Договор участия в долевом строительстве

Диплом защищался в мае 2016, Томск, защита на отлично
Проверке в Вузе показала оригинальность 65,25% ...

1. ПОНЯТИЕ И ЭЛЕМЕНТЫ ДОГОВОРА УЧАСТИЯ В ДОЛЕВОМ СТРОИТЕЛЬСТВЕ

1.1. Правовая природа договора участия в долевом строительстве

В настоящее время одним из наиболее распространенных способов проявления конституционного права граждан на жилище является долевое строительство многоквартирных домов и иных объектов недвижимости, предполагающее привлечение денежных средств физических и юридических лиц путем заключения договора участия в долевом строительстве.
Значительная часть общественных отношений регулируется путем соглашения двух или более сторон, в результате которого у лиц возникают определенные права и обязанности.
Договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей (ст. 420 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ)) .
До вступления в силу Закона о долевом строительстве, в судебной практике и в литературе существовали различные мнения по поводу квалификации договора долевого участия. А.Е.Казанцева, С.Н. Медведев относят данный договор к договору купли-продажи; Ю.В.Романец, В.В.Мельник, О.Л.Капица, Е.В. Резцова – к договору подряда (договору строительного подряда); М.И.Брагинский, Е.А.Павлодский, Д.С.Соловьев – к договору простого товарищества; Е.Г.Донских, Б.В.Муравьев, Е.В.Лапутева, М.А.Бобровникова, А.В.Майфат – к инвестиционному договору, а Е.Г. Донских, Б.Л.Хаскельберг, – к смешанному договору. Проанализировав данные точки зрения, можно будет определить сущность юридической природы данного договора.
Е.Г.Донских относил договор участия в долевом строительстве к инвестиционному договору, полагая, что «участник долевого строительства выполняет роль вкладчика, который вкладывает денежные средства в строительство с целью получения положительного эффекта, т.е. жилья» . По мнению Н.Н. Брюховецкого, «юридическое лицо, выполняющее любую работу, не может быть стороной договора об инвестиционной деятельности. Однако в долевом договоре то же лицо - допустимый, полноправный, а зачастую единственно возможный контрагент участника долевого строительства. Налицо различие как состава участников этих двух договоров, так и их обязанностей. Поэтому долевой договор не может считаться подвидом договора об инвестиционной деятельности» . Как полагает ученый, также и различны цели заключения данных соглашений. Целью заключения договора об инвестиционной деятельности является получение прибыли или иного полезного эффекта, целью договора участия в долевом строительстве - возникновение права собственности у участников долевого строительства на объекты долевого строительства.

СОДЕРЖАНИЕ

Введение 3
1. Понятие и элементы договора участия в долевом строительстве 6
1.1. Правовая природа договора участия в долевом строительстве 6
1.2. Стороны договора участия в долевом строительстве 13
1.3. Существенные условия договора участия в долевом строительстве 20
1.4. Форма договора участия в долевом строительстве и его государственная регистрация
34
2. Защита прав участников долевого строительства 40
2.1. Способы обеспечения исполнения застройщиком обязательств по договору участия в долевом строительстве 41
2.2. Органы государственной власти в сфере защиты прав участников долевого строительства 56
2.3. Судебная защита участников долевого строительства 63

Заключение
76
Список использованной литературы 81
Приложение А Количественные показатели проблемы «обманутые» по Томской области за 2011-2015гг. Прогноз на 2016г. 92
Приложение Б Контрольно-надзорная деятельность в области долевого строительства по Томской области 93
Приложение В Перечень застройщиков, жилищно-строительных, жилищных накопительных кооперативов и эмитентов облигаций - жилищных сертификатов (далее - застройщик), имеющих право в соответствии с действующим законодательством привлекать денежные средства граждан на строительство жилых помещений в многоквартирных домах, которые на момент привлечения таких денежных средств граждан не введены в эксплуатацию (далее - многоквартирные дома), в порядке, установленном законодательством о градостроительной деятельности на 2014г. 94

