Ипотечное кредитование

Дипломная работа по юриспруденции на тему "Ипотечное кредитование". Защищена в 2011 году на отлично. ...

Введение 2-4
Глава 1. Понятие ипотеки 5-32
1.1. Ипотека в римском праве 5-10
1.2. Ипотека в зарубежных странах 11-21
1.3. Правовая природа ипотеки 21-32
Глава 2. Кредитный договор 33-46
2.1. Понятие и элементы 33-39
2.2. Особенности заключения 40-43
2.3. Права, обязанности и ответственность 43-46
Глава 3. Договор об ипотеке 47-58
3.1. Предмет договора 47-51
3.2. Содержание договора 51-54
3.3. Обращение, взыскание и реализация заложенного имущества 54-58
Заключение 59-61
Список использованной литературы 62-67

Серьезные экономические и политические преобразования, происходящие в России на протяжении второго десятка лет, заставляют остро почувствовать необходимость совершенствования различных правовых средств в области охраны и защиты прав, свобод и интересов человека и гражданина, правопорядка в целом, поскольку степень приближенности того или иного государства к идеалу правового определяется не только закрепленными в законах правами и свободами человека и гражданина, но и разработанностью (в первую очередь теоретической) эффективных средств и способов их практического осуществления и обеспечения.
Ипотека является одним из самых надежных инструментов, обеспечивающих исполнение обязательств всеми участниками гражданского оборота. Во-первых, при залоге заранее выделяется конкретное недвижимое имущ ество, стоимость которого превышает сумму долга, что гарантирует погашение его после реализации имущества при нарушении должником обязательства; во-вторых, стороны знают об этом уже в момент возникновения обязательства; в-третьих, кредитор-залогодержатель имеет по закону право получить удовлетворение своих денежных требований к должнику преимущественно перед другими кредиторами залогодателя за счет заложенного имущества; в-четвертых, помимо значительной стоимости, такое имущество обычно играет важную роль в жизни залогодателя и он постарается его не потерять (земельный участок, предприятие, жилой дом, квартира, дача и т.д.).
Необходимость настоящего исследования обусловлена объективными причинами: потребностью в более эффективном и логичном механизме ипотечного кредитования; небывалым совершенствованием правового регулирования ипотечных отношений; сложностью и дискуссионностью большинства вопросов, так или иначе связанных с ипотекой; целесообразностью основательной разработки методологических основ исследования механизма ипотечного правового регулирования.
Объектом исследования являются общественные отношения, складывающиеся в сфере обеспечения, исполнения обязательства по кредитному договору.
Предметом исследования являются кредитный договор, его содержание, и особенности по российскому гражданскому законодательству.
Поэтому в качестве цели настоящего исследования выступает построение теоретической модели кредитного договора в механизме ипотечного кредитования.
Исходя из указанной цели, можно обозначить следующие общие задачи исследования:
1. Проанализировать историческое развитие и современное состояние ипотечных отношений в масштабе мирового и отечественного опыта.
2. Попытаться оценить уровень разработанности в правовой науке таких категорий как недвижимость, залог, договор ипотеки, выяснить характер их соотношения.
3. Проанализировать механизм ипотечного правового регулирования, изучить его содержание и показать внутреннюю логику.
4. Оценить и прокомментировать новеллы законодательства в области ипотечных правоотношений, а также попытаться предложить некоторые прогнозы в области развития ипотеки.
Методологической основой исследования явились идеи о демократическом социальном государстве, построенном на принципах свободы, справедливости, равноправия и законности. При написании работы применялись как всеобщие методы (диалектический), общенаучные, главным образом системный, исторический метод, метод сравнительного анализа, формально-логический, так и специальные методы исследования (сравнительный, структурно-функциональный, правового моделирования, технико-юридический, статистический и др.).

Теоретическую базу исследования составили труды ученых в области общей теории права и системного анализа. Использованы достижения и выводы, содержащиеся в работах А.В. Афонина, А.М Васильева, О.Э. Лейста, Е.Г. Лукьяновой, А.В. Малько, В.Н. Протасова, Ю.К. Толстого, В.А. Шабалина, Л.С. Явича и др.
Проанализированы работы представителей как дореволюционной цивилистической мысли: Ю. Барона, Е.В. Васьковского, Л.Г. Ефимовой, А.С. Звонницкого, Л.А. Кассо, Д.И. Мейера, С.Муромцева, И.А. Покровского, Г.Ф. Шершеневича так и современных представителей: М.И. Брагинского, В.М. Будилова, В.В. Витрянского, О.Б. Гусева, Б.М. Гонгало, Б.Д. Завидова, Н.н. Захарова, А.Л. Маковского, А.В. Толкушина, М.Орловой, Е.А. Павлодского, О. Плешановой, О.А. Старостиной, С.А. Степанова, З. Цыбуленко и др.
В исследовании уделено внимание анализу работ зарубежных авторов, среди которых Ф. Бернгефт, Э. Дженкинса, И. Колер, Х. Кетц, Г. Ласка, Ж. Морандьера, К. Цвайгерт и др.
Использованы также работы в области финансового и банковского права, экономической науки: М.М. Агаркова, О.Н. Афанасьевой, З.Л. Гариповой, И.С. Гуревича, Я.А. Куника, И.В. Павловой, И.А. Сиротиной, Е.А. Флейшиц и др.
Практическая значимость выпускной квалификационной работы определяется, прежде всего тем, что положения полученные в ходе исследования могут стать материалом для обсуждения на семинарских занятиях в юридических вузах, а так же могут быть использованы для написания рефератов, курсовых работ и докладов по гражданскому и жилищному праву.

Залог земельных участков, предприятий, зданий, сооружений, квартир и другого недвижимого имущества может возникать лишь постольку, поскольку их оборот допускается федеральными законами (п. 4 ст. 1 Закона об ипотеке)47.
Подчеркнем, что ипотечное правоотношение (как и любое залоговое) является акцессорным (дополнительным), т.е. может существовать лишь постольку, поскольку существует обеспечиваемое (основное) обязательство. При этом прекращение ипотечного правоотношения не влечет прекращения основного правоотношения.
Согласно ст.2 Закона, ипотека может быть установлена в обеспечение обязательства по кредитному договору, по договору займа или иного обязательства, в том числе обязательства, основанного на купле-продаже, аренде, подряде, другом договоре, причинении вреда, если иное не предусмотрено федеральным законом.
Если предметом ипотеки являлся объект незавершенного строительства, то по окончании его строительства ипотека сохраняет силу и ее предметом является здание (сооружение), возведенное в результате завершения строительства»48.
В заключение данного параграфа подчеркнем, что перечень видов недвижимого имущества, которое может быть предметом ипотеки, не является исчерпывающим. В связи с тем, что в соответствии с п. 1 ст. 130 ГК РФ законодателем к недвижимости может быть отнесено и иное имущество. В частности, в соответствии с действующим гражданским законодательством РФ к недвижимому имуществу отнесены предприятия как имущественный комплекс, кондоминиум, объекты незавершенного строительства.
Глава 2. Кредитный договор
2.1. Понятие и элементы
Кредитный договор является особой, самостоятельной разновидностью договора займа. Именно это обстоятельство дает возможность в субсидиарном порядке применять для его регулирования правила о займе, если иное не вытекает из существа кредитного договора (п. 2 ст. 819 ГК).
Большинство участников имущественного оборота, прежде всего профессиональные предприниматели, испытывают постоянную потребность в денежном кредите. Ее удовлетворение в рамках договора займа невозможно, так как он носит реальный характер и не может создать у заемщика уверенности в получении денег в нужный ему момент, поскольку заимодавца невозможно принудить к выдаче займа. Поэтому финансовый рынок, в рамках которого, по сути, осуществляется "торговля деньгами", нуждается в другом договоре консенсуального характера. Данное обстоятельство и предопределило появление относительно самостоятельного кредитного договора (в рамках общего института кредитных или заемных обязательств).
