попечителем) и при одобрении органа опеки и попечительства трудовой договор можно оформлять с учащимся, который достиг возраста 14 лет, для исполнения им в свободное от учебы время легкой работы, которая не наносит вред его здоровью и не отвлекает его от процесса обучения.В кинематографических, театральных и концертных организациях, а также цирках разрешается при согласии одного из родителей либо опекуна (попечителя) и при одобрении органа опеки и попечительства оформлять трудовой договор с особой, которая не достигла возраста 14 лет, для участия в создании или исполнении произведения без вреда для здоровья и нравственного развития [24, с. 9].Гарантии при оформлении трудового договора таковы:запрещен отказ в оформлении трудового договора без оснований;не допускается любое прямое или косвенное ограничение прав либо использование прямых или косвенных преимуществ при ооформлении трудового договора в зависимости от расы, пола, национальности, цвета кожи, происхождения, языка, социального, имущественного или должностного положения, места проживания (в т. ч. при отсутствии регистрации по месту проживания или пребывания), а также прочих обстоятельств, которые не связанны с деловыми качествами сотрудника;запрещается отказывать в оформлении трудового договора беременным женщинам или по мотивам, связанным с наличием детей;запрещается отказывать в оформлении трудового договора работникам, которые приглашены в письменной форме на работу по переводу от другого работодателя, на протяжении одного месяца со дня ухода с предыдущего места работы.Особа, которой отказано в оформлении трудового договора, имеет право потребовать отчет о причинах отказа, а работодатель обязан изложить причину отказа в письменной форме.Отказ в оформлении трудового договора может быть обжалован через суд [25, с. 432].Статья 65 Трудового Кодекса определяет документы, которые необходимы при оформлении трудового договора:паспорт либо другой документ, который удостоверяет личность;трудовая книжка, кроме случаев, если трудовой договор заключается сотрудником впервые либо сотрудник оформляется на работу по совместительству;страховое свидетельство из фонда государственного пенсионного страхования;документы воинского учета обязательны для военнообязанных и лиц, которые подлежат призыву на срочную службу;документ об образовании, о квалификации либо о наличии специальных знаний обязателен при оформлении на работу, которая требует специальных знаний или специальной подготовки.В особых случаях в соответствии со спецификой работы Трудовым кодексом, иными законами, указами Президента РФ и постановлениями Правительства РФ может быть предусмотрена потребность в предъявлении дополнительных документов при оформлении трудового договора.Запрещено требовать от особы, которая оформляется на работу, любые другие документы, кроме тех, которые предусмотрены Трудовым кодексом, иными законами, указами Президента РФ и постановлениями Правительства РФ [22, с. 148].Если трудовой договор оформляется впервые, трудовая книжка и страховое свидетельство государственного пенсионного страхования должны быть оформлены работодателем.Трудовая книжка утвержденного образца - это основной документ о трудовой деятельности и трудовом стаже сотрудника (Трудовой кодекс, ст. 66). Заключение трудового договора строго регламентировано (Трудовой кодекс, ст. 67).Трудовой договор оформляется в письменной форме, в количестве двух экземпляров. Каждый экземпляр подписывается обеими сторонами. Один экземпляр передается сотруднику, а другой хранится у работодателя.Трудовой договор, не оформленный должным образом, считается действующим в том случае, если работник начал выполнять работу с ведома или по заданию работодателя или его представителя. При допуске сотрудника к работе, работодатель должен подписать с ним трудовой договор в письменной форме на протяжении трех дней со дня допуска сотрудника к работе.При оформлении трудового договора с определенными категориями работников, законами и другими нормативно-правовыми актами может предусматриваться потребность утверждения возможности оформления трудового договора или его условий с определенными лицами или органами, которые не являются работодателями по этим договорам, либо требуется оформление трудового договора в большем количестве экземпляров [19, с. 569].Зачисление на работу подтверждается приказом или распоряжением работодателя, которое издается на основании оформленного трудового договора. Текст приказа или распоряжения должен совпадать с условиями оформленного трудового договора.Приказ или распоряжение работодателя о приеме на работу выдается сотруднику под расписку в течении трех дней с момента оформления трудового договора. По требованию сотрудника работодатель обязан вручить ему заверенную копию указанного приказа или распоряжения.При зачислении на работу работодатель обязан познакомить сотрудника с действующими на предприятии правилами и нормами внутреннего трудового распорядка, другими локальными нормативными актами, которые имеют отношение к функциональным обязанностям работника, а также с коллективным договором [26, с. 338].Обязательному медицинскому обследованию при оформлении трудового договора подлежат особы, которые не достигли возраста 18 лет, а также другие особы в тех случаях, которые предусмотрены Трудовым кодексом и прочими законами.При оформлении трудового договора по соглашению сторон возможна организация испытательного срока для сотрудника с целью установления его соответствия поручаемой работе (Трудовой кодекс, ст. 70).Условие об испытательном сроке обязательно должно быть указано в трудовом договоре. Если в трудовом договоре условия об испытательном сроке нет, то это означает, что сотрудник оформлен на работу без испытательного срока.