Прецедент как источник права

Уникальность в етхт - 63%, антиплагиат.ру - 76%.
Не смотря на то, что работа была написана в 2011 году, ее положения до сих пор являются актуальными. Единственное, что потребуется - немного обновить список литературы. Сам текст очень хороший, работа получила оценку "олично". ...

Введение.........................................................................................................3
Глава 1. Понятие и общая характеристика юридического прецедента как источника права......................................................................................5
1.1 Понятие и история прецедента..............................................................5
1.2 Виды источников права .........................................................................8
1.3 Юридический прецедент как источник права....................................11
Глава 2. Возможности формирования юридического прецедента в
Российской Федерации...............................................................................13
2.1 Особенности применения юридического прецедента....................................................................................................13
2.2 Прецедент в судебной российской практике......................................17
2.3 Теоретические подходы к прецеденту в современной России...........................................................................................................18Заключение...................................................................................................27
Список использованных источников и литературы.................................28

...
Задачи, которые необходимо решить в процессе исследования
• Всестороннее изучение прецедента, как источника права
• Изучение других источников права
• Изучить прецедент в условиях российского права
Объектом исследования будет являться общественные отношения, касающиеся вопросов становления и развития прецедентного права.
Предметом исследования будет выявление сущности юридического прецедента, как источника права и возможность становление его в Российской Федерации.
...

Принципы права классифицируются в зависимости от области влияния на общеправовые, межотраслевые и отраслевые.Исходя из всех вышеперечисленных источников (форм) права следует вывод, что формирование каждого из низ зависит от определенных условий, и эти источники права могут признаваться или не признаваться, однако, они все имеют определенное влияние на развитие права в целом, и, в частности, они имеют определенное влияние на развитие российского права. 1.3 Юридический прецедент как источник права Юридический (судебный) прецедент является неотъемлемой частью судебной системы и основным источником права в странах, которые принято относить к семье общего права или к англо-сансконской правовой семье, её так же можно назвать англо-американской, это такие страны как: Великобритания (родина прецедента), США, Канада, Австралия, Новая Зеландия. Иными словами, это бывшие английские колонии, доминионы и протектораты, ныне входящие в добровольное объединение стран, известное как Содружество Наций. Судебный прецедент не является единственным источником права в этих странах, однако, он преобладает над другими источниками права, такими как правовая доктрина, описанная выше, растет роль статутного права. В этих странах существует иерархическая система прецедента, при которой решения вышестоящего органа преобладают над решениями нижестоящего. Например, как отмечают некоторые теоретики права, английский судья как творец права находится в невыгодном по сравнению с законодателем положении, поскольку он не может отменить норму, которая введена статутом, или если статут отсутствует, уклониться от обязательного для него прецедента. Еще более он ограничен тем, что может создавать право только в пределах вопроса, поставленного перед ним тяжбойВ Соединенных Штатах Америки прецедент не имеет подавляющего влияния из-за специфики федеративного устройства государства. В первую очередь Верховный Суд США и верховные суды штатов не обязаны следовать своим же решениям, и могут из за этого корректировать свою практику. Важно отметить, что каждый штат обладает определенной степенью независимости, и правило прецедента относится к компетенции лишь в пределах судебной системы данного штата.На первый взгляд может показаться, что судебный прецедент не является источником права в станах романо-германской или континентальной правовой семьи, но это утверждение ошибочно. Несомненно, формально, юридический прецедент не является источником права в этих странах, но фактически, практика использования прецедента в том или ином виде наблюдается во многих государствах, придерживающихся континентальной системы. Например во Франции - классической страны романо-германской семьи, судебный прецедент имеет место при рассмотрении дел, относящихся к административной юстиции. Таким образом, суды в той или иной степени занимаются созданием права, тем самым они заполняют пробелы в законодательстве, своими решениями подготавливая почву для разрешения аналогичных дел в будущем.Таким образом, можно сделать вывод о широкой распространенности судебного прецедента среди стран, наиболее развитых как в экономическом плане, так и в области развития права, не всегда прецедент применяется неограниченно, однако он по праву может называться полноценным источником права в странах, признающих его таковым.Глава 2. Возможности формирования юридического прецедента вРоссийской Федерации2.1 Особенности применения юридического прецедентаДля того, чтобы подойти к возможности применения прецедента в условиях российской правовой системы, необходимо рассмотреть особенности его применения другими странами. В современных условиях особенное значение приобретает проблема применения действующего законодательства и связанная с этим правотворческая деятельность судебных органов. Судебная власть как одна из ветвей государственной, власти в настоящее время осуществляет не только функции правосудия, но функцию своеобразного судебного правотворчестваЛюбая судебная система, в которой имеет место применение прецедента включает себя теоретические и практические основы применения этого источника права. Любой судья, либо правоприменитель, использующий в своей юридической практике судебный прецедент для принятия конкретных решений на его основе, обязан следовать строго определенным правилам применения этого инструмента в своей юридической практике. Совокупность этих правил получила название - доктрина прецедента. Исходя из определения прецедента может сложиться ошибочное представление о том, что судья, выносящий решения на основе прецедента имеет абсолютную полноту власти и неограниченную свободу выносить решения по своему усмотрению. Однако, судебный прецедент, как и любое правовое явление нуждается в регулировании и определенной системе требований и правил использования, неукоснительного соблюдения. Подобно соблюдению закона, этим правилам обязан следовать каждый судья, использующий прецедент. Система правил, доказавшая свою эффективность на практике, разработанная и обобщенная множеством поколений судей называется правилами судебного прецедента.Суть правила прецедента в достаточной мере можно выразить в трех положениях:1) Палата лордов является наивысшим звеном в иерархии юридических прецедентов, из этого положения можно сделать вывод, что решения, которые выносит палата лордов, имеют обязательный для исполнения характер для нижестоящих судов, тем самым создавая общеобязательные прецеденты для всех судов.2) Апелляционный суд, принимая решения, делает их общеобязательными для всех нижестоящих судов и (за исключением уголовного права) для самого апелляционного суда.3) Высокий суд, принимая решения делает их общеобязательными для нижестоящих судов, однако они не являются строго обязательными, не смотря на этот факт, они имеют немаловажную роль и, как правило, бывают использованы как некая инструкция или руководство различными филиалами Высокого суда а так же судом Короны.Стоит обратить особое внимание на тот факт, что обязательные прецеденты, создаются только решениями, принятыми высокими судами, такими как Верховный суд и палата лордов. Следовательно, решения судов, занимающих в судебной иерархии нижестоящее положение, не могут создавать обязательного прецедента, однако, они без всяких ограничений могут служить неформальным примером другим судам.Судья, который соблюдает правила судебного прецедента, при рассмотрении дела обязан прибегать к аналогичным делам, рассмотренным иными судами в прошлом. Однако на практике, достаточно часто имеет место ситуация, когда для законного и справедливого решения не достаточно лишь одних норм материального права , в этой ситуации единственным верным решением будет интеграция в нормы материально права особых правил, требований и принципов. Для правила прецедента характерна достаточная эластичность, из-за этого свойства использование прецедента в юридической практике позволяет поддержать достаточные условия для развития права в широком смысле и адаптации его системы к переменчивым экономическим и социальным факторам и условиям жизни людей и общества.Судебный прецедент в обязательном порядке должен иметь в своем составе две основополагающее части: decidendi и obiter dictum. Любое решение должно включать в себя три части: постановляющую часть, определяющую часть и конечное решение. Постановляющая часть служит для изложения выясненных по делу фактов и доказательств. Определяющая часть включает в себя принципы права, благодаря которым следует решать конкретную проблему, которая вытекает исходя из фактов дела. Третья часть включает в себя решение суда по существу и являет собой выводы, к которым приходит суд в ходе использования положений права по отношению к фактам, которые были найдены в данном конкретном деле. Прецедент не может приниматься в виде вынесенного судебного решения, то есть суд не может принимать саму прецедентную ситуацию в основе своего решения, суд, который использует прецедент, принимает сам принцип, норму, использованную в предыдущем решении. Таким образом судебное решение является формой выражения, а источником не суд, а само право, как таковое. Таким образом, суд ссылаясь на судебное решение не наделяет последнее юридической силой, ссылка на судебное решение будет являться не более чем ссылкой на литературный источник.Обобщая вышесказанное, можно сделать вывод о том, что судебный прецедент является довольно сложным правовым инструментом, правильное применение которого требует определенных знаний, правил и квалификации от правоприменителя.2.2 Прецедент в судебной российской практикеВ настоящее время в отечественном праве наблюдается устойчивая тенденция в направлении признания юридического прецедента как источника права. Развиваться этой тенденции помогает множество факторов, каких как увеличение зоны влияния судебной практики в Российской Федерации со времени становления Конституционного суда и увеличение внимания к юридическому прецеденту российских ученых-правоведов и практиков, которые в последнее время все чаще склоняются на сторону признания судебного прецедента, как источника права в условия сложившейся отечественной правовой системы. Ученые, выступающие сторонниками введения прецедента: Н. В. Витрук, Г. А. Гаджиев. В Российской Федерации правосудие неразрывно взаимодействует в работой Конституционного суда, который начал свою работу в 1991 году. Предыдущем органом, осуществляющим подобные полномочия являлся Комитет конституционного надзора СССР, который начал работу в 1989 году до самого распада Советского Союза.Этот комитет был квазисудебным органом, решения которого не имели строго-обязательный характер, а несли значение рекомендации и принимались в форме решений по проектам указов, законов, нормативных актов и постановлений. Конституционный Суд, который заменил Комитет, стал носителем целого ряда особых полномочий по решению вопросов в области конституционного контроля, за ним закрепилась особая роль в вопросах сохранения конституционного строя, защиты прав и свобод граждан, государственности Российской Федерации, и так же в обеспечении нормальных условий в области обеспечения благоприятных отношений между региональными и федеральными органами государственной власти.В научной литературе нет однозначного мнения по вопросу признания за судебной властью в лице высших судебных органов правотворческой функции. Так, последовательным противником признания правотворческой функции за судебными органами являлся В.С. Нерсесянц, указывавший на то, что правотворческие полномочия российскому суду не принадлежат и противоречат его природе, а судебная практика отражает исключительно результаты правоприменительной деятельности суда и не является результатом судебного правотворчестваДругими словами, можно сказать, что суды не имеют полномочий создавать правовые нормы, они имеют возможность только толковать уже существующие. Однако, имеет место и другая точка зрения, согласно которой признается возможность судов заниматься правотворчеством, это обосновывается тем, что Российская судебная власть, прежде всего Конституционный суд, на деле уже выполняет функции правотворчества, количество сторонников этой точки зрения на сегодняшний день растет.2.3 Теоретические подходы к прецеденту в современной РоссииВ системе права царской России юридический прецедент занимал главенствующее положение. По пришествии к власти большевиков, юридический прецедент, как инструмент права была уничтожен и удален из юридической практики, ему на смену пришла система социалистической законности, в которой судебно-следственной практикой руководил закон. Как следствие, в 80-х годах возникла теория "диктатуры закона", которая окончательно подавляла возможность возникновения элементов прецедентного права. На начало 90-х годов в России стал подниматься вопрос о необходимости разделения властей а так же о возможности проведения судебной реформы. По итогам этих реформ, судебная власть становится более обособленной от влияния исполнительной и законодательной власти. В это время проводится множество демократических преобразований, Россия входит в Совет Европы, признает юрисдикцию Европейского Суда по правам человека, особенностью работы которого являлось активное применение судебного прецедента. Решения отечественных судов теперь отсылаются не только на основной закон страны - Конституцию, но теперь еще и на Конвенцию о защите человека и основных свобод и даже на конкретные дела Европейского Суда по правам человека. Исходя их этих фактов, может сложиться обманчивое представление о том, что судебный прецедент начинает входить в судебную систему Российской Федерации и становиться источником права наравне с законом. Это представление является обманчивым, так как у судебного прецедента помимо сторонников, есть еще и довольно серьезные противники. Одним из таких противников можно назвать Г.Н. Манова, который в начале 90-х подвергал критике саму идею судейского правотворчества. Он утверждал, что «у законодателя шире социальный кругозор и, соответственно, есть возможность учета в процессе принятия решений значительно большего числа факторов». Что же касается судей, то они имеют дело лишь с «конкретной, пусть даже типичной, ситуацией» Из этого можно сделать вывод, о том, что судья не может достаточно эффективно справиться с функциями нормотворчества, так как это сделал бы законодатель. Позже, подобную точку зрения отстаивал В.С. Нерсесянц, он утверждал, опираясь на действующую Конституцию Российской Федерации 1993 г., что суды являются носителями правоприменительной функции а не правотворческой. Это несомненно отражает действующую систему разделения властей, с соответствующей ей системой сдержек и противовесов, благодаря которой каждая ветвь власти осуществляет функции, которые может осуществлять только она. Аналогичное мнение имеют и другие российские ученые и авторы, не все их аргументы можно всегда считать достаточно объективными, однако, игнорировать их позицию по возникшему вопросу в корне неверно, так как благодаря различным подходам и точкам зрения возникает возможность изучить данную проблему всесторонне и, следовательно, прийти к объективному решению, отражающему российскую действительность. Различают несколько различных точек зрения по данному вопросу. Первое мнение выражает мысль о том, что судебная практика, признаваемая как источник права, имеет серьезные противоречия с действующей Конституцией, а именно это нарушает принцип разделения властей. Принятая в 1993 году Конституция, которая составлялась по образу и подобию конституций других стран, в частности США, содержала положение, из которого следует, что государственная власть в Российской Федерации «осуществляется на основе разделения на законодательную, исполнительную и судебную, и «органы законодательной, исполнительной и судебной власти самостоятельны» Это положение является одним из фундаментальных положений, следовательно, с ним нужно считаться, а аргументы, которые опираются на эту статью имеют значительную важность. С другой стороны назревает вопрос: является ли принцип разделения властей абсолютным? Ограничивается ли каждая ветвь власти только своими функциями? В теории это так, на деле же это является заблуждением, так как в других странах, издавна использующих данный принцип такого строгого разграничения сфер деятельности властей нет. Весьма распространен тезис о том, что российское право, которое традиционно причисляют к романо-германской правовой семье, не приемлет использование судебного прецедента как источника права. Этот аргумент, как и предыдущий, является довольно условным, так как тезис о принадлежности России к романо-германской правовой семье не является абсолютно общепризнанным. Наличие у этих систем права общих признаков не означает их равенство или вхождения одной системы в другую. Ключевым фактом, подтверждающим несостоятельность данного аргумента является использование судебного прецедента как источника права в странах, которые уверенно можно относить к континентальной системе права. Безусловно, формально, такой источник права отсутствует, на деле же он используется. В то время, как некоторые авторы выражают сомнение в том, что судебная практика может являться источником континентального права и прецедент является неполноценным, второсортным источником права, признанные ученые, такие как Рене Давид, считают, что судебная практика является источником права. Обобщая вышесказанное, можно сделать вывод о том, что в случае признания прецедента в качестве источника права это не противоречило бы устоявшимся традициям романо-германской правовой семьи, в которую принято включать и Россию. Систематизируя и конкретизируя сформировавшиеся за последнее время в Россия и других странах постсоветского пространства знания судейского правотворчества и формирования источников права на основе прецедента, некоторые ученые предлагают сформировать совою особую систему «судебного прецедента и прецедентного права». Это нужно сделать, исходя из того, что краткие определения понятия судебного правотворчества, не в состоянии разрешить сложную проблему судебного прецедента. Исходя из этого и других подобных предложений следует вывод о том, что диапазон признания судейского правотворчества увеличивается в России и других странах бывшего СССР а так же об понимании важности и актуальности данной проблемы.