Актуальные проблемы международного инвестиционного арбитража

План
1. Создание и эволюция современного международного инвестиционного арбитража
1.1 в каких документах первое упоминание , когда и где
1.2 основная характеристика МИА, значения стадий
2. мИА на современном этапе
2.1 расписать о том, как из плюсов стали минусы
3. Предложение о реформировании МИА ...

Сегодня происходит постоянное развитие именно международных договоров, призванных регулировать инвестиционные отношения. Однако необходимость во вмешательстве судебных инстанций все же остается актуальной. Так, в двусторонних соглашениях обязательно существуют положения об арбитражном решении возникающих споров. Под этим понятием подразумеваются разногласия между инвестором и тем государством, куда вложены инвестиции.

Сегодняшний уровень развития международного инвестиционного права настоятельно требует научно-теоретического переосмысления накопленного за многие десятилетия эмпирического и доктринального материала в данной сфере.

Обслуживание сторон в Центре является добровольным и платным. Размер платы утверждается Генеральным секретарем. В настоящее время во многих договорах, заключаемых в области трансграничных инвестиций, приводится ссылка на МЦУИС как на арбитра в случае возникновения инвестиционных споров.Таким образом, особенность этого инструмента по сравнению с более привычным коммерческим арбитражем - это отсутствие арбитражного соглашения как основы арбитража. Роль арбитражного соглашения в инвестиционном арбитраже выполняют: а) международные соглашения о защите инвестиций, как многосторонние, так и двусторонние б) национальное законодательство страны инвестирования по защите иностранных инвесторов или в) в некоторых ситуациях инвестиционные соглашения. Кроме того, в коммерческом арбитраже суд имеет дело с контрактом между сторонами (его заключение, исполнение и прекращение), в то же время инвестиционный арбитраж рассматривает вопросы поведения страны инвестирования по отношению к иностранным инвесторам.ГЛАВА II. МЕЖДУНАРОДНЫЙ ИНВЕСТИЦИОННЫЙ АРБИТРАЖ НА СОВРЕМЕННОМ ЭТАПЕСегодня очевидно, что инвестиционный арбитраж - одно из самых противоречивых явлений современного международного права.В практике инвестиционных трибуналов есть решения, о которых в инвестарбитражном сообществе не принято говорить. Они выделяются не новыми трактовками положений международных договоров, а обстоятельствами их вынесения, которые как нельзя лучше доказывают наличие структурных проблем инвестиционного арбитража.По мнению видного американского исследователя международного права Ю. Пауэлина, сегодня в международном инвестиционном арбитраже можно выделить четыре проблемы: 1) использование модели коммерческого арбитража при оспаривании регулятивных мер государства; 2) ограниченный доступ к правосудию вследствие дороговизны арбитража; 3) отсутствие требования об обращении в инвестарбитраж после того, как исчерпаны внутренние средства правовой защиты; 4) присуждение финансовой компенсации вместо обязывания ответчика привести национальное законодательство в соответствие с международным соглашениемВ решении 2003 г. по делу Loewen v. USA инвестарбитраж в рамках НАФТА рассматривал жалобу канадской компании Loewen, доведенной до банкротства решением суда присяжных штата Миссисипи. По гражданскому иску на 4 млн. долл. присяжные обязали Loewen заплатить 500 млн. долл., включая 75 млн. долл. за моральный и 400 млн. долл. за штрафной ущерб. Сам же гражданский иск строился на абстрактных утверждениях о расизме со стороны менеджмента компании, а также упреках, что действия компании напоминают бомбардировку японцами Перл-Харбора в 1941 г. Компания Loewen не смогла обжаловать эту очевидную ошибку правосудия в силу того, что по законам штата Миссисипи для подачи апелляции она должна была задепонировать сумму в размере 125% от суммы оспариваемого решения, т.е. 625 млн. долл. В результате компания объявила о своем банкротстве.Несмотря на то что инвестиционный трибунал в рамках НАФТА охарактеризовал судебный процесс в Миссисипи как позор и грубую дискриминацию, из-за перерегистрации компании в ходе банкротства из Канады в США трое арбитров отказали ей в иске по юрисдикционным основаниям (якобы истец перестал отвечать требованиям НАФТА для получения правовой защиты). Правда всплыла только через несколько лет, когда один из арбитров, назначенный американским правительством, признался, что перед назначением он долго беседовал с сотрудниками Министерства юстиции США. Ему объяснили, что США не могут позволить себе проиграть данный процесс, иначе они потеряют НАФТА. Судя по тому, что решение арбитров отказать заявителю в иске было принято единогласно, арбитр правильно воспринял оказанное на него давление и довел нужную мысль до своих коллег по трибуналу.Становится понятно, почему США не проиграли ни одного дела в инвест-арбитражах (даже там, где их вина являлась очевидной): «...хотя нет никаких свидетельств предвзятости арбитров в каком-либо деле, полное отсутствие побед канадских инвесторов в арбитражах НАФТА в их исках против США по крайней мере дает основание для беспокойства и привлекает внимание к самой структуре арбитражного разбирательства».То, что США внезапно и необъяснимо в начале XXI в. потеряли интерес к созданию апелляционного органа для инвестиционных арбитражей, который сами же и продвигали, наводит на мысль, что США и инвестарбитражное сообщество к тому времени достигли негласного консенсуса. С одной стороны, арбитражи сохраняют столь комфортный для себя статус-кво, с другой - США получают гарантию собственной неуязвимости и очевидные конкурентные преимущества для своих предприятий.К категории дел, которым вряд ли найдется место в учебниках по инвестиционному праву, можно смело отнести упомянутые в начале статьи три решения арбитража при МТПП по искам инвесторов к Киргизии, вынесенные в 2013 - 2014 гг. Арбитраж, доселе не замеченный в разрешении инвестиционных споров, рассмотрел все три дела на основании Московской конвенции о защите прав инвесторов 1997 г. Арбитры креативно подошли к толкованию неудачно сформулированной ст. 11 Конвенции "Порядок разрешения споров". В ней говорится, что споры могут быть рассмотрены «судами или арбитражными судами стран - участников споров, Экономическим судом СНГ и (или) иными международными судами или международными арбитражными судами». С ходу объявив себя международным арбитражным судом, арбитраж при МТПП рассмотрел все три дела в рекордные сроки (от пяти до восьми месяцев), обязав Киргизию выплатить истцам от 2 млн. до 118 млн. долл. МЦУИС, правила которого содержат хоть какие-то требования к инвестору, оказался посрамлен арбитражем при МТПП. Инвесторами признали граждан государств, не участвующих к Московской конвенции (Кореи в деле Lee Jong Black и Киргизии в деле OcOO "OKKB"). Это решение (в карикатурно-сконцентрированном виде) показало такие системные проблемы инвестарбитража, как придание статьям договора смысла, на которое не рассчитывало подписавшее его государство; очевидная заинтересованность арбитров в принятии дел к рассмотрению; игнорирование процессуальных прав ответчика (чего стоит срок в семь дней, отведенных ответчику для назначения своего арбитра).Неудивительно, что Киргизия, первоначально нанявшая австрийскую юридическую фирму Schonherr для представления своих интересов, от дальнейшего участия в процессах принципиально отказалась, дабы не придавать видимость законности всему происходящему. Она обратилась в Арбитражный суд Москвы как с иском об отмене определений арбитража при МТПП по делу Stans Energy Corp, по которому арбитраж признал свою компетенцию, так и с исками по двум другим делам, по которым арбитраж при МТПП уже вынес решения по существу. Киргизия по делу Lee John Black просила отменить решение в части признания арбитражем своей компетенции, а по делу OcOO «OKKB» - вынесенное решение полностью. Одновременно Киргизия обратилась в Экономический суд СНГ с просьбой дать официальное толкование ст. 11 Московской конвенции, с которой и начались все ее неприятности.В Арбитражном суде Москвы Киргизию ждало разочарование. Арбитраж в исках отказал, заявив, что он вправе рассматривать заявления об отмене либо решений третейских судов в порядке ст. 233 АПК РФ, либо определений третейских судов об установлении своей юрисдикции (ст. 235 АПК), но лишь в случаях, оговоренных международным договором или федеральным законом. О первом не просил сам заявитель, а в отношении ст. 235 АПК городской арбитражный суд руководствовался Постановлением Президиума ВАС РФ от 23 ноября 2010 г., где было сказано, что сегодня оснований для ее применения нет. И только в деле, где Киргизия оспаривала решение арбитража при МТПП по иску ОсОО "ОККВ", Московский городской арбитраж (судья г. Комарова) согласился приостановить производство по делу до получения разъяснения Экономического суда СНГ.Иным оказался подход Экономического суда СНГ, который воспринял решение арбитража при МТПП как покушение на свои полномочия и подошел к делу максимально серьезно и с необычной для международных судов быстротой. Суд СНГ опирался на ст. 28 Московской конвенции, согласно которой все спорные вопросы, связанные с толкованием настоящей Конвенции, должны решаться путем консультаций сторон или обращения в Экономический суд Содружества Независимых Государств.Экономический суд в решении от 23 сентября 2014 г. посчитал, что положения ст. 11 Конвенции устанавливают исключительно принципиальную возможность рассмотрения споров по осуществлению инвестиций посредством международных арбитражных судов при условии заключения отдельных арбитражных соглашений в определенном порядке. Сама же ст. 11 Конвенции, говоря о международных судах и арбитражах, лишь упоминает о возможных типах институтов, которые вправе решать споры по осуществлению инвестиций в рамках данной Конвенции. По мнению Экономического суда СНГ, положения ст. 11 Конвенции не могут расцениваться как арбитражное соглашение о рассмотрении спора по осуществлению инвестиций (либо безотзывной публичной оферты на его заключение), так как не содержат наименования компетентного на рассмотрение спора международного арбитражного суда либо порядка его определения.Критический подход Экономического суда СНГ к решениям арбитража при МТПП был сразу же поддержан ФАС МО, куда с кассационными жалобами обратилось правительство Киргизии. В своих Постановлениях от 26 сентября 2014 г. ФАС МО отменил определения Московского городского арбитражного суда и направил дела на новое рассмотрение. С точки зрения ФАС, суд первой инстанции допустил ошибку: он был обязан приостановить производство по делу до получения заключения Экономического суда СНГ.Вынося такое постановление, ФАС МО поставил суд первой инстанции в непростое положение: ему предстоит пойти против отмеченной выше правовой позиции ВАС РФ. Кроме того, указав суду первой инстанции на необходимость использовать положения Московской конвенции 1997 г. в толковании Экономического суда СНГ, ФАС МО фактически обязал применить Конвенцию, в которой Россия не участвует. Это потребует от суда виртуозности, и не факт, что он не захочет переложить данную задачу на плечи вышестоящих судов. Так что до конца судебных баталий еще далеко. Но очевидно одно: российские суды не намерены спускать ситуацию на тормозах, отдавая себе отчет в том, что речь идет о гораздо более принципиальных вещах, нежели о правомерности действий правительства Киргизии по отношению к конкретным инвесторам.Хочется отметить, что оценки решений арбитража при МТПП национальными и международным региональным судами совпали. Более того, мы наблюдаем попытку скоординировать действия судов в поисках правильного и обоснованного решения очевидной проблемы с неудачными формулировками ст. 11 Конвенции. Кстати, у арбитража при МТПП был шанс включиться в диалог национальных судов и Суда СНГ, сделав его трехсторонним. Еще перед вынесением им решения об установлении своей компетенции (по крайней мере в последнем деле) Киргизия обратилась с ходатайством о приостановлении производства до получения как заключения Экономического суда СНГ, так и решения Московского городского арбитражного суда. К сожалению, ходатайство отклонили, и арбитраж при МТПП упустил блестящую возможность войти в историю международного инвестиционного права совсем в ином качестве.ГЛАВА III. ПРЕДЛОЖЕНИЕ О РЕФОРМИРВАНИИ МИАДискуссии о реформе инвестарбитража идут по нескольким направлениям. Первое и наиболее активно обсуждаемое - учреждение постоянно действующей апелляционной инстанции (например, при МЦУИС) по подобию апелляционного органа ВТО. Его сторонники утверждают, что это наиболее комфортное для инвестарбитражного сообщества решение: оно позволит как минимизировать на уровне трибуналов риски ошибок и эксцессов, так и создать более или менее непротиворечивую практику, что значительно повысит предсказуемость самой системы и вернет к ней доверие; помимо прочего, оно не покушается на одноразовый характер трибуналов и порядок назначения арбитров. Существующая нагрузка на инвестарбитражи (50 - 60 споров в год) в таком случае не является запредельной. Кроме того, предполагается, что введение апелляционного рассмотрения произведет на инвесторов и юристов нужный «охлаждающий» эффект.Второе направление - создание специализированного международного инвестиционного суда, который будет решать споры между инвесторами и государствами, вытекающие из инвестиционных соглашений. Помимо формирования единообразного подхода к толкованию и применению ключевых положений последних, переход к системе назначаемых на длительный срок судей, получающих фиксированную зарплату, будет означать появление тех самых институциональных гарантий независимости и беспристрастности, которых сегодня так недостает инвестарбитражу. В данном случае обязательно наличие контрольного механизма в виде апелляционной инстанции.Для реализации представленных идей требуются скоординированные действия большинства государств. На практике даже предложение об учреждении апелляционной инстанции не получило поддержки США. Активно выступая вначале за образование апелляционной инстанции в МЦУИС, они затем внезапно охладели к проекту, нереализованной оказалась эта идея и в уже заключенных соглашениях. В модельных договорах США образца 2004 и 2012 гг. лишь содержатся положения о заключении многостороннего соглашения о введении апелляционной инстанции.Третье направление можно назвать «Спасение утопающих - дело рук самих утопающих». Оно заключается в односторонних действиях государств как по пересмотру уже существующих соглашений, так и в резко ограничительном подходе к заключению новых соглашений.