По кредитному договору банк или иная кредитная организация (кредитор) обязуется предоставить денежные средства (кредит) заемщику в размере и на условиях, предусмотренных договором, а заемщик обязуется возвратить полученную денежную сумму с процентами (п. 1 ст. 819 ГК).
По своей юридической природе кредитный договор является консенсуальным, возмездным и двусторонним. В отличие от договора займа он вступает в силу уже в момент достижения сторонами соответствующего соглашения, до реальной передачи денег заемщику (тем более что во многих случаях такая передача производится периодически, а не однократно). Это дает возможность заемщику при необходимости понудить кредитора к выдаче кредита, что исключается в заемных отношениях.
От договора займа кредитный договор отличается также по субъектному составу. В роли кредитора (заимодавца) здесь может выступать только банк или иная кредитная организация, имеющая соответствующую лицензию Центрального банка РФ на совершение таких операций. Иные субъекты гражданского права лишены возможности предоставлять кредиты по кредитному договору, и могут выступать лишь в роли заемщиков.
Предметом кредитного договора могут быть только деньги, но не вещи. Более того, выдача большинства кредитов осуществляется в безналичной форме, т.е. предметом кредитных отношений становятся права требования, а не деньги в виде денежных купюр (вещей). Именно поэтому закон говорит о предоставлении кредита в виде "денежных средств" (п. 1 ст. 819 ГК), а не "денег или других вещей" (п. 1 ст. 807 ГК), как это имеет место в договоре займа. Таким образом, предметом кредитного договора являются безналичные деньги ("денежные средства"), т.е. права требования, а не вещи. Если же в договоре речь идет об обязанности предоставить в кредит вещи (определенные родовыми признаками), а не деньги, то такой договор подпадает под действие специальных норм о товарном кредите (ст. 822 ГК).
Следовательно, кредитный договор и по субъектному составу, и по предмету имеет более узкую сферу применения, чем договор займа. Кроме того, и к его оформлению предъявляются более жесткие требования. Согласно ст. 820 ГК он должен быть заключен в письменной форме под страхом признания его ничтожным, что вовсе не требуется для договоров займа.
Наконец, кредитный договор в отличие от договора займа всегда является возмездным. Вознаграждение кредитору определяется в виде процентов, начисленных на сумму кредита за все время его фактического использования. Размер таких процентов определяется договором, а при отсутствии в нем специальных указаний - по правилам п. 1 ст. 809 ГК, т.е. по ставке рефинансирования.
Стороны кредитного договора. Из указанного определения следует, что сторонами кредитного договора являются кредитор и заемщик, причем кредитором может быть только юридическое лицо (банк или иная кредитная организация), имеющее лицензию Центрального банка Российской Федерации (далее — ЦБ РФ) на осуществление кредитных операций (одного из видов размещения денежных средств на условиях возвратности, платности, срочности). При отсутствии у кредитора соответствующей лицензии кредитный договор в соответствии со ст. 173 ГК РФ может быть признан судом недействительной сделкой по иску кредитора, его учредителя (участника) или государственного органа, осуществляющего контроль и надзор за деятельностью юридического лица (для кредитора — ЦБ РФ), если доказано, что другая сторона в сделке (заемщик) знала или заведомо должна была знать о ее незаконности. Кроме того, в соответствии со ст. 13 Федерального закона «О банках и банковской деятельности» по иску прокурора, соответствующего федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на то федеральным законом, или ЦБ РФ может быть произведено взыскание с такого кредитора всей суммы, полученной в результате осуществления операций без соответствующей лицензии. А ЦБ РФ вправе предъявить в арбитражный суд иск о ликвидации юридического лица, осуществляющего банковские операции без лицензии49.
Несмотря на то, что к отношениям сторон по кредитному договору применяются правила, предусмотренные для договора займа, кредитный договор имеет существенные отличия от займа (в том числе и по субъектному составу, о чем было сказано выше)50.
Предметом кредитного договора выступают только денежные средства в отличие от договора займа, по которому в собственность другой стороне могут быть переданы другие вещи, определенные родовыми признаками. Иностранная валюта может быть предметом кредитного договора и договора займа при соблюдении правил ст. 140, 141, 317 ГК РФ. В соответствии с п. 3 ст. 9 Федерального закона «О валютном регулировании и валютном контроле» (от 21.11.2003 № 173-ФЗ) без ограничений осуществляются валютные операции между резидентами и уполномоченными банками, связанные с получением и возвратом кредитов и займов, уплатой сумм процентов и штрафных санкций по соответствующим договорам51.
Форма кредитного договора. Согласно ст. 820 ГК РФ кредитный договор должен быть заключен в письменной форме. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность кредитного договора. Такой договор считается ничтожным. При этом следует помнить, что в соответствии со ст. 434 ГК РФ52 договор в письменной форме может быть заключен путем составления одного документа, подписанного сторонами, а также путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору. Таким образом, для того чтобы у сторон была возможность установить эту достоверность, они должны предварительно договориться о предполагаемых средствах связи, способах идентификации сторон (почтовый адрес, номер факса, адрес электронной почты и т.п.) и порядке обмена документами (определить сроки, уполномоченных лиц, порядок вступления в силу договора, заключенного с использованием указанных выше средств связи). Указанная договоренность может быть осуществлена в письменном договоре, составленном в виде одного документа. Остальные способы заключения кредитных договоров чаще всего используются на рынке межбанковского кредитования53.
В соответствии со ст. 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме (для кредитного договора — в письменной) достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Для кредитного договора таким условием является сумма кредита. Срок пользования кредитом, процентная ставка за пользование, порядок уплаты процентов, размер штрафных санкций за нарушение сроков возврата кредита и процентов также признаются значимыми условиями кредитного договора, но при их отсутствии кредитный договор не будет считаться незаключенным54.
Гражданский кодекс РФ устанавливает, что кредитный договор заключается на условиях платности (в отличие от договора займа, который может предусматривать пользование предметом займа без уплаты процентов). Стороны должны установить в договоре размер процентной ставки за пользование кредитом и порядок уплаты процентов55. Вместе с тем в случае если размер процентной ставки не указан в кредитном договоре, согласно ст. 809 ГК РФ размер процентов определяется существующей в месте нахождения кредитора ставкой банковского процента (ставкой рефинансирования) на день уплаты заемщиком суммы кредита или его соответствующей части. При отсутствии в кредитном договоре соглашения о сроках уплаты процентов последние выплачиваются ежемесячно до дня возврата кредита56.
Могут ли при выдаче кредита взиматься какие-либо комиссии с заемщика?
Действующее законодательство предусматривает лишь один вид платежа за пользование кредитом — проценты. Предполагается, что суммой взимаемых процентов должны покрываться, в том числе и все расходы кредитора, связанные с выдачей кредита. В то же время широкое распространение в банковской практике получило взимание комиссии за ведение ссудного счета, который используется для отражения в балансе банка образования и погашения ссудной задолженности. Однако ссудные счета не являются банковскими счетами по смыслу ГК РФ, положений ЦБ РФ от 31.08.98 № 54-П «О порядке предоставления (размещения) кредитными организациями денежных средств и их возврата (погашения)»57 (далее — Положение № 54-П), от 05.12.2002 № 205-П «О Правилах ведения бухгалтерского учета в кредитных организациях, расположенных на территории Российской Федерации». Таким образом, ведение ссудного счета не относится к банковским операциям. В связи с этим представляется неправомерным взимание с заемщика платы за ведение ссудного счета (то есть за осуществление банком своей обязанности по ведению учета). В случаях, когда в кредитном договоре стороны не установили срок возврата кредита, сумма кредита должна быть возвращена заемщиком в течение тридцати дней со дня предъявления кредитором требования о возврате кредита (ст. 810 ГК РФ)58.
