Практика инвестиционных споров с участием государств на примере Испании и стран Латинской Америки

Введение 2
Глава 1. Международно-правовое регулирование инвестиционных споров: ретроспективный анализ и современная практика 7
1.1. Исторический аспект 7
1.2. Понятие и виды международных инвестиционных споров 12
Глава 2. Специфика правового разрешения международных инвестиционных споров 20
2.1. Стороны в процессе решения международных инвестиционных споров 20
2.2. Договорная база международных инвестиционных споров 28
Глава 3. Основные аспекты международной арбитражной практики по разрешению инвестиционных споров 39
3.1. Значения международного права при процессе разрешении инвестиционныхспоров 39
3.2. Споры, связанные с международным минимальным стандартом и справедливым и равноправным режимом 51
3.3. Споры, связанные с режимом наибольшего благоприятствования 70
3.4. Споры, связанные с предоставлением национального режима 88
Заключение 97
Список литературы 99
 

Так же, например, некоторые ДИД не ограничивают сферы применения РНБ, тогда как другие устанавливают весьма жесткие рамки их осуществления.Все это вызывает повышенный интерес как к аспектам включения клаузул о наибольшем благоприятствовании в инвестиционные соглашения государств, так и к непосредственному применения самого режима в инвестиционной сфере.Наиболее актуальной проблемой, связанной с пониманием границ применения РНБ, является трактовка взаимодействия клаузулы с положениями конкретных ДИД о механизмах разрешения споров. Не секрет, что большинство государств, заключающих инвестиционные соглашения, пытаясь обезопасить капиталовложения своих компаний от незаконных действий принимающих инвестиции государств, включают в эти соглашения статьи об обращении к независимым международным форумам по разрешению споров в случае возникновения конфликтов. Суть проблемы заключается в том, правомерно ли будет со стороны инвестора, используя РНБ, обращение к положениям ДИД между принимающим инвестиции государством и третьим государством, предусматривающим для инвестора право разрешения спора в международных арбитражных органах тогда, когда основной договор ограничивает это право.Частично проблема может быть решена с помощью более высокого уровня детализации положений ДИД. Некоторые договоры четко определяют границы применения клаузулы о РНБ. Например, в ст. 3 (3) Типового двустороннего инвестиционного договора Великобритании сказано, что «с целью избегания сомнений подтверждается, что режим (РНБ - прим. авт.), установленный в п. 1 и п. 2, должен применяться для положений статей с 1 по 11 данного соглашения». Статья 8 указанного Типового договора как раз содержит положения о порядке разрешения споров. Таким образом, воля сторон относительно сферы применения РНБ ясно выражена.Сложности с выявлением воли договаривающихся сторон возникают в связи с тем, что в большинстве ДИД клаузула о РНБ выражена в слишком общей форме.Например, российское Типовое соглашение о поощрении и взаимной защите капиталовложений в ст. 3 содержит положения о режиме капиталовложений: «1. Каждая Договаривающаяся Сторона обеспечивает на своей территории справедливый режим капиталовложениям инвесторов другой Договаривающейся Стороны в отношении управления и распоряжения ими. 2. Режим, указанный в пункте 1 настоящей статьи, должен быть не менее благоприятным, чем режим, который предоставляется капиталовложениям собственных инвесторов или инвесторов любого третьего государства, в зависимости от того, какой из них, по мнению инвестора, является более благоприятным».Или, например, Типовой ДИД Германии, который также в ст. 3 содержит положения о РНБ: «1. Ни одно Договаривающееся Государство не должно предоставлять инвестициям, осуществляемым на его территории инвесторами другого государства, режим менее благоприятный, чем режим, предоставляемый его собственным инвесторам или инвесторам любого Третьего Государства. 2. Ни одно Договаривающееся Государство не должно предоставлять инвесторам другого Договаривающегося государства в отношении их деятельности в связи с осуществлением инвестиций на его территории режим менее благоприятный, чем режим, предоставляемый его собственным инвесторам или инвесторам любого Третьего Государства».Как видно из приведенных статей, они содержат достаточно широкие границы применения РНБ и многозначные формулировки: «...в отношении их деятельности в связи с осуществлением инвестиций...» и «...в отношении управления и распоряжения ими». Таким образом, остается открытым вопрос, может ли государство-бенефициарий, столкнувшись с такой широкой и неоднозначной формулировкой РНБ, ссылаться на договор бенефицирующего государства с третьим государством, в котором предусмотрена возможность обращения к международным независимым органам по разрешению споров.Что касается решения этого вопроса непосредственно в международных судебных органах, то нужно отметить, что единообразной практики вынесения решений не существует.Наиболее обширная судебная практика по вопросам разрешения международных инвестиционных споров существует в рамках МЦУИС.Самыми заметными делами по вопросу применения РНБ в рамках МЦУИС стали:Moffeziniпротив Испании,Siemens A.G.против Аргентины, CamuzziInternationalS.A. против Аргентины,GAS Natural SDG, S.A.противАргентины,Salina Construttoriv. против Иордана иPalma Consortium против Болгарии и др.Однако более чем за десять лет до создания МЦУИС Международный суд ООН касался вопроса толкования клаузулы о РНБ в «деле Амбатьелоса». Разбирательство по делу Амбатьелоса (существо дела: обязательство обращаться в арбитраж) между Грецией и Соединенным Королевством Великобритании и Северной Ирландии было возбуждено на основании заявления греческого правительства, которое, взяв за основу дело одного из своих граждан - судовладельца Амбатьелоса, просило Суд объявить, что иск, возбужденный последним против правительства Соединенного Королевства, должен быть передан в арбитраж в соответствии с англо-греческими соглашениями, заключенными в 1886 г. (договор и протокол) и в 1926 г. (декларация).6 марта 1956 г. Суд вынес решение, в котором, в частности, высказался и о клаузуле РНБ, содержащейся в Договоре между Грецией и Великобританией 1886 г. Суд сформулировал свою позицию следующим образом: «...клаузула о наиболее благоприятствуемой нации может касаться только вопросов, принадлежащих к той же предметной категории, к которой относится сама клаузула.В Договоре 1886 г. сфера применения клаузулы о наиболее благоприятствуемой нации определена как включающая в себя «все вопросы, относящиеся к торговле и мореплаванию». Представляется, что это выражение не имеет само по себе строго определенного значения. Разнообразие положений, содержащихся в Договорах о торговле и мореплавании, подтверждают, что на практике придаваемое ему значение поистине широкое. Например, следует отметить, что большинство этих договоров содержат положения, касающиеся «отправления правосудия». Это относится и к Договору 1886 г., статья XV, пункт 3 которого гарантирует для подданных двух Договаривающихся Сторон «свободный доступ в суды для возбуждения исков и защиты своих прав». Это характерно также и для других Договоров, на которые ссылалось Правительство Греции в связи с применением клаузулы о наиболее благоприятствуемой нации.Ясно, что «отправление правосудия», рассматриваемое изолированно, есть предмет, отличный от «торговли и мореплавания», но это не всегда может быть верно, когда оно (отправление правосудия - прим. авт.) рассматривается в связи с защитой прав торговцев. Защита прав торговцев, естественно, относится к вопросам, охватываемым договорами о торговле и мореплавании.Следовательно, нельзя сказать, что отправление правосудия в том, что касается защиты этих прав, должно быть обязательно исключено из сферы применения клаузулы о наиболее благоприятствуемой нации в тех случаях, когда последняя включает «все вопросы, относящиеся к торговле и мореплаванию». Этот вопрос может быть определен лишь в соответствии с намерениями Договаривающихся Сторон, выявленными из разумного толкования Договора».Аргументация Суда выглядит достаточно убедительной. Действительно, что, как не возможность обращения в нейтральный международный судебный орган, является выражением права сторон на защиту? К такому решению Суд пришел благодаря широкой трактовке смысла выражения «все вопросы, относящиеся к торговле и мореплаванию».Однако, несмотря на то, что Международный суд ООН достаточно четко выразил свою позицию относительно границ применения клаузулы, это решение не стало общеприменимым в сфере инвестиционных отношений. Возможно, это вызвано тем, что МЦУИС не рассматривает сферу торговли и мореплавания и сферу инвестиционных отношений в качестве релевантных и не считает допустимым применять это решения для своих целей, хотя в ходе некоторых разбирательств по инвестиционным спорам стороны ссылались на дело Амбатьелоса. Но более логичной выглядит другая причина. Сложно себе представить, что решение, вынесенное в 50-х годах, на заре становления современного международного права, и основанное на Договоре, датированном XIX веком, может реально отвечать требованиям сегодняшней действительности в области иностранных инвестиций. Поэтому весьма резонной выглядит позиция МЦУИС, предпочитающего формировать собственную практику по данному вопросу. Хотя эта практика является противоречивой. Также не следует забывать, что, как уже отмечалось, ДИД не отличаются единообразием и четкостью формулировок клаузул о РНБ. Именно эта ситуация приводит к таким противоречиям в толковании положений договоров.Впервые вопрос о возможности распространения клаузулы о РНБ на процессуальные права по ДИД встал перед МЦУИС в деле Мо//егМ против Испании. Также арбитры изучили и политику Испании в области заключения договоров о поощрении и защите инвестиций с другими странами и пришли к выводу, что в большинстве случаев у сторон есть право по истечении шестимесячного срока, отведенного на переговоры, минуя обязанность обращаться в национальные суды, передать спор на рассмотрение в МЦУИС. Исключение составляют лишь ДИД с Аргентиной и Уругваем. Естественно, что для инвестора более благоприятным будет режим, предусматривающий возможность обратиться к нейтральному международному органу по разрешению споров.В итоге арбитры приняли следующее решение: «...можно сделать вывод, что если Договор с третьей стороной содержит положения о механизмах разрешения споров, которые будут являться более благоприятным для защиты прав и интересов инвестора, чем те, что содержатся в основном Договоре, такие положения могут быть распространены на бенефициария клаузулы о наиболее благоприятствуемойнации...» .Таким образом, вопрос о границах распространения действия клаузулы о РНБ был решен в пользу расширительного понимания. Очевидно, что основным мотивом, побудившим МЦУИС вынести такое решение, была достаточно пространная формулировка самой клаузулы о РНБ в аргентино- испанском договоре. Арбитры по данному делу трактовали выражение «во всех случаях, относящихся к предмету данного Договора» как применимое не только к материальным правам сторон, но и к процессуальным. Здесь налицо схожесть позиций МЦУИС с позицией Международного суда ООН по делу Амбатьелоса. Как известно, предметом любого ДИД является поощрение иностранных инвестиций и предоставление им необходимой защиты. Естественно и вполне логично предположить, что возможность обращения в нейтральный арбитражный орган является одним из элементов такой защиты. Следовательно, можно сделать вывод, что по данному делу арбитраж верно трактовал волю Договаривающихся сторон.Однако, в дальнейшем, понимание этого выражения будет еще обсуждаться в рамках нескольких схожих дел.После оглашения своей позиции по вопросу, арбитры сделали попытку ввести несколько принципов, которыми должны руководствоваться при вынесении решений арбитры по будущим схожим делам. Эти принципы были представлены в виде ограничений. Они устанавливали случаи, при которых истец не имеет право применять положения договора с третьим государством о международном разрешении споров, используя клаузулу о РНБ из основного договора. Такие случаи возникали, во-первых, при включении сторонами в договор положений о необходимости сначала исчерпать все внутренние средства урегулирования споров. Во-вторых, если истец решил направить спор на рассмотрение во внутренний суд, после чего изменить свое решение и передать спор в международный арбитраж он уже не вправе. В-третьих, если Договор называет определенный форум для рассмотрения споров, например, МЦУИС. И, в-четвертых, если стороны договорились о более институализированной системе арбитража, которая содержит строгие правила процедуры (например, НАФТА).По сути, в этом решении были установлены принципы и правила толкования границ клаузулы о РНБ, однако остается неясным, чем руководствовался арбитраж при выведении этих принципов, в какой форме они должны существовать, какой характер иметь. Такая неясность стала причиной игнорирования этих принципов в последующих делах.По делуGAS Natural SDG, S.A. против Аргентины , возникшем так же на основании аргентино-испанского ДИД (истцом выступал уже испанский инвестор, а ответчиком - Республика Аргентина), арбитраж снова вынес решение в пользу широкой трактовки клаузулы. Арбитры сослались на то, что формулировка «...все вопросы, регулируемые данным Соглашением...» включает процедуры разрешения споров.В решении по делуSiemens A.G.против Аргентины арбитраж МЦУИС отклонился от логики, предложенной в делеMaffezini, однако решил дело так же в пользу инвестора. Арбитрам необходимо было решить, имел ли право истец, немецкая компанияSiemens, воспользоваться положениями ДИД между Аргентиной и Чили, предусматривающего возможность обращаться в МЦУИС по истечении шести месяцев переговорного периода. Истец полагал, что чилийским инвесторам на территории Аргентины предоставлены более выгодные условия разрешения споров, чем немецким.Арбитраж сформулировал свое видение этого вопроса следующим образом.«Трибунал считает, что сам Договор («О поощрении и защите инвестиций между ФРГ и Аргентиной» от 09.04.91 - прим. авт.) вместе с большим количеством других договоров о защите инвестиций имеет отличительную черту, заключающуюся в том, что специальные механизмы разрешения споров (речь, прежде всего, идет о международных механизмах - прим. авт.) обычно закрыты от инвесторов. Доступ к этим механизмам является частью защиты, предоставляемой по договору. Это часть режима, предоставляемого иностранным инвесторам и инвестициям, преимущества, доступные в силу клаузулы о РНБ».Из этих слов видно, что арбитры допускают возможность распространения действия клаузулы о РНБ на процессуальные нормы независимо от ее формулировки. Отметим, что положения клаузулы в ДИД между Германией и Аргентиной сформулированы очень широко и не включают фразы, схожей по смыслу с «во всех случаях, относящихся к предмету данного Договора».Это решение вторит мнениям в защиту широкой трактовки РНБ, высказанным в научной литературе. Так, например, профессор Э. Гейллард выражает согласие с такой позицией следующим образом: «Вопрос интерпретации того (клаузулы о РНБ - прим. авт.), устанавливают ли договоренности о разрешении споров правомочие, которое может быть распространено на государство-бенефициария, пользующегося клаузулой оРНБ, встает тогда, когда сама клаузула сформулирована широко, и договаривающиеся стороны не исключили однозначно механизмы разрешения споров и не выразили ясно свое намерение включить такие механизмы в целях защиты, предоставляемой государствам - бенефициариям клаузулы. В таких ситуациях намерение договаривающихся сторон резонно может быть интерпретировано в пользу включения всего круга прав, предоставляемых инвесторам третьего государства, в том числе права на нейтральное и эффективное разрешение их инвестиционных споров через международный арбитраж в большей степени, чем через судебные органы принимающего государства».Таким образом, могло сложиться впечатление, что в практику МЦУИС вошла трактовка клаузулы о РНБ, как распространяющей свое действие на механизмы разрешения споров. Однако последующие решения МЦУИС развернули ситуацию на 180 градусов.Еще два дела, затрагивавших проблему толкования клаузулы о РНБ, были рассмотрены в Арбитражном институте Стокгольмской Торговой палаты. И хотя основу данной работы составляют дела, рассмотренные в МЦУИС, автор не мог не обратить на них внимания. Дело в том, что ответчиком в этих спорах была Российская Федерация.По делуBerschader против России Стокгольмский арбитражный институт выразил свою позицию относительно рассматриваемого вопроса следующим образом: «...решение, распространяет ли клаузула о РНБ свое действие на положение о разрешении споров других договоров, всегда должно определяться волей договаривающихся сторон по каждомуконкретному договору». Что касается толкования подобных вопросов, арбитры признают, что в связи с вариативностью формулировок положений различных ДИД, в практике не сложилось единых и общепризнанных принципов толкования клаузулы о РНБ. Однако, как отмечает трибунал: «...повсеместно принято, что сама суть положений о РНБ в ДИД состоит в том, чтобы предоставлять инвесторам всю материально-правовую защиту, предусмотренную последующими договорами, гораздо более неоднозначно то, следует ли такие положения понимать как распространяющие свою силу на способы разрешения споров».По делуRosInvestCo UK Ltdпротив России было вынесено, в сравнении с последней практикой МЦУИС, весьма спорное решение.Статья 8 ДИД между Великобританией и СССР от 6 апреля 1989 г. четко определяет случаи, при которых у сторон возникает право обратиться в международный орган по разрешению споров. Арбитраж, проанализировав обстоятельства дела и положения ст. 8, пришел к выводу, что его юрисдикция не может основываться на положениях этой статьи.Однако было принято решение, что юрисдикция арбитража по данному делу правомерна на основании ст. 3 указанного инвестиционного договора. Эта статья содержит клаузулу о РНБ, и вкупе со ст. 8 (арбитражная клаузула) договора между Данией и Россией, которая не содержит никаких ограничений для обращения в международный орган по разрешению споров, она позволяет арбитражу принять спор к рассмотрению. «...Применение клаузулы о РНБ из ст. 3 расширяет границы ст. 8 (британо-советского договора - прим. авт.) и, таким образом, конфликтует с установленными в ней же ограничениями. Это нормальный результат применения клаузулы о РНБ, сама сущность и цель которой в том, чтобы расширить недопустимые [своим] договором средства защиты, переместив такие средства из другого договора.Само решение и его обоснование выглядят весьма неожиданным. По крайней мере, оно прямо противоречит той практике, которая сложилась в последних делах МЦУИС, а также выводам по делу Векскайет против России. Казалось бы, более или менее сложившаяся практика узкого толкования клаузулы о РНБ была перечеркнута одним решением.В какую сторону в дальнейшем будет направлено развитие этого вопроса, остается загадкой, но ясно то, что проблема пока не решена. Многие специалисты в области иностранных инвестиций предсказывают в ближайшем будущем увеличение дел, связанных с трактовкой клаузулы о РНБ. Продиктовано это тем, что за последнее время в силу вступило достаточное количество инвестиционных договоров, заключенных Китаем, которые содержат достаточно широкие положения о способах разрешения споров.Подводя итог, хотелось бы отметить, что вопрос о толковании клаузулы о РНБ применительно к процессуальным правам сторон остается открытым. Вопрос достаточно сложный, вызывающий острую дискуссию как в научных кругах, так и непосредственно в судебных разбирательствах.Как показывает анализ арбитражных решений, выявить какой-то единый алгоритм преодоления этой проблемы практически невозможно. Да и арбитражи, судя по противоречивости их решений, не собираются этого делать.Основным в проблеме применения клаузулы о РНБ остается вопрос, распространяет ли она действие на процессуальные права инвесторов так же, как и на материальные. Можно ли, воспользовавшись режимом, применить право на обращение к международным средствам разрешения споров, которые предусматриваются в другом договоре? Теоретически, можно привести достаточное количество доводов в обоснование обеих позиций, однако это вряд ли внесет ясность в запутанную ситуацию. Очевидно одно: пока международные арбитражи будут принимать противоречивые решения, обосновывая их при этом прямо противоположными доводами, вопрос так и останется непроясненным.На наш взгляд, единственно верным способом решения этого вопроса является строгое толкование каждого отдельно взятого ДИД с учетом всех обстоятельств, сопутствующих его заключению. Причем воля сторон должна выявляться, не исходя из изолированно от других статей истолкованной клаузулы о РНБ, а исходя из изучения договора как единого целого. В этой связи стоит отметить, что ДИД заключается между государствами, и сторонами в нем являются именно государства - субъекты международного права, а не частные инвесторы. Международные средства разрешения инвестиционных (и любых других экономических) споров в наши дни являются основной мерой защиты прав, прежде всего, инвесторов. Именно инвесторам выгодно направлять споры в независимые от принимающего инвестиции государства органы. Естественно, что предоставление иностранным инвесторам адекватного режима является объективным требованием современного международного инвестиционного права. Однако не стоит забывать, что ДИД находится в сфере регулирования международного публичного права, и что его субъектами являются суверенные государства, воля которых должна быть верно установлена.Обоснованны и опасения по поводу угрозы стабильности ДИД, вызываемой широким толкованием клаузулы о РНБ (это отмечалось в деле Telenor против Венгрии). Такую нестабильность можно преодолеть лишь путем более четкого и детального изложения положений о РНБ в договорах. Этому может способствовать принятие на международном уровне рекомендаций по составлению ДИД или создание Модельного (Типового) ДИД с четко прописанными границами применения клаузулы. Хотя принимая во внимание историю создания многостороннего соглашения по инвестициям, воплотить это в жизнь будет непросто.3.4. Споры, связанные с предоставлением национального режимаВключение в ДИД положений о национальном режиме является распространенной практикой, и как следствие сами эти нормы имеют в большинстве случаев схожую формулировку. Так, например, в ст. 3 Соглашения между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Куба о поощрении и взаимной защите капиталовложений 1993 г. сказано:«1. Каждая из Договаривающихся Сторон будет обеспечивать на своей территории капиталовложениям инвесторов другой Договаривающейся Стороны и деятельности в связи с капиталовложениями справедливый и равноправный режим, исключающий применение мер дискриминационного характера, которые могли бы препятствовать управлению и распоряжению капиталовложениями.Режим, упомянутый в пункте 1 настоящей статьи, будет не менее благоприятный, чем режим, который предоставляется капиталовложениям и деятельности в связи с капиталовложениями собственных инвесторов и инвесторов любого третьего государства.Каждая из Договаривающихся Сторон оставляет за собой право определять отрасли и сферы деятельности, в которых исключается или ограничивается деятельность иностранных инвесторов».Такая формулировка характерна для ДИД европейских государств . Как видно из примера, в практике принято совмещать положения о национальном режиме, справедливом и равноправном режиме и РНБ в одной статье. Такая формулировка, очевидно, используется для создания эффективной системы совместного применения этих режимов. Так, например, иностранный инвестор, применяющий национальный режим, вправе использовать вдобавок и режим наибольшего благоприятствования, который может создать для него еще более выгодные условия капиталовложений.Также п. 3 содержит положение, подразумевающее ограничение сфер применения национального режима. К таким ограничениям могут быть отнесены:1. Ограничения, сделанные в целях поддержания общественного благосостояния, порядка, морали и национальной безопасности.Ограничения, сделанные в отношении капиталовложений в определенные сферы. Например, в области добычи полезных ископаемых, охраны окружающей среды, строительства стратегических и оборонных объектов и др.Ограничения по предмету правового регулирования. Например, изъятия в отношении иностранных инвесторов в налоговом законодательстве, законодательстве об авторских и смежных правах и др.Несколько иной подход предлагается в Типовом ДИД США. В этом договоре национальный режим и режим наибольшего благоприятствования устанавливаются в разных статьях. В ст. 3 пп. 1, 2 положения о национальном режиме сформулированы следующим образом:«1. Каждая из Договаривающихся Сторон будет обеспечивать на своей территории инвесторам другой Договаривающейся Стороны режим не менее благоприятный, чем режим, который она предоставляет в аналогичных обстоятельