Источники права

В работе освещаются все вопросы из содержания. Защищена на "отлично"! ...

Введение 3
Глава 1. Источники (формы) права: общая характеристика 6
1.1. Соотношение понятий источника и формы права 6
1.2. Виды источников права 11
1.3. Нетипичные источники права 21
2. Отдельные виды источников права. 28
2.1. Нормативный правовой акт и нормативный договор 28
2.2. Правовой прецедент 38
2.3. Правовой обычай 46
2.4. Религиозные тексты 56
2.5. Юридическая доктрина 66
Заключение 71
Список использованной литературы 74
Приложение 78

В эпоху рабовладения были выдвинуты первые идеи о государстве и праве. Основные и более полные знания были в работах Аристотеля и Платона, которые являются самыми великими мыслителями Древней Греции.
Платон в своем учении говорит о том, что в идеальном праве лежит принцип разделения труда. По мнению Платона, право – это разумность, справедливость и Божественный разум. Считает, что если справедливость и право будут соответствовать друг другу, закон будет разумен, а законы в свою очередь должны соответствовать праву.
В своем учении Аристотель проводит различие между условным и естественном правом. Он считает, что естественное право не зависит от того, признают его люди либо же нет. Благодаря законодателям, по мнению Аристотеля, существует условное право, против сведения к которому он выступа л. Считает, что закон должен возвышаться над людьми, быть нейтральным, правильным, только тогда он будет разумным. И только в рамках справедливости должен быть применен закон.
Актуальность выбранной темы заключается в том, что именно источники (формы) права призваны выполнять главенствующую роль в формировании политико-правовой культуры и политико-правового сознания. Следует отметить, что источники права призваны для того, чтобы: служить интересам народа, обеспечить и закрепить политическую власть народа; утвердить наиболее приоритетное значение демократическим формам, законам; выразить волю граждан, которая закрепляется определенными нормативами; должны быть выражением демократической процедуры подготовки и прохождения нормативных актов в законодательном органе.
Можно сказать, что источники права – это факторы, питающие появление и действие права. Воля народа, материальное положение общества, правотворческая деятельность государства – это есть те самые факторы.

Благодаря этой особенности они в состоянии направить развитие всего общества в единое русло и установить порядок; 3. нормативные акты позволяют точно и определенно фиксировать содержание правовых норм, поскольку они являются письменным источником права. Это обеспечивает надлежащую определенность права, является одним из условий последовательного проведения начал законности, преградой для местничества; 4. в нормативном акте правовые нормы выражаются общим, но достаточно определенным способом. Нормативный договор как источник (форма) права.Роль этого источника права с последние годы усиливается, и причину этого многие исследователи связывают с демократизацией государства и общества. Нормативные договоры получили распространение в различных сферах права – международного, конституционного, трудового права и других. Дадим определение понятию. «Нормативный договор (или – «договор нормативного содержания») – это акт совместного волеизъявления двух и более субъектов правотворчества, который устанавливает, изменяет или отменяет нормы права и заключается для правового регулирования отношений между этими субъектами». Нормативный договор следует отличать от нормативно-правового акта по следующим признакам:1. Нормативный договор санкционирован несколькими субъектами правотворчества. 2. Правовая база нормативных договоров находится в действующем законодательстве. Такие договоры выполняют правовосполнительную функцию, дополняя и конкретизируя действующее законодательство. 3. В нормативном договоре всегда предполагается участие государственного органа. Чем более высокое место в управленческой иерархии занимает последний, тем выше юридическая сила договора. 4. Нормативные договоры заключаются в публичных интересах, их цель – достижение общего блага, то есть общественные цели здесь преобладают. 5. Нормативные договоры содержат правила, регулирующие поведение не только (а иногда и не столько) непосредственных участников договора, но и иных субъектов. Поэтому такой договор не замыкается внутри системы договаривающихся сторон, а имеет и внешнее юридическое воздействие. 