Если в кредитном договоре стороны не предусмотрели штрафные санкции за нарушение сроков возврата кредита, то согласно ст. 811 ГК РФ на сумму невозвращенного в срок кредита подлежат уплате проценты в размере, предусмотренном п. 1 ст. 395 ГК РФ, со дня, когда она должна была быть возвращена, до дня ее возврата кредитору независимо от уплаты процентов за пользование кредитом.59
Как показывает практика, в заключаемых банками кредитных договорах содержится много иных важных условий для сторон кредитного договора, а именно:
предоставление заемщиком определенного обеспечения исполнения обязательств по возврату кредита и уплате процентов за пользование кредитом;
целевое использование кредита и порядок контроля за целевым использованием кредита;
возможность и порядок изменения размера процентной ставки за пользование кредитом;
штрафные санкции за нарушение сроков уплаты процентов и возврата кредита либо его части;
обязательность предоставления заемщиком с определенной периодичностью сведений о своем финансовом состоянии, об изменении в органах управления;
порядок и сроки предоставления кредита;
график предоставления и погашения кредита (в случае если кредит предоставляется и погашается частями);
возможность и порядок досрочного погашения кредита;
основания для досрочного истребования кредита кредитором и иные условия по усмотрению сторон кредитного договора60.
Сторонам кредитного договора следует использовать в его тексте однозначные формулировки и условия, исключающие возможность различного толкования, учитывая, что в случае возникновения спора в соответствии со ст. 431 ГК РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений61.
Таким образом, кредитный договор – соглашение, по которому банк или иная кредитная организация (кредитор) обязуются предоставить денежные средства (кредит) заемщику в размере и на условиях, предусмотренных договором, а заемщик обязуется возвратить полученную денежную сумму и уплатить проценты на нее (ст.819 ГК РФ). Кредит предоставляется банком после тщательного анализа производственной деятельности заемщика, его финансового состояния, платежеспособности, способов обеспечения исполнения обязательств, которые предлагаются заемщиком, структуры принадлежащего ему имущества, цели, для которой получается кредит, предполагаемого порядка использования полученных в качестве кредита денежных средств, возможных источников погашения кредита, кредитной истории заемщика и т.д.
2.2. Особенности заключения
Предоставление банком кредита осуществляется после тщательного анализа производственной деятельности заемщика, его финансового состояния, платежеспособности, способов обеспечения исполнения обязательств, которые предлагаются заемщиком, структуры принадлежащего ему имущества, цели, для которой получается кредит, предполагаемого порядка использования полученных в качестве кредита денежных средств, возможных источников погашения кредита, кредитной истории заемщика.62
Федеральный закон от 30.12.2004 № 218-ФЗ «О кредитных историях», целью которого является создание и определение условий для формирования, обработки, хранения и раскрытия бюро кредитных историй информации, характеризующей своевременность исполнения заемщиками своих обязательств по договорам займа (кредита), повышение защищенности кредиторов и заемщиков за счет общего снижения кредитных рисков, повышение эффективности работы кредитных организаций. Однако информация, предусмотренная указанным Законом, будет предоставляться кредитными организациями в бюро кредитных историй лишь в отношении заемщиков, давших согласие на ее предоставление, в связи, с чем представляется, что защищенность и эффективность работы кредиторов повысится весьма незначительно.
Одной из важнейших процедур при решении вопроса о предоставлении кредита является проведение правовой экспертизы учредительных и иных документов заемщика.
Перечень документов и форма, в которой они должны быть представлены, определяется каждым кредитором самостоятельно и доводится до сведения заемщика. Для исключения риска подделки документов целесообразно требовать нотариально заверенные копии документов либо копии, заверенные теми лицами (органами), которые подписали (утвердили, приняли, зарегистрировали) данный документ.
Задачи такой экспертизы состоят в определении правоспособности заемщика и иных участников сделки (залогодателей, поручителей, гарантов), проверке полномочий представителей заемщика и иных участников сделки на заключение соответствующих договоров, анализе кредитной и обеспечительных сделок на соответствие их законодательству63.
Цель проведения правовой экспертизы — не допустить заключение недействительной по разным основаниям кредитной сделки и применить последствия недействительности сделки64.
Следует помнить, что недействительность кредитного договора влечет недействительность обеспечивающего его обязательства, если иное не установлено законом (п. 3 ст. 329 ГК РФ). Таким образом, при признании кредитного договора недействительным, в том числе по рассмотренным выше основаниям, будет утрачено обеспечение (поручительство, залог, иное обеспечение, кроме банковской гарантии). В соответствии с п. 2 ст. 167 ГК РФ при недействительности сделки каждая из сторон обязана возвратить другой стороне все полученное по сделке (двусторонняя реституция). Заемщик должен возвратить кредитору сумму кредита, а также проценты в соответствии со ст. 395 ГК РФ, а кредитор — полученные от заемщика проценты за пользование кредитом65.
При решении вопроса о предоставлении кредита любому юридическому лицу необходимо убедиться, что такое юридическое лицо зарегистрировано в Едином государственном реестре юридических лиц, проанализировать его учредительные документы на предмет правоспособности и структуры органов управления для определения органа, уполномоченного принимать решение о получении кредита и подписывать кредитный договор. При этом в обязательном порядке проверяется, не истек ли срок полномочий указанного органа и надлежащим ли образом он был избран (назначен). С этой целью у заемщика запрашиваются копии протоколов (решений) об избрании (назначении) данного органа. В случаях, предусмотренных действующим законодательством или учредительными документами юридического лица, уполномоченным органом принимается решение о получении заемщиком кредита, копия которого, заверенная надлежащим образом, представляется кредитору. Указанное решение должно содержать все существенные для данной сделки условия получаемого кредита (сумму, срок, процентную ставку, вид обеспечения, целевое использование кредита и иные условия, признаваемые сторонами кредитного договора существенными). Получение кредита государственными унитарными предприятиями в соответствии со ст. 24 Федерального закона от 14.11.2002 № 161-ФЗ «О государственных и муниципальных унитарных предприятиях»66 унитарное предприятие вправе осуществлять заимствования (в том числе в форме кредитов по договорам с кредитными организациями) только по согласованию с собственником имущества унитарного предприятия объема и направления использования привлекаемых средств. Порядок осуществления заимствований унитарными предприятиями определяется Правительством РФ, органами государственной власти субъектов РФ или органами местного самоуправления67.
Порядок предоставления кредита
Как уже отмечалось выше, обязанность кредитора — предоставить денежные средства (кредит) заемщику в размере и на условиях, предусмотренных кредитным договором.
Предоставление банком денежных средств осуществляется в следующем порядке:
— юридическим лицам — только в безналичном порядке путем зачисления денежных средств на расчетный или корреспондентский счет (субсчет) заемщика, открытый на основании договора банковского счета;
— физическим лицам — в безналичном порядке путем зачисления денежных средств на банковский счет заемщика (счет по учету сумм привлеченных вкладов) либо наличными денежными средствами через кассу кредитора.
В кредитном договоре важно определить, что является моментом предоставления кредита — моментом исполнения кредитором своего обязательства (например, момент зачисления кредита на счет заемщика, открытый в банке-кредиторе, или момент зачисления кредита на корреспондентский счет другого банка, в котором открыт счет заемщика), поскольку с этого момента будет исчисляться срок пользования кредитом.
2.3. Права, обязанности и ответственность