Приложение Г Список застройщиков банкротов
96

2. В случае существенного нарушения требования к качеству объекта долевого строительства или неустранения выявленных недостатков в установленный участником долевого строительства разумный срок, если участник долевого строительства в одностороннем порядке отказался от исполнения договора участия в долевом строительстве и потребовал от застройщика возврата денежных средств и уплаты процентов (п.3 ст. 7 Закона о долевом строительстве);
3. В случае расторжения договора участия в долевом строительстве участником долевого строительства по основаниям, предусмотренным п. 1 , п. 1.1 ст. 9 Закона о долевом строительстве;
4. В случае расторжения договора участия в долевом строительстве застройщиком по основаниям, предусмотренным п. 5 ст. 9 Закона о долевом строительстве;
5. В случае признания договора участия в долевом строительстве недействительным по любым основаниям (п. 2 ст. 167 ГК РФ), в том числе вследствие нарушения застройщиком требований к проектной декларации (п. 7 ст. 19 Закона о долевом строительстве).
Застройщик обязан выплатить участнику долевого строительства неустойку, выплата которой обеспечивается залогом, в следующих случаях:
1. В случае нарушения срока передачи объекта долевого строительства участнику долевого строительства (п. 2 ст. 6 Закона о долевом строительстве);
2. В случае нарушения застройщиком законного права требования потребителя безвозмездно устранить выявленные недостатки в объекте долевого строительства в разумный срок. Размер неустойки будет определять в соответствии с п. 5 ст. 28 Закона РФ от 07.02.1992 №2300-1 «О защите прав потребителей»86.
3. В случае удовлетворения судом требований потребителя, установленных законом – неустойку в виде штрафа в размере пятьдесят процентов от суммы, присужденной судом в пользу потребителя за неудовлетворение в добровольном порядке правомерных требований потребителя (п.6 ст. 13 Закона РФ от 07.02.1992 №2300-1 «О защите прав потребителей»87).
Застройщик обязан выплатить участнику долевого строительства проценты за пользование чужими денежными средствами (ст. 395 ГК РФ) в следующих случаях:
1. В случае привлечения денежных средств от участников долевого строительства лицом, не имеющим на это права (п. 3 ст. 3 Закона о долевом строительстве);
2. В случае существенного нарушения требования к качеству объекта долевого строительства или неустранения выявленных недостатков в установленный участником долевого строительства разумный срок, если участник долевого строительства в одностороннем порядке отказался от исполнения договора участия в долевом строительстве и потребовал от застройщика возврата денежных средств и уплаты процентов (п.3 ст. 7 Закона о долевом строительстве);
3. В случае расторжения договора участия в долевом строительстве участником долевого строительства по основаниям, предусмотренным п. 1 , п. 1.1 ст. 9 Закона о долевом строительстве;
4. В случае нарушения застройщиком срока возврата денежных средств или срока зачисления этих денежных средств на депозит нотариуса;
5. В случае признания договора участия в долевом строительстве недействительным по любым основаниям (п. 2 ст. 167 ГК РФ), в том числе вследствие нарушения застройщиком требований к проектной декларации (п. 7 ст. 19 Закона о долевом строительстве).
Заслуживает особого внимания особенности прекращения залога, возникшего по факту заключения договора участия в долевом строительстве. Статьей 352 ГК РФ предусмотрены общие основания прекращения залога. Законом предусмотрено специальное правило прекращения залога на застраиваемый земельный участок. В соответствии с п. 8.1. ст. 13 Закона, залог, возникший на основании Закона, прекращается с момента передачи участникам долевого строительства в порядке, установленном ст.8 Закона, всех объектов долевого строительства в многоквартирном доме или ином объекте недвижимости, построенном (созданном) на данном земельном участке.
Стоит отметить, что при рассмотрении судебного дела о прекращении залога права аренды в пользу участников долевого строительства на застраиваемый земельный участок в связи с расторжением договора аренды с застройщиком по требованию арендодателя, Верховный суд РФ88 указал, что, если исходя из обстоятельств дела установлено, что застройщик не способен завершить строительство и передать объекты долевого строительства в собственность участников долевого строительства, то, поскольку это случай прямо не регулируется Законом о долевом строительстве, применяются общие положения ГК РФ (подп. 3 п. 1 ст. 352) и Федерального Закона от 16 июля 1998 № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)»89. В соответствии с указанным правовыми нормами, при прекращении обеспеченного залогом обязательства залог прекращается».
На основании вышеизложенного Верховный Суд РФ при разрешении вопроса о прекращении залога застраиваемого земельного участка предлагает судам анализировать способность застройщика исполнить свои обязательства. Если застройщик, по мнению суда, способен исполнить свои обязательства, то, по логике Верховного Суда РФ, залог права аренды не может быть прекращен по требованию арендодателя, так как он установлен не в силу договора, а в силу закона (п. 8.1. ст. 13 Закона о долевом строительстве), то есть имеет силу, пока все объекты долевого строительства не будут переданы застройщиком в пользу участников долевого строительства. Но, если застройщик не способен исполнить свои обязательства перед участниками долевого строительства (например, в результате банкротства), то в этом случае залог права аренды может быть прекращен по требованию арендодателя при наличии к тому законных оснований (ст. 619 ГК РФ).
Однако стоит обратить внимание на тот факт, что если в отношении застройщика открыта процедура банкротства, то суд может запретить любые регистрационные действия, связанные с договором аренды. Данное правило закреплено в п.1 ст. 201.3 Федерального Закона РФ от 26 октября 2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»90. Таким образом, вопрос о расторжении договора аренды с застройщиком арендодателю придется решать в рамках процедуры банкротства застройщика. Иными словами, происходит нарушение абсолютного права арендодателя на прекращение залога при расторжении договора аренды.
Считаем, что в законодательство РФ необходимо внести соответствующие поправки для установления разумного баланса прав и законных интересов, как участников долевого строительства, так и арендодателя.
До 1 января 2014г. у застройщика был выбор, либо оформить залог в силу закона, либо поручительство в счет исполнения своих обязательств перед участниками долевого строительства. Также до 1 января 2014г. застройщику достаточно было оформить поручительство любого юридического лица, причем необязательно банка, для обеспечения своих обязательств перед участниками долевого строительства.
В соответствии с п. 2 ст. 12.1 Закона о долевом строительстве обязательство по передаче объекта долевого строительства участнику долевого строительства обеспечивается застройщиком наряду с залогом в обязательном порядке одним из следующих способов по выбору застройщика:
1. Поручительство банка;
2. Страхование ответственности застройщика.
Свой выбор застройщик обязан отразить в договоре участия в долевом строительстве, так как способ обеспечения исполнения обязательств застройщика является существенным условием (п. 4 ст. 4 Закона о долевом строительстве), в противном случае, договор будет считаться незаключенным.
Согласно общим правилам по договору поручительства поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнением последним его обязательства полностью или в части. Договор поручительства может быть заключен в обеспечение как денежного, так и неденежного обязательства, а также в обеспечение обязательства в будущем (п. 1 ст. 361 ГК РФ).
Применительно к правоотношениям между застройщиком и участником долевого строительства кредитором выступает участник долевого строительства, должником – застройщик, а поручителем – банк. При этом договор поручительства обеспечивает неденежное обязательство (передача объекта долевого строительства участнику долевого строительства). Но речь не идет о том, что банк, выступая в роли поручителя, обязан передать участнику долевого строительства вместо застройщика объект долевого строительства в натуре. Это исключено, так как банк как поручитель не обладает правами на объект долевого строительства. Таким образом, речь в данном случае идет о компенсации убытков участникам долевого строительства за счет поручительства банка в связи с нарушением обязательства застройщика по передаче объекта долевого строительства. Банком признается кредитная организация, девствующая на основании специально разрешения (лицензии) Центрального Банка РФ, которая имеет исключительное право осуществлять, указанные в законе банковские операции (ст. 1 Федерального закона РФ от 2 декабря 1990 №395-1 «О банках и банковской деятельности»91). Поручительство иных лиц, кроме банков по обязательствам застройщика перед участниками долевого строительства Законом о долевом строительстве не допускается. Договоры поручительства по обязательствам застройщика перед участниками долевого строительства, заключенные застройщиком с иными (кроме) банков лицами являются оспоримыми и могут быть признаны недействительными судом (ст. 168 ГК РФ).
Законодатель в п. 1 ст. 15.1 Закона о долевом строительстве устанавливает следующие требования к банку, с которым застройщик оформляет поручительство:
1. Банк должен обладать действующей лицензией, выданной Центральным Банком РФ, в которую должно входить право на выдачу банковской гарантии;
2. Банк-поручитель должен работать на рынке банковских услуг не менее пяти лет, иметь уставный капитал не менее двести миллионов рублей и собственные средства в размере одного миллиарда рублей;
3. Банк-поручитель должен соблюдать обязательные нормативы, предусмотренные законодательством РФ о банках и банковской деятельности, на все отчетные даты в течение последних шести месяцев;
4. В отношении банка-поручителя должны отсутствовать требования со стороны Центрального Банка РФ по финансовому оздоровлению;
5. Включение в реестр банков, состоящих на учете в системе страхования вкладов и отсутствие запрета на привлечение во вклады денежных средств физических лиц и на открытие и ведение банковских счетов физических лиц в соответствии с Федеральным Законом от 22 декабря 2003 №177-ФЗ «О страховании вкладов физических лиц в банках Российской Федерации»92.
Если у банка, с которым застройщик заключил договор поручительства, отзывают лицензию на осуществление банковских операций, либо в банке назначается временная администрация, застройщик в течение пятнадцати дней с даты отзыва лицензии или назначения временной администрации обязан заключить договор поручительства с другой кредитной организацией, либо участвовать в обществе взаимного страхования или заключить договор страхования (п. 3.2. ст. 15.1 Закона о долевом строительстве).
Информация о банках, соответствующих вышеуказанным требованиям размещается на официальном сайте Центрального Банка РФ в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет».
Несмотря на установление законодателем требований, предъявляемых к банку-поручителю, юридические последствия заключения договора поручительства с банком, не соответствующим этим требованиям не предусмотрены. Так как такая сделка будет считаться заключенной с нарушением требований Закона о долевом строительстве, следовательно, будет признана оспоримой, то есть будет сохранять силу до тех пор, пока не будет оспорена в суде (ст. 168 ГК РФ). Если договор поручительства, заключенный между банком-поручителем и застройщиком будет признан недействительным, то в суде также может быть оспорен и договор участия в долевом строительстве по причине заключения его без поручительства. В соответствии со ст. 167 ГК РФ, недействительная сделка не влечет юридических последствий, за исключением тех, которые связаны с ее недействительностью, и недействительна с момента совершения. Таким образом, если договор поручительства оспорен, он считается недействительным с даты его совершения. В этом случае, заключенные между застройщиком и участниками долевого строительства договоры участия в долевом строительстве будут считаться совершенными с пороком – при отсутствии юридически состоятельного поручительства. Поэтому, если суд признает недействительность договора поручительства и договора участия в долевом строительстве, стороны договоров обязаны будут вернуть друг другу все исполненное по таким сделкам в порядке реституции. Аналогично дело обстоит и с договорами страхования гражданской ответственности.
В соответствии с п.1 ст. 15.1 Закона о долевом строительстве за застройщиком закреплено обязательство, связанное с доведением до сведения участников долевого строительства условия поручительства и сведения о поручителе. Законом о долевом строительстве не предусмотрена ответственность застройщика за нарушение вышеуказанного обязательства, поэтому участнику долевого строительства необходимо проявить юридическую бдительность при заключении договора участия в долевом строительстве и самому до подписания сделки запросить у застройщика такие сведения. Вместе с тем, к правоотношениям застройщика и гражданина, выступающего в роли участника долевого строительства, применяются нормы о защите прав потребителей93. Согласно логике Верховного Суда РФ, в случае не предоставления застройщиком потребителю при заключении договора сведений, установленных Законом, потребитель может потребовать от застройщика возмещения убытков, причиненных необоснованным уклонением от заключения договора. Если же договора заключен в разумный срок, по участник долевого строительства – потребитель вправе отказаться от его исполнения и потребовать возврата уплаченной за товар суммы и возмещения других убытков (п. 1 ст. 12 Закон РФ от 07 февраля 1992 г. №2300-1 "О защите прав потребителей"). Аналогичная ситуация обстоит с непредставлением сведений, установленных Законом о долевом строительстве при выборе такого способа обеспечения исполнения застройщиком обязательств по договору участия в долевом строительстве как страхование гражданской ответственности.
Договор поручительства подлежит заключению между застройщиком и банком до даты государственной регистрации первого договора участи в долевом строительстве (п. 2. ст. 15.1 Закона о долевом строительстве), что в целом соответствует подходу ГК РФ, в соответствии с которым договор поручительства может быть заключен для обеспечения обязательства, которое возникнет в будущем.
Договор поручительства считается заключенным, если в письменной форме между застройщиком и банком-поручителем согласованы все существенные условия поручительства.
Кроме предмета договора в договоре поручительства должны быть включены следующие дополнительные существенные условия, предусмотренные п. 2 ст. 15.1 Закона, в противном случае договор поручительства будет считаться незаключенным:
Во-первых, в договор поручительства между застройщиком и банком должно быть включено условие о субсидиарной ответственности поручителя за застройщика в размере цены договора участия в долевом строительстве в случае просрочки со стороны застройщика передачи жилого помещения участнику долевого строительства. Согласно общим правилам при неисполнении или ненадлежащем исполнении должником обеспеченного поручительством обязательства поручитель и должник отвечают перед кредитором солидарно, если законом или договором поручительства не предусмотрена субсидиарная ответственность поручителя (ст. 363 ГК РФ). В рассматриваемом случае законодатель установил субсидиарную ответственность поручителя, а не солидарную ответственность застройщика и банка.
При солидарной обязанности должников кредитор вправе требовать исполнения как от всех должников совместно, так и от любого из них в отдельности, притом, как полностью, так и в части долга (п. 1 ст. 323 ГК РФ).
При субсидиарной ответственности до предъявления требований к лицу, которое в соответствии с законом, иными правовыми актами или условиями обязательства несет ответственность дополнительно к ответственности другого лица, являющегося основным должником (субсидиарную ответственность), кредитор должен предъявить требование к основному должнику. Если основной должник отказался удовлетворить требование кредитора или кредитор не получил от него в разумный срок ответ на предъявленное требование, это требование может быть предъявлено лицу, несущему субсидиарную ответственность (п. 1 ст. 399 Г РФ).
В случае просрочки передачи жилого помещения по договору участия в долевом строительстве участник долевого строительства сначала предъявляет требование непосредственно к застройщику. Только в случае отказа застройщика или отсутствия от него в разумный срок ответа на требование участник долевого строительства вправе предъявить требование в банк-поручитель.
На случай занижения по каким-то причинам застройщиком и участником долевого строительства цены договора участия в долевом строительстве законодатель отдельно указал, что субсидиарная ответственность банка-поручителя в любом случае не может быть менее суммы, рассчитанной, исходя из общей площади жилого помещения, подлежащего передаче участнику долевого строительства, и показателя средней рыночной стоимости одного квадратного метра общей площади жилья в субъектах Российской Федерации, который определен федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке и (или) реализации государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере строительства на дату заключения договора поручительства. Этот показатель определяется ежеквартально приказом Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства РФ по субъектам РФ. Так, например, в соответствии с Приказом от 7 апреля 2016 г. № 218/пр средняя рыночная стоимость одного квадратного метра общей площади жилого помещения в Томской области на II квартал 2016г. составляет 35 422 рубля94.
Ответственность поручителя покрывает в полном объеме ответственность застройщика перед участником долевого строительства, включая неустойку. Поручитель отвечает перед кредитором в том же объеме, как и должник, включая уплату процентов, возмещение судебных издержек по взысканию долга и других убытков кредитора, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником, если иное не предусмотрено договором поручительства (п. 2 ст. 363 ГК РФ).
К банку-поручителю, исполнившему обязательство в пользу участника долевого строительства, переходят права кредитора по этому обязательству и права, принадлежавшие кредитору как залогодержателю, в том объеме, в котором поручитель удовлетворил требование кредитора. Поручитель также вправе требовать от должника уплаты процентов на сумму, выплаченную кредитору, и возмещения иных убытков, понесенных в связи с ответственностью за должника (ст. 365 ГК РФ).
Во-вторых, в договор поручительства должно быть включено условие о том, что в случае уступки участником долевого строительства прав требования по договору участия в долевом строительстве к новому инвестору переходят права кредитора по договору поручительства между застройщиком и банком-поручителем.
Для вступления в права кредитора по договору поручительства прежний или новый участник долевого строительства обязаны передать в банк-поручитель письменное уведомление о передаче прав требования по договору участия в долевом строительстве, и, соответственно, о переходе прав требования к новому кредитору по договору поручительства. Уведомление банка-поручителя о переходе права имеет для него силу независимо от того, первоначальным или новым участником долевого строительства оно направлено.
Банк-поручитель вправе не исполнять обязательство новому участнику долевого строительства до предоставления ему доказательств перехода права к этому кредитору, за исключением случаев, если уведомление о переходе права получено от прежнего участника долевого строительства (ст. 385 ГК РФ).