6. Многочисленность, неопределенность адресатов, то есть тех субъектов, на которых направлено юридическое действие договора. 7. Договорные нормы рассчитаны на длительное действие и многократное применениеСледует отличать нормативный договор от договоров ненормативного содержания, например, от гражданско-правовых договоров. Назовем некоторые присущие им признаки:Нормативный договорНенормативный (индивидуальный) договорВсегда содержит норму праваНорм права не содержит, а основывается на них, т.е., носит производный характерУчастниками могут быть только лица, уполномоченные осуществлять правотворческую деятельностьУчастниками могут являться любые праводееспособные лица. Многочисленность и формальная неопределенность адресатовСогласованность сторон по всем аспектам договораРассчитан на длительное действие и неоднократное применениеВзаимная ответственность сторон за невыполнение или ненадлежащее исполнение принятых обязательствОбязательность выполнения установленных правовых нормВыражает добровольное согласие, свободное волеизъявление и равенство сторонДействует независимо от возникновения или прекращения предусмотренных в договоре конкретных правоотношенийНосит возмездный характер действий сторон«Наиболее известные и распространенные виды нормативных договоров:1. Учредительные (напр., Соглашение о создании СНГ 1991 г.)2. Межгосударственные и внутригосударственные3. Срочные и бессрочные4. Административные, хозяйственные, финансовые, налоговые, трудовые, коллективные и т.д.».Наиболее важными являются два вида нормативных договоров: внутригосударственные и международные.«Внутринациональный договор – как часть национального законодательства регулирует отношения между государством и государственными образованиями, субъектами федерации, правительствами субъектов и т.д.».  Предметом договоров нормативного содержания обычно являются сотрудничество, делегирование полномочий и др. Для субъектов внутригосударственного договора эти нормы являются источником права, в соответствии с которым могут издаваться нормативно-правовые акты. Международный договор является соглашением между государствами. «Международные договоры могут приниматься в виде конвенций, деклараций, соглашений. Если внутринациональный договор имеет субординационную природу по отношению к национальному законодательству, то международный договор имеет координационную природу, определяя взаимоотношения равноправных субъектов правотворчества. Международные договоры могут быть трансформированы сторонами-участниками в их внутринациональные системы права, где имеют приоритет по отношению к национальному законодательству». В дополнение к вышесказанному считаем нужным отметить, что Конституция Российской Федерации устанавливает главенство международного договора: «если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора» (ч. 4 ст. 15). Из вышесказанного следует, что нормативный договор как источник (форма) права является важным источником права и в настоящее время получил очень широкое распространение.2.2. Правовой прецедентПрецедент как источник права известен еще с древнейших времен. В условиях Древнего Рима в качестве прецедентов выступали, например, устные заявления (эдикты) или решения по конкретным вопросам преторов и других магистратов. Прецедент как источник права широко использовался также в средние века и во все последующие столетия. В настоящее время он используется как один из основных источников права в странах англосаксонской системы права, или «общего права» – Великобритании, Канаде, Австралии, Новой Зеландии и др. Прецедентное право – это право, которое состоит из норм и принципов, которые в свою очередь создаются и применяются судами в процессе вынесения ими решения.«Прецедентное право, прежде всего, связано с деятельностью судов в Англии, где централизованные королевские суды способствовали созданию единого общего для всей страны права. Специфика английского права состоит не в прецеденте как таковом, когда ранее вынесенные решения принимаются во внимание при рассмотрении спорных вопросов. Такого рода прецеденты сыграли важную роль в развитии практически всех правовых систем и не утратили значение и сегодня. Речь идет о действии доктрины прецедента, суть которой в обязанности судов следовать решениям судов более высокого уровня».В нашей стране проблемами судебной практики занимаются не одно десятилетие. Предметом споров и обсуждений является вопрос о том, можно ли решение суда рассматривать как прецедент, можно ли решение суда принимать за обязательный образец при решении аналогичных вопросов.«Роль законодательства в англосаксонских странах колоссальна и не уступает роли его в Российской. Обязанность судов следовать прецедентам не установлена в Англии и США никаким законом или конституцией – это лишь обычай. Если суд однажды так решил, то понятно, что и в другом похожем деле он тоже должен так решить. Иное означало бы, что право применяется непредсказуемым образом и неодинаково по отношению к разным лицам. Точно так же обстоит дело в России, но с тем отличием, что слово «прецедент» суды стараются не употреблять».В конце XV–XVI в. наряду с нормативными правовыми актами появляется судебный прецедент. «Его возникновению и существованию способствовали следующие факторы: 1. усложнение структуры судебных органов при установлении относительно жесткого контроля за их судебной деятельностью; 2. процесс становления «закона» как приоритетного источника права;3. совмещение разными органами государственной власти законодательных, административных и судебных полномочий. Все указанные обстоятельства характеризуют государственно-правовые изменения в России на протяжении XVI–XVII вв. Эти же обстоятельства при совершенствовании приемов и методов управления, усилении контроля за деятельностью органов власти привели к исчезновению прецедента. Детализируя отмеченные процессы в историческом контексте, можно указать на вторую половину XVI в. как время вероятного появления прецедента; в 1670-х гг. фиксируется конкуренция закона и прецедента как источников права, в дальнейшем последний постепенно вытесняется из судебной практики».Дадим понятие термину. Что такое «правовой прецедент»?«Юридический (правовой) прецедент – это решение судебного или административного органа по конкретному делу, создающее норму права и являющееся образцом для решения аналогичных дел. Если таковым решением устанавливается, изменяется или отменяется норма права, то это решение будет являться правовым прецедентом. Правовое предписание в решении прямо не формулируется, оно может быть выведено логически исходя из так называемого «основания решения» (ratio decidendi), т.е., той его части, которая и является обязательной, поскольку объясняет вывод суда». Обычно правом создавать правовые прецеденты наделяются только высшие судебные или административные органы, а созданные ими прецеденты являются обязательными только для нижестоящих органов и органов соответствующего звена. Например, в Великобритании решения Палаты лордов (высшего судебного органа государства) являются обязательными для всех судов. Главным недостатком использования правового прецедента как источника права многие специалисты считают громоздкость такой правовой процедуры, т.к. она предполагает проверку наличия необходимых прецедентов. А с другой стороны, использование правового прецедента как источника права обеспечивает единообразное разрешение аналогичных дел и позволяет судьям самостоятельно устранять существующие пробелы и коллизии в праве. Рассмотрим процедуру формирования прецедентов. «Законы имеют общий характер, охватывают своим регулированием в обобщенной, абстрактной форме определенный вид общественных отношений, устанавливают общее правило поведения. В этом обобщенном правиле заключается социальная ценность и смысл закона. Но здесь заключается и его недостаток, слабость. Жизнь всегда оказывается намного сложнее, богаче, «изобретательней», чем правило, которое устанавливает законодатель для регулирования тех или иных общественных отношений. Поэтому, применяя закон, суд часто сталкивается со сложной логической задачей. Прежде всего, ему надо решить: относится ли соответствующая правовая норма к конкретному случаю, характеризуют ли именно этот случай те или иные понятия, определения, которые содержатся в законе. И если суд вообще не находит правовой нормы для решения соответствующего спора, он оказывается перед выбором: либо вообще отказаться от рассмотрения спора, либо, исходя из общих принципов той или иной правовой системы, установить новую норму (правило) поведения, или так истолковать сходную действующую норму, чтобы распространить ее на конкретный спор, положить ее в основу своего решения, приговора. Кроме того, положение суда усугубляется еще тем, что законодательство, которое складывается постепенно, содержит законы, регулирующие одни и те же общественные отношения, но противоречащие друг другу целиком или какими-то нормами».Но суд не может в современных правовых системах отказать субъектам права в правосудии из-за неполноты или неясности закона. Вот тогда-то и возникает необходимость восполнить правовую систему, создать правило, которое годилось бы для решения конкретного и аналогичных споров, рассмотрения дел. Из ряда однородных решений по поводу однородных случаев, по мере того, как эти решения приобретали характер образца, примера, получали обязательную силу, становились своеобразным судебным обычаем, возникала такая форма права как юридический прецедент. «Существует два вида прецедентов: 1. судебный (например, решения, принимаемые по гражданским и уголовным делам);2. административный (решения, принимаемые административными органами или административными судами)».Как мы уже знаем, условием действия системы прецедентов является наличие источников информации о прецедентах, т. е. судебных отчетов (law reports). «Доктрина прецедента обусловливает особую роль суда в формировании и развитии права. Если на европейском континенте судьи лишь применяют правовые нормы, то в условиях прецедентного, или общего, права, вынося решение или приговор, они одновременно объявляют или создают право, т. е. выступают в роли законодателей. При этом обязательным является не все судебное решение, а лишь та его часть, которая называется ratio decidendi – принцип, лежащий в основе решения. Данному принципу в дальнейшем и будут следовать судьи. Наряду с ratio decidendi составной частью судебного решения является obiter dicta (попутно сказанное), т.е. умозаключение, либо основанное на факте, существование которого не было предметом рассмотрения суда, либо хотя и основанное на установленных по делу фактах, но не составляющее сути решения)». Для английского права характерно деление прецедентов на обязательные, или связывающие, и убедительные. В Англии сложился принцип жесткого следования прецедентам. Наиболее ярко он проявляется в правиле, согласно которому авторитет старых прецедентов с течением времени не только не утрачивается, но, напротив, возрастает.«Вместе с тем надо считаться и с тем, что суд может создавать несовершенные и даже ошибочные прецеденты. Не избегает таких редких решений все тот же Верховный суд США. Так, резко критикуется принятое в феврале 1997 года решение Верховного суда США, согласно которому Комиссия по фьючерсной торговле капиталом потеряла право наблюдать за рынком иностранных валют, образовалась ничейная зона, в которую устремились мошеннические фирмы». Прецедентное право, как следует из вышеизложенного, имеет много достоинств, и сегодня оно используется довольно широко по следующим причинам:1. прецедент – это результат логики и здравого смысла, использование которых, как правило, приводит к адекватному и точному урегулированию конкретного случая;2. прецедент обладает большей убедительностью, поскольку аргументы в пользу принятого решения сопровождаются большим количеством доказательств;3. прецедент характеризуется значительно большим динамизмом, нежели нормативный акт: ведь судья в своем решении способен отразить изменения, происходящие в жизни.Но есть и недостатки: 1. прецедент не имеет того авторитета, а, следовательно, и обязательности, которая присуща нормативному акту;2. прецедент допускает возможность произвола;3. объем действия прецедента не определен.Однако эти недостатки не позволяют отвергнуть прецедент как источник права. Они лишь подчеркивают, что в использовании юридического прецедента нужно соблюдать меру.Представляется, что судебная практика – это часть механизма правового регулирования. Он начинается с правотворчества. Затем наступает этап правоприменения, материалы которого дают почву для нового витка правотворчества. Структурным частям механизма правового регулирования в соответствии со ст.10 Конституции РФ выступают законодательная, исполнительная и судебная власть. Основная функция судебной власти правоприменительная. Но правоприменение влечет за собой правотворчество. И особую роль в этом играет судебный прецедент. В России закон всегда первичен, а все прецеденты являются «прецедентами толкования». Обязанность российских судов следовать прецеденту следует из статьи 19 Конституции РФ: «Все равны перед законом и судом». Разнобой в судебной практике нарушает это требование.«Система, которая базируется исключительно на букве кодексов, имеет свои изъяны. Два суда, рассматривающие аналогичные дела, могут вынести по ним совершенно противоположные решения, причем за это ни кого нельзя привлечь к ответственности. Когда судья на свое усмотрение может «крутить» дело как ему вздумается, это создает благодатную почву для коррупции в системе правосудия».Важный шаг в развитии судебного прецедента был предпринят Пленумом Верховного Суда РФ в связи с необходимостью судебной защиты военнослужащих от нарушений их прав со стороны воинских должностных лиц. Постановлением от 18 ноября 1992 г. военные суды были наделены компетенцией рассматривать гражданские дела по жалобам военнослужащих на действия органов военного управления и воинских должностных лиц, нарушающих их права, и определил порядок рассмотрения дел по таким жалобам аналогично общему порядку, установленному законом для рассмотрения жалоб других граждан на неправильные действия органов государственного управления и должностных лиц. Это постановление Пленума Верховного Суда РФ явилось источником права в форме судебного прецедента и, положило начало функционированию в Вооруженных Силах РФ судебной власти.Совсем недавно в законотворческой практике России стали появляться главы, содержащие разъяснение терминов, используемых в конкретном законе. Такая практика представляет собой заимствование практики стран «общего права». При наличии в России и других странах континентального права кодексов, разъясняющих применяемую в той или иной отрасли права или законодательства терминологию, снабжение каждого закона полным набором используемой в нем лексики представляется излишним, а подчас даже затрудняющим правоприменение.«Неоднократно отмечается такой дефект современного Российского законодательства, как его декларативность. Причин такого явления много. Одна из них – доведение до абсурда сложившегося в советские времена представления, что любой закон должен быть ясен и понятен любому гражданину без помощи адвоката. Ныне содержание большинства законов выхолощено до такой степени, что даже специалист не всегда может разобраться, как его применить в конкретном случае. Это создает излишне широкое поле для судейского усмотрения, что далеко не всегда идет на пользу законности».Для сравнения следует помнить, что в странах общего права законодатель стремится к максимально более полному и развернутому изложению не только санкции, но и гипотезы, и диспозиции нормы, может быть, поэтому в Англии при парламенте имеется небольшая группа юристов высшей квалификации – специалистов по написанию текстов законопроектов, которые оплачиваются выше всех остальных юристов страны, находящихся на государственной службе. В задачу этих специалистов входит, помимо прочего, учет при написании законов любых возможностей их истолкования.В ходе последующего толкования перед судьей соответственно должна стоять задача выяснить мотивы и соображения, почему норма написана именно так, а не иначе.Вопрос о наличии судебного прецедента в российской правовой системе остается открытым, широко используемая нижестоящими судами практика вышестоящих судебных инстанций, постановления Конституционного Суда РФ делают проблему актуальной не только для теории права, но и для юридической практики. Для того чтобы правовой прецедент мог быть признан в качестве источника российского права, необходимо осмысление прецедентного права как основы англосаксонской правовой системы, рассмотрение его сущности и содержания, выделение его характерных черт и особенностей. Кроме того, возможность использования судебного прецедента в процессе рассмотрения и разрешения юридических споров и дел позволит судьям успешно повышать свою квалификацию и выносить справедливые и обоснованные решения, что, в свою очередь, положительно скажется и на развитии всей судебной практики страны.2.3. Правовой обычайВ нашей стране в начале 90-х гг. XX в. в условиях создания новой финансово-экономической инфраструктуры, развития предпринимательства кроме закона и гражданско-правового договора требовались дополнительные источники правового регулирования. Поэтому в Гражданский кодекс РФ было включено понятие «обычай делового оборота». Хотя и законодательство советского периода также содержало отсылки к обычаю, например в Кодексе торгового мореплавания СССР (1968 г.). Но содержавшиеся в нем указания на обычай касались, прежде всего, международной торговли. В противоположность этому в современном отечественном законодательстве допускается применение обычаев внутри национальной правовой системы.