Пробелы в праве и их преодоление

План
1. Понятие и виды пробелов в праве
2. Преодоление и устранение пробелов в праве.
3. Найдите нормы прав, регулирующие применение права по аналогии. Приведите примеры каждого вида аналогии (аналогия закона, аналогия права, субсидиарное правоприменения).

Литература
1. Дюрягин И.Я. Применение норм советского права. – Свердловск, 1973.
2. Карташов В.И. Институт аналогии в советском праве. – Саратов, 1976.
3. Лазарев В.В. Применение советского права. – Казань, 1972.
4. Лазарев В.В. Пробелы в праве и пути их устранения. – М., 1974.
5. Правоприменение: теория и практика / под ред. Ю.А. Тихомирова. – М., 2008.


Подробная информация о работе - https://www.sendspace.com/file/qmvyz4 ...

+Содержание


Введение ................................................................................................ 3
1. Понятие и виды пробелов в праве ................................................... 5
2. Преодоление и устранение пробелов в праве .................................. 13
3. Найдите нормы прав, регулирующие применение права
по аналогии. Приведите примеры каждого вида аналогии (аналогия
закона, аналогия права, субсидиарное правоприменение) ………….. 23
Заключение ............................................................................................ 25
Список использованной литературы .................................................... 28

+Введение

Жизнь общества и государства, как и граждан, требует упорядоченности и стабильности. Без правил поведения нельзя наладить совместное существование и деятельность людей. Право, как известно, и выступает официально установленным сводом формализованных норм общественного поведения. Это признано всеми, к этому привыкли, это соблюдается.
Однако, конфликты, споры и столкновения людей существовали во все времена. Их всегда пытались осмыслить и найти средства предотвращения и разрешения. Первоначально споры приобретают смысл разногласий и касаются понимания той или иной политической, управленческой и экономической ситуации, оценки объема и характера информации по спорному вопросу, принятых или готовящихся решений. Такие споры и конфликты могут быть устранены на ранней стадии, что придае т ценность и

Сущность аналогии заключается в том, что она является «средством, обеспечивающим действительно правильное применение закона»25. Применение института аналогии зависит сущности рассматриваемых отношений и осуществляется только по прямому указанию закона.
Для использования на практике положений института аналогии требуется соблюдение двух условий:
- рассматриваемые отношения должны находиться в границах правового поля, регулируемого гражданским законодательством (указаны в ст. 2 ГК);
- данные отношения не должны быть урегулированы конкретными правовыми нормами, содержащимися в законах, иных нормативных актах или обычаях делового оборота.
Под аналогией закона понимается применение к рассматриваемому случаю закона, регулирующего сходные отношения. При этом могут применяться не только законы, но и иные нормативные акты, такие как указы Президента и постановления Правительства. К числу сходных относятся отношения, имеющие похожий экономический смысл или возникающие из регулируемого законом однотипного договора.
Таким образом, аналогия закона допускается при наличии трёх условий:
а) отношение не урегулировано законодательством, соглашением сторон и по этому вопросу нет обычая делового оборота;
б) имеется законодательство (но не обычай), регулирующее сходные отношения;
в) сходное законодательство не противоречит существу отношений, к которым оно применяется по аналогии.
Законность при применении аналогии закона обеспечивается с помощью следующих требований26:
она используется лишь тогда, когда ясно установлен пробел в праве;
применяется самая близкая по своим основным признакам норма;
3) принципиальные признаки рассматриваемого случая и нормы права должны обнаруживать существенное и близкое сходство, а различия не должны касаться сущности явлений;
дела должны решаться строго в рамках нормы, применяемой по аналогии, не выходя за её пределы;
5) должно учитываться значение близких по содержанию норм, общих положений и принципов соответствующего института и отрасли права.
Под аналогией права понимается применение к соответствующему отношению общих начал и смысла гражданского законодательства с учётом требований добросовестности, разумности и справедливости, которыми должны руководствоваться субъекты данного отношения.
Общие начала и смысловое назначение гражданского законодательства закреплены в ст. 1 и 2 ГК, кроме того, должны использоваться и другие общие положения, содержащиеся, например в ст. 9 и 10.
Требования добросовестности, разумности и справедливости, предъявляемые к субъектам отношений, подпадающих под действие аналогии права, определяют характер поведения субъектов в период возникновения и существования данных отношений. «Добросовестность» означает фактическую честность субъектов в их поведении, «разумность» - осознание правомерности своего поведения, «справедливость» - соответствие поведения субъектов господствующим в обществе морально-этическим и нравственным нормам.
Специальные способы преодоления пробелов в гражданском праве
Проведенное исследование предложенных законодателем способов преодоления пробелов в российской системе права показало, что в отраслях, допускающих большую степень диспозитивности в правовом регулировании, законодатель предусмотрел, кроме общих, и иные способы преодоления пробелов, такие как:
- соглашение сторон – в гражданском и жилищном праве, в земельном и семейном праве соглашение может использоваться только в части имущественных отношений праве, в трудовом праве соглашение сторон используется в виде коллективных и трудовых договоров;
- обычаи делового оборота – в гражданском и земельном праве (только в части имущественных отношений);
- нормативно-правовые акты субъектов РФ и органов местного самоуправления – по отраслям права, относящимся к вопросам совместного ведения, такими как жилищное, семейное, трудовое. Кроме того, в трудовом праве преодолевать правовые пробелы возможно посредством локального нормотворчества.
В налоговом и таможенном праве законодатель сформулировал правило, согласно которому неясности законодательства устраняют ответственность, то есть толкуются в пользу негосударственного субъекта соответствующих правоотношений. Это средство можно также признать разновидностью способов преодоления пробелов.
Рассмотрим подробнее специальные способы преодоления пробелов в гражданском праве.
Учёные-цивилисты рассматривают договоры с трёх точек зрения: как основание возникновения правоотношения, как само правоотношение, возникшее из этого основания, и как форму, которую принимает правоотношение27. Указанное представление реализовано и в Гражданском кодексе.
Договор, по сути, формирует «право для двоих», то есть устанавливает нормы, которыми обязаны руководствоваться стороны в своих отношениях.
По нашему мнению, основанием для возможного использования конструкции договора для преодоления пробелов в праве служат три предпосылки:
1. Общий дозволительный смысл гражданского законодательства, которое прямо допускает возникновение отношений, им не урегулированных, но не противоречащих его смыслу (ст. 8 ГК).
2. Свобода договора используется в ГК в качестве одного из основных принципов. Проявляется этот принцип, в том числе, в предоставлении права сторонам заключать договор как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами, а также в свободе сторон определять условия заключаемого ими договора28.
3. Использование в ГК, особенно в отношении договоров, большого числа оценочных, гибких понятий и, следовательно, необходимость их конкретизации в зависимости от ситуации.
Таким образом, участники оборота получают возможность самостоятельно устранять негативные последствия отставания закона от жизни путём создания не известных формализованному праву договоров.
Судебная практика как средство преодоления правовых пробелов
Достоинства и недостатки любого кодифицированного документа можно оценить только после того, как его нормы будут применяться в судебной практике.
В юридической литературе нет единого мнения относительно определения понятия «судебная практика», это давний дискуссионный вопрос, его объём представлен по-разному. В узком смысле судебная практика рассматривается как результат деятельности судебных органов в виде устоявшейся линии по разрешению определённой категории дел. В более широком плане данное понятие связывают не только непосредственно с судебной деятельностью, но и с эффективностью норм гражданского, уголовного, гражданско-процессуального, уголовно-процессуального и иных отраслей законодательства29. В настоящий момент сложились две основных точки зрения на возможность судебного правотворчества в России.
Сторонники первой утверждают, что необходимо признать полное право судей на правотворчество. Данная точка зрения базируется на принципах англо-американской правовой системы и связана с понятием прецедента. В правовой системе Великобритании прецедент рассматривается как акт, оказывающий «связующее» воздействие на все последующие, соотносящиеся с ним судебные решения30. Субъектом правотворческих функций в Великобритании является система высоких судебных инстанций, объединённая единым Верховным судом Англии и Уэльса31.
Аргументами в пользу прецедентной системы являются:
- её гибкость, которая заключается в том, что при рассмотрении конкретного гражданского дела суд, столкнувшись с отсутствием прецедента, закона, обычая, регулирующих рассматриваемый случай, сам становится «законодателем» и формулирует правовой принцип для данного дела, имеющий силу нормы права32;
- судебные акты, по сути, представляют собой источник праворегулирования, несущий в себе правовое начало, направленное на защиту прав и свобод, достижение стабильности, позитивного динамизма и всех тех юридических ценностей, которые вырабатывает и воплощает в жизнь мировая цивилизация33.
Вторая точка зрения представляет собой противоположность первой и признаёт в качестве источников права только законы.
Как пишет А.С. Пиголкин «В любом государстве, основанном на принципе народовластия, заботящемся об устойчивом порядке и авторитете своей правовой системы, все важнейшие сферы отношений должны быть урегулированы только законами и никакими другими актами»34.
По мнению Т.Е. Логиновой на правоприменителя в странах романо-германской правовой системы возлагается обязанность точной реализации общих норм закона, выработанных творцами права, в конкретных судебных, административных решениях. Судья, решая юридическое дело, осуществляет лишь процесс квалификации – строит цепь умозаключений по методу силлогизма, где роль большей посылки играет норма, а в меньшей – обстоятельства конкретного случая35.
Достоинства данной точки зрения:
1. Ясное и чёткое разделение компетенции между законодателем и правоприменителем, и, следовательно, отсутствие между ними споров о компетенции в области правотворчества.
2. Обеспечение единообразия правоприменительной практики, значительное снижение роли субъективного фактора при принятии решений.
Большое количество современных российских учёных склоняются к первой точке зрения – необходимости признания в качестве прецедента решений высших судов Российской Федерации.
С.С. Алексеев пишет: «Высокий уровень правового развития достигается в обществе тогда, когда суд, опираясь на Конституцию, закон, на общепризнанные права человека, также и творит право. Поэтому придание решениям высших судебных инстанций страны функций судебного прецедента представляется делом назревшим, вполне оправданным»36.
Оценивая существующую роль судебных прецедентов, В.И. Анишина пишет: «Судебные решения в системе современного праворегулирования в РФ играют важную роль дополнительного, субсидиарного источника права, восполняющего, исправляющего, толкующего закон»37.
Необходимо сказать, что в современной российской системе прецеденты уже фактически используются в качестве источников права, прежде всего, это решения Конституционного Суда и Европейского Суда по правам человека.
Существует и ещё одно мнение. Его сторонники говорят о том, что судебные акты являются не нормативно-правовыми установлениями, а особой разновидностью способов толкования права – судебным38.
Подводя итоги роли судебной практики в современной правовой системе России и её влиянию на реализацию права на судебную защиту можно сделать следующие выводы:
- судебная практика – уже является составной частью российской правовой системы, играя в ней важную активную роль.
- судебная практика, закреплённая в постановлениях верховных судов по принципиальным вопросам, восполняющим пробелы в законодательстве, должна являться источником права и учитываться всеми правоприменительными органами, и особенно судебными инстанциями при разрешении дел в целях обеспечения правовой защиты и единообразия правоприменения.
3. Найдите нормы прав, регулирующие применение права по аналогии. Приведите примеры каждого вида аналогии (аналогия закона, аналогия права, субсидиарное правоприменение)
Действующее законодательство устанавливает нормы, регулирующие применение права по аналогии, в таких нормативных правовых актах:
1. Гражданский кодекс Российской Федерации (ст. 6);
2. Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации (п. 4 ст. 1);
3. Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации (п. 6 ст. 13);
4. Жилищный кодекс Российской Федерации (ст. 7);
5. Семейный кодекс Российской Федерации (ст. 5);
При этом необходимо обратить внимание, что согласно ч. 2 ст. 3 Уголовного кодекса Российской Федерации применение уголовного закона по аналогии не допускается.
Не допускается так же применение норм закона по аналогии в налоговом законодательстве (ч. 7 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 31.05.1999 N 41 "Обзор практики применения арбитражными судами законодательства, регулирующего особенности налогообложения банков").
Пример аналогии закона.
Глава 34 ГК РФ "Аренда" не содержит правил определения в договоре вещи, подлежащей передаче арендодателю. Поскольку отношения по аренде имущества в этой части законом не урегулированы, по аналогии закона (ст. 6 ГК РФ) к ним могут быть применены нормы права, регламентирующие сходные отношения. По правовой природе обязательство арендатора передать в собственность арендодателю определенное имущество аналогично обязательству продавца передать товар покупателю. Поэтому к условиям об имуществе, подлежащем передаче в собственность в качестве арендной платы, применяются правила определения товара, установленные гл. 30 ГК РФ "Купля-продажа".
Пример аналогии права.
Исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости (пункт 2 статьи 6 ГК РФ), не может быть обращено взыскание на заложенное движимое имущество, возмездно приобретенное у залогодателя лицом, которое не знало и не должно было знать о том, что приобретаемое им имущество является предметом залога.
Субсидиарное правоприменение.
С институтом аналогии тесно связано так называемое субсидиарное (дополнительное) применение права. Оно имеет место тогда, когда для преодоления пробелов в одной отрасли законодательства используются нормы другой отрасли. Таким образом, субсидиарное правоприменение - это межотраслевая аналогия закона.
Субсидиарное правоприменение чаще всего определяется как применение правовых норм, распространяющих свое действие на общественные отношения, которые не составляют непосредственного предмета их регулирования.
Примером может служить ст. 5 СК РФ, допускающая применение норм гражданского права к регулированию отношений между членами семьи, если они не регулируются семейным законодательством или соглашением сторон.
Обычно субсидиарное правоприменение используется между сходными отраслями права -гражданским, семейным, земельным, трудовым и др.
Заключение
Будучи важным инструментом установления порядка и организованности, обеспечения охраны демократии и свободы, регулирования труда и хозяйственных отношений, защиты природной среды, законодательство объективно необходимо в жизни российского общества. Его роль в современных условиях неуклонно повышается, объективно усиливается регулирующее воз­действие законодательства на все стороны жизни. Сегодня нужно бояться не переоценки, а недооценки роли закона, игнорирования юридической нормы как важного инструмента развития цивилизации и прогресса.
Достижение этих целей возможно лишь при создании действительно эффективно работающей системы законов, в которой к минимуму будет сведено существование коллизий, пробелов и неясностей.
Проведя исследование пробелов в праве, причин возникновения, способов их устранения и преодоления в современном гражданском праве России, становится возможным сделать следующие выводы:
1. Пробелы в праве – это объективное состояние любой правовой системы, обусловлены они постоянным и неустранимым отставанием системы права от развития общественных отношений. С этой точки зрения пробелы можно даже считать позитивным явлением, так как они свидетельствуют о том, что общество находится в непрерывном поиске новых форм и видов социальных и экономических отношений.
2. Возникновение пробелов в праве обусловлено двумя видами причин: объективными и субъективными, в зависимости от наличия или отсутствия вины нормотворческого органа.
3. В современном российском законодательстве существуют два основных способа восполнения пробелов в праве – устранение и преодоление. Устранить правовой пробел может только нормотворческий орган, а преодолеть - правоприменительный. При этом законодательный орган может расширить границы правового поля, включив отношения, ранее в него не входившие, правоприменительному же органу такое право не предоставлено, он может преодолевать пробелы в правовом регулировании тех отношений, которые уже находятся в пределах правового поля.
4. Роль законодателя в устранении пробелов в праве является ведущей, именно в его власти принятие правовых актов, направленных на неоднократное применение, в то время как правоприменительный орган, прежде всего, суд только разово преодолевает пробелы, не устраняя их, а лишь предлагая способ разрешения конкретной ситуации. Используя специальные приёмы и способы преодоления пробелов, правоприменительные органы не могут подменять законодателя и «исправлять» его, это способствовало бы произволу и нарушению принципов законности.
5. Для устранения пробелов в праве, обусловленных объективными причинами, законодателю необходимо постоянно проводить рассмотрение практики использования нормативных актов, отслеживать происходящие изменения в регулируемых отношениях, анализировать общественные отношения с точки зрения необходимости их правового регулирования, изучать возможные способы законодательного регулирования и отбирать наиболее эффективные из них с учётом сущности общественных отношений.
6. Для устранения пробелов, обусловленных субъективными причинами, законодателю необходимо постоянно совершенствовать приёмы и способы юридической техники в целях обеспечения высокого качества подготовки нормативно-правовых актов.
7. При осуществлении правотворческого процесса законодателю необходимо учитывать мнение и опираться на разработки учёных как наиболее осведомлённых и авторитетных в области изучаемых ими отношений.
8. Для преодоления пробелов в правоприменительной практике российским законодателем предусмотрены два общих правила – институт аналогии закона и аналогии права. Возможность их использования должна быть закреплена в законодательных актах, регулирующих конкретную отрасль права, а применение – обосновано судебным органом.
9. В современном российском гражданском праве в связи с диспозитивным характером правового регулирования законодателем предусмотрен специальный способ преодоления пробелов – использование договора. Применение этой конструкции основано на принципе свободы договора, который проявляется в возможности использования сторонами как предусмотренных, так и непредусмотренные законами форм организации правоотношений. Также этот принцип подразумевает возможность сторон включать в договор любые условия, не противоречащие закону.
10. В связи с длительностью законодательного процесса следует признать в качестве источника права решения высших судов по конкретным делам в том случае, когда в ходе судебного разбирательства происходит преодоление имеющегося пробела, а также придать силу источника разъяснениям этих судов по некоторым вопросам применения права.
По нашему мнению, указанные мероприятия приведут к усилению эффективности российского законодательства, что, в свою очередь, поможет решить наболевшие проблемы общества: ограничить действия чиновника любого ранга, начиная с самого высокого, строгими рамками закона, ликвидировать бесправное положение человека перед государством, поставить аппарат государства на службу личности, обеспечить выполнение судом своего основного назначения — быть защитником человека и гражданина от незаконных посягательств на их интересы. Без этого не может быть создано в нашей стране гражданское общество и правовое государство.
Список использованной литературы