Договор участия в долевом строительстве

Итак, договор участия в долевом строительстве является консенсуальным, двусторонним, возмездным и синаллагматическим договором, которому присущи следующие признаки: особый субъектный состав; особенности предмета договора; различные цели участников данного договора; наличие публичных элементов, призванных защитить интересы слабой стороны; необходимость государственной регистрации договора, его изменений, уступки права требования.
Отмеченные признаки дают основание рассматривать договор долевого участия в качестве самостоятельного типа, относящегося к группе договоров на выполнение работ. При этом данный договор нельзя отнести ни к публичному договору, ни к договору присоединения.
Проведенное исследование позволило выявить ряд проблем, возникающих в процессе заключения и исполнения договора ...

Введение 3
1. Понятие и содержание договора участия в долевом строительстве 6
1.1. Характеристика договора участия в долевом строительстве 6
1.2. Права и обязанности сторон по договору участия в долевом строительстве 12
2. Актуальные вопросы правого регулирования договора участия в долевом строительстве 27
2.1. Переуступка прав по договору участия в долевом строительстве 27
2.2. Право собственности по договор участия в долевом строительстве 35
3. Проблемы и перспективы развития Договор участия в долевом строительстве 47
3.1. Проблемные аспекты договора участия в долевом строительстве 47
3.2. Перспективы развития правового регулирования договора участия в долевом строительстве 53
Заключение 62
Список использованных источников 66

Актуальность темы работы обусловлена тем, что в современной России одним из наиболее распространенных способов обеспечения конституционного права граждан на жилище является долевое строительство многоквартирных домов и иных объектов недвижимости, которое предполагает привлечение денежных средств граждан и юридических лиц на основе договора участия в долевом строительстве. По такому договору застройщик обязуется в предусмотренный договором срок своими силами и (или) с привлечением других лиц построить (создать) многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости и после получения разрешения на ввод в эксплуатацию этих объектов передать объект участнику долевого строительства, а участник долевого строительства - уплатить обусловленную договором цену и принять объект при наличии разрешения н а ввод в эксплуатацию.
Появление и дальнейшее развитие договора участия в долевом строительстве в российском законодательстве имеют огромное значение для решения жилищной проблемы, поскольку надежное правовое регулирование отношений долевого строительства - гарантия успешного развития данных отношений. Начальный этап внедрения долевого строительства показал, что этот процесс пойдет успешно только в условиях высокого уровня правового обеспечения отношений, связанных с долевым строительством.
Многие граждане предпочитают заключать договоры участия в долевом строительстве с застройщиками, а не покупать жилье на вторичном рынке недвижимости. Это понятно с точки зрения практичности:
- имеется возможность растянуть по времени полную оплату строящегося жилья, ведь многие договоры участия в долевом строительстве предлагают поэтапную рассрочку платежей;
- можно приобрести жилье в новых микрорайонах, которые в настоящее время изначально проектируются уже с наличием развитой социальной инфраструктуры, и не придется ребенка возить в школу в другой район;
- можно приобрести жилье в доме, построенном по новым технологиям, и не нужно будет мириться с неудобным расположением комнат, а самим их спланировать (при сдаче квартир-студий).
И еще много преимуществ покупки строящегося жилья. Пожалуй, единственный минус такой схемы приобретения собственного жилья - это договор долевого участия, который необходимо заключить с застройщиком. Ведь данный договор далеко не всегда дает гарантию получения в конечном итоге заветных квадратных метров в собственность.
Объектом данной работы являются общественные отношения, возникающие в связи с заключением и исполнением договора участия в долевом строительстве. Данный институт включает в себя различные аспекты - социальные, экономические, правовые.
Предметом настоящей дипломной работы являются нормативные правовые акты, устанавливающие правовое регулирование договора участия в долевом строительстве, а также научная и учебная юридическая литература по теме исследования.
Целью данной работы является комплексное исследование договора участия в долевом строительстве
Задачами работы ставится:
• дать характеристику договора участия в долевом строительстве;
• проанализировать права и обязанности сторон по договору участия в долевом строительстве;
• рассмотреть порядок переуступки прав по договору участия в долевом строительстве;
• исследовать право собственности по договор участия в долевом строительстве;
• выявить проблемные аспекты договора участия в долевом строительстве;
• определить перспективы развития правового регулирования договора участия в долевом строительстве.
Данная тема привлекает внимание таких исследователей как: Макаров О.В., Ершов О.Г., Серкова Ю.А., Суханов Е.А., Брагинский М.И., Витрянский В.В., Абрамцова Е.Л., Озеров П.С., Толстой Ю.К., Сергеев А.П., Щуковская О.М., Романенкова Е.Н., Шарапов В.В. и других.
Нормативно-правовой основой данной работы являются следующие нормативно-правовые акты: Конституция РФ, Гражданский кодекс РФ, Земельный кодекс РФ, Градостроительный кодекс РФ, ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации», «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» и другие законодательные акты.
В работе применяются общие и частные методы исследования, в том числе описательный, историко-юридический, системно-правовой, формально-юридический, метод сравнительного анализа.
Научное и практическое значение работы заключается в том, что работа содержит выводы, предложения и рекомендации, которые могут быть использованы в работе по совершенствованию соответствующих разделов российского законодательства, в регулировании договора участия в долевом строительстве.
Работа состоит из введения, трех глав, заключения и библиографического списка.

Исходя из положений ГК РФ, можно дать следующее определение договора уступки права требования по договору участия в долевом строительстве.
По договору уступки права (требования) по договору участия в долевом строительстве одна сторона, цедент (продавец), обязуется переуступить свои права требования, которые имеются у него по договору долевого участия за определенную плату другой стороне, цессионарию (покупателю).
Необходимо отметить, что уступка права требования по договору участия в долевом строительстве свидетельствует о приобретении не самой квартиры, а лишь права требования к застройщику на передачу ее в собственность.
Существенными условиями договора уступки права требования по договору долевого участия, т.е. условиями, без которых договор будет считаться незаключенным, являются:
- сведения об обязательстве, из которого вытекает право требования. Поскольку право требования вытекает из договора участия в долевом строительстве, все реквизиты указанного договора (номер и дату заключения, а также иные сведения, позволяющие установить объем уступаемых требований) необходимо указать в договоре уступки;
- государственная регистрация договора. Статья 17 Федерального закона N 214-ФЗ прямо закрепляет необходимость государственной регистрации как самого договора участия в долевом строительстве, так и уступки прав требований по нему, т.е. договор уступки будет признан заключенным лишь с момента такой регистрации.
Так, по одному из дел47 суд признал ничтожной уступку прав требования, произведенную из незаключенного договора участия в долевом строительстве. «Исходя из условий договоров от 28.08.2008 N 114 и от 07.10.2008 N 115, арбитражный суд пришел к выводу об их правовой квалификации как договоров долевого участия в строительстве, подпадающих в сферу правового регулирования Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ, в связи с чем, установив отсутствие государственной регистрации указанных договоров, руководствуясь положениями пункта 3 статьи 433 ГК РФ и пункта 3 ст. 4 Закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ, пришел к выводу об их незаключенности и, как следствие, ничтожности положенных в основание заявленного ОАО «Национальный торговый банк» требования договоров уступки права требования от 24.03.2009». Таким образом, отсутствие государственной регистрации договора уступки права требования по договору долевого участия влечет ничтожность такой сделки.
Рассмотрим особенности договора уступки права требования и риски, связанные с заключением такого договора.
По общему правилу не требуется согласия застройщика на такую уступку, равно как и согласия других участников долевого строительства. Данный вывод подтверждается судебной практикой.48
В то же время если уступка совершается одновременно с переводом долга, то требуется письменное согласие застройщика на перевод участником долевого строительства своего долга на другое лицо (п. 1 ст. 391 ГК РФ). Также в самом договоре долевого участия между застройщиком и инвестором может содержаться запрет на уступку либо описаны процедуры получения предварительного согласия застройщика на уступку. В связи с этим при заключении договора уступки права требования по договору долевого участия необходимо обязательно ознакомиться с договором долевого участия и изучить условия уступки. Если такое условие в договоре имеется, то необходимо заключение соглашения об уступке в трехстороннем порядке с участием застройщика или официальное согласование застройщика за подписью руководителя, скрепленное печатью. Иначе такой договор может быть признан недействительным.
Согласно п. 1 ст. 11 ФЗ N 214 уступка участником долевого строительства прав требований по договору допускается только после уплаты им цены договора или одновременно с переводом долга на нового участника долевого строительства в порядке, установленном ГК РФ. Таким образом, необходимо убедиться, что цедент расплатился с застройщиком.
Предположим, что договор долевого участия заключался не на одну квартиру, а на несколько и оплата застройщику произведена частично. Как определить, что оплата именно по той квартире, по которой приобретаются права требования, осуществлена полностью? В зависимости от условий договора долевого участия номера квартир могут быть указаны в платежных поручениях или в актах зачета оплаты по конкретным объектам. Таким образом, от застройщика необходимо получить официальную справку о произведенной оплате по договору долевого участия именно на ту квартиру (с указанием номера), права на которую приобретаются на момент (с указанием даты) заключения договора уступки, а также с указанием того, что инвестор имеет право на уступку прав по договору. В противном случае в дальнейшем, если возникнет проблема с застройщиком, последний может заявить, что на момент уступки платежи по основному договору не были оплачены, поэтому уступка могла быть только с переводом долга.
Соглашение об уступке считается заключенным с момента государственной регистрации. Это означает, что никакие платежи до регистрации уступки не должны иметь места. Если цедент требует произвести оплату, то в договор целесообразно включить условие о задатке: все платежи, которые производятся до регистрации уступки, являются задатком в обеспечение обязательств цедента зарегистрировать соглашение об уступке. Необходимо также обязательно указать сроки возврата задатка в случае, если соглашение об уступке не зарегистрировано в установленный срок.
После регистрации договора уступки новый кредитор имеет те же права и обязанности по отношению к застройщику, что и участник, уступивший ему права, а также несет те же риски, как если бы он заключил договор долевого участия сразу с застройщиком. Отказ от договора и требование о возврате денег должны быть направлены застройщику, а не цеденту. Иск о взыскании уплаченных денежных средств также должен быть предъявлен застройщику. И даже проценты за пользование деньгами, предусмотренные ст. 9 ФЗ N 214-ФЗ, цессионарий вправе требовать с момента оплаты цедентом застройщику, а не с того момента, когда цессионарий оплатил цеденту уступку.
В статье 11 Закона N 214-ФЗ точно указывается промежуток времени, когда уступка прав по договору долевого участия возможна. Уступка участником долевого строительства прав требований по договору допускается с момента государственной регистрации договора до момента подписания сторонами передаточного акта или иного документа о передаче объекта долевого строительства.
Основные проблемы, которые могут возникнуть между участниками договора уступки права требования по договору долевого участия, связаны с денежными расчетами между всеми участниками договора.
Известно, что значительная часть квартир в строящихся домах в настоящее время приобретается с целью инвестиций и участники продают квартиру уже на завершающем этапе по договору уступки по более высокой цене. В случае сдачи дома в срок цессионарий получает квартиру, а в случае расторжения договора долевого участия с застройщиком цессионарий получит обратно не ту сумму, которая была им уплачена цеденту, а сумму, указанную в договоре долевого участия, которая существенно меньше, чем та, которую цедент уплатил по договору уступки требования.
Штрафные санкции за неисполнение застройщиком своих обязательств также рассчитываются, исходя из суммы договора долевого участия. Закон содержит запрет на уступку права требования до оплаты цены договора долевого участия в строительстве. В случае отсутствия оплаты такая уступка осуществляется одновременно с переводом долга. По этим мотивам оснований для признания договоров уступки прав и переуступки прав несоответствующими требованиям закона не имеется.
Следовательно, вместе с приобретением прав требования новый кредитор обязан принять на себя и долг прежнего участника. Поскольку сейчас все больше застройщиков предлагают рассрочку по оплате договора долевого участия, то долг цедента перед застройщиком будет складываться из неоплаченной застройщику части взносов по рассрочке, что, в свою очередь, должно отразиться на цене договора уступки.
При переводе долга застройщик должен в обязательном порядке дать свое согласие на такой перевод (п. 1 ст. 391 ГК РФ). В случае несоответствия договора уступки данным требованиям такой договор может быть признан судом недействительным.
В Апелляционном определении Московского городского суда от 30.11.2012 по делу N 11-29791/12,49 которым оставлено в силе решение Таганского районного суда г. Москвы, признавшее договор уступки требования недействительным по иску застройщика, указано, что согласно п. 1 ст. 307 ГК РФ в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу и т.п., либо воздержаться от определенного действия. Кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности. По п. 2 ст. 307 ГК РФ обязательства возникают из договора. В соответствии с п. 1 ст. 4 Закона N 214-ФЗ по договору участия в долевом строительстве одна сторона (застройщик) обязуется в предусмотренный договором срок своими силами и (или) с привлечением других лиц построить (создать) многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости и после получения разрешения на ввод в эксплуатацию этих объектов передать соответствующий объект долевого строительства участнику долевого строительства, а другая сторона (участник долевого строительства) обязуется уплатить обусловленную договором цену и принять объект долевого строительства при наличии разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости.
Разрешая исковые требования по существу, суд пришел к выводу, что спорный договор не соответствует требованиям п. 1 ст. 391 ГК РФ, поскольку не получено согласие истца как кредитора в вышеуказанных обязательствах, предусмотренных договором, на перевод ответчику своего долга на другое лицо; не соответствует требованиям п. 2 ст. 382 ГК РФ, так как для перехода к другому лицу прав кредитора требуется согласие должника, предусмотренное условиями договора долевого участия, в связи с чем законно признал договор недействительным.
Таким образом, в договоре может быть предусмотрена как единовременная оплата взноса, так и рассрочка. Если взнос до конца не произведен, а у участника долевого строительства по каким-то причинам возникла необходимость выйти из этого договора, то передача прав по такому договору возможна только с передачей обязанности. В этом случае также необходимо заключить договор о передаче долга. Такой договор первоначальный участник долевого строительства может заключить с новым только с согласия застройщика на перевод долга, и только затем одновременно заключаются договоры об уступке права требования и о переводе долга. Новый участник долевого строительства получает права требования по той части долевого взноса, который уже оплачен, и обязуется произвести полную оплату взноса. Если речь идет об уступке прав требования по договору с полностью оплаченным долевым взносом, согласие застройщика на нее не требуется.
Что касается рисков, то, если договор заключается в рамках действующего законодательства и проходит госрегистрацию, стороны уже застрахованы от неожиданностей, в том числе и двойных продаж, которые были распространены несколько лет назад, до вступления в силу Закона N 214-ФЗ. Существуют и некоторые другие риски для участников долевого строительства. Так, например, следует обратить пристальное внимание и серьезно отнестись к юридической оценке ситуации, когда уступка прав по договору участия в долевом строительстве осуществляется юридическим лицом. Речь идет о ситуациях, когда гражданин приобретает право требования будущей квартиры не напрямую у застройщика по договору участия в долевом строительстве, а у стороннего юридического лица: подрядчика или аффилированной застройщику фирмы, или так называемого инвестора, купившего часть квартир в строящемся доме с целью их последующей перепродажи.
Чтобы сократить собственные риски при приобретении квартиры не напрямую у застройщика по договору участия в долевом строительстве, цессионарию необходимо проверить юридическую чистоту всей цепочки лиц от застройщика до цедента, продающего право требования квартиры.
Другие риски связаны с приобретением права у цедента-наследника лица, являвшегося первоначальной стороной договора, так как в этом случае новому участнику долевого строительства надо быть уверенным, что отсутствуют другие наследники, которые в будущем могут попытаться оспорить эту сделку. Независимо от того, является ли гражданин первым участником договора или приобрел права по переуступке, сохраняются риски при банкротстве застройщика. Исходя из нового законодательства о банкротстве, граждане - участники долевого строительства должны подать заявление в дело о банкротстве, которое рассматривается арбитражным судом, и вступить в реестр прав участников долевого строительства. Для этого необходимо подтвердить наличие всех документов, внесение взноса на определенную сумму.
В заключение следует отметить следующее.
Если цена по договору уступки права требования незначительно отличается от цены по договору долевого участия (то есть первоначальной), а то и ниже ее, при этом время, прошедшее с даты заключения договора долевого участия, более полугода, возможно, объект является долгостроем и/или имеются другие существенные недостатки (проблемы с коммуникациями, с вводом в эксплуатацию или оформлением в собственность, судебные дела застройщика и т.д.). Об аналогичных проблемах могут свидетельствовать и массовые продажи квартир на объекте по договорам уступки, независимо от наличия непроданных квартир у застройщика.
Если за время строительства права на квартиру неоднократно передавались по договорам уступки права требования, то, вероятно, существуют какие-либо проблемы с указанной квартирой. Необходимо с осторожностью отнестись к приобретению права требования по договору уступки у юридического лица. При наличии альтернативы договор уступки права требования по договору долевого участия безопаснее заключать с физическим лицом.
Таким образом, уступка права требования к застройщику по договору участия в долевом строительстве возможна при наличии следующих обстоятельств.
Во-первых, для совершения уступки права требования к застройщику по договору долевого участия в строительстве требуется заключение отдельного договора уступки права требования, подлежащего государственной регистрации. Уступка прав требования по договору участия в долевом строительстве вступает в силу только после ее государственной регистрации.
Во-вторых, уступка права требования без согласия застройщика возможна только в случае полной оплаты стоимости объекта долевого участия первоначальным кредитором. Однако при этом требуется письменное уведомление застройщика об уступке права требования.
2.2. Право собственности по договор участия в долевом строительстве
В Федеральном законе от 25 февраля 1999 г. N 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений»50 (далее - Закон об инвестиционной деятельности) нет понятия, аналогичного понятию «участник долевого строительства». Закон об инвестиционной деятельности (ст. 4) называет инвесторов, заказчиков, подрядчиков, пользователей объектов капитальных вложений и других лиц. К пользователям объектов капитальных вложений относятся лица, для которых создаются эти объекты. Физические и юридические лица могут быть пользователями объектов капитальных вложений, и вместе с тем они могут выступать инвесторами Закона.
В долевом строительстве статус инвестора и пользователя объекта капитальных вложений воплощается в одном субъекте - участнике долевого строительства.
В строительство объекта недвижимости как таковое дольщик не вовлечен, однако он участвует в создании объекта (более широкое понятие, нежели строительство). Участник долевого строительства ничего не строит, он только предоставляет денежные средства, необходимые для строительства объекта недвижимости застройщиком и подрядчиком. Дольщик не несет рисков гибели или повреждения возводимого объекта недвижимости до момента передачи ему объекта долевого строительства застройщиком. В классификации оснований возникновения права собственности к производным способам приобретения данного права следует отнести право участника долевого строительства на объект недвижимости.
Как известно, завершением процесса законодательного оформления квартир в многоквартирных домах в качестве самостоятельных оборотоспособных объектов (признания за квартирой свойства вещи) стал уже упомянутый Закон о долевом строительстве. Существенным достижением этого Закона явилось то, что он, по сути дела, окончательно отказался от признания жилого многоквартирного дома в целом оборотоспособной вещью, перенеся всю тяжесть свойств объекта гражданских прав на квартиру. В силу направленности воли сторон отношения по долевому участию (застройщика и дольщика) для объяснения возникновения у дольщика в первоначальном порядке права собственности на квартиру во вновь построенном доме не годится и норма абз. 1 п. 1 ст. 218 ГК РФ. Она предусматривает для соответствующего случая совпадение в одном лице и фигуры создавшего вещь, и фигуры субъекта, претендующего на приобретение права собственности на вновь созданную вещь. При этом такое лицо, в силу диспозиции этой нормы, должно действовать на основании закона и в соответствии с законом, что делает эту норму отсылочной в части отыскания оснований для приобретения права собственности в первоначальном порядке.
Очевидно, что никто из лиц, непосредственно участвующих в создании вещи (в строительстве жилого многоквартирного дома), указанным критериям не отвечает. Такими лицами являются: (а) застройщик, имеющий разрешение на строительство и предоставленный ему для этих целей земельный участок, и, возможно, (б) подрядчик, выполняющий работы по строительству по заданию заказчика (в этом качестве в договоре подряда выступает застройщик) на основании договора строительного подряда. Что касается дольщика - будущего собственника квартиры, то на стадии строительства и после его окончания он не имеет никаких прав на земельный участок, не получает разрешения на строительство и не участвует непосредственно в процессе строительства. Строго говоря, правовое положение дольщика как лица, претендующего на приобретение в первоначальном порядке права собственности на квартиру как объект недвижимости, полностью тождественно признакам лица, осуществившего самовольную постройку (ст. 222 ГК РФ), если в качестве таковой вообще возможно рассматривать отдельную квартиру.
Дольщик лишь финансирует строительство, кредитует предпринимательскую деятельность застройщика, если угодно, в надежде на получение после окончания стройки в собственность определенной квартиры. В этой связи в части, касающейся финансирования как такового, вместо дольщика мыслима фигура кредитора, снабжающего строительство (застройщика) деньгами на возвратной основе, но без намерения приобретения права собственности на строящийся объект или квартиры в нем.
Закономерен в этой связи вопрос следующий: существуют ли какие-либо различия в положении дольщика как будущего собственника квартиры и кредитора застройщика как его заимодавца, которые позволяли бы обосновать приобретение права собственности на квартиру в первоначальном порядке дольщиком и отказать в приобретении такого права на квартиру кредитору?
Вступая в отношения инвестирования (или участия в долевом строительстве), дольщик, разумеется, не имеет в виду занять положение только лишь кредитора. Однако намерение, мотив, по которому субъекты гражданского права вступают в гражданские правоотношения, как известно, значения ни для самого правоотношения, ни для его последствий не имеет.
Если строго следовать букве нормы п. 3 ст. 222 ГК РФ, то следует сделать вывод о принципиальной невозможности приобретения дольщиком, для и за счет которого объект недвижимости и был создан, права собственности на него, поскольку дольщик не является и не может являться субъектом ни одного из числа упомянутых в этой норме прав на земельный участок, на котором осуществлена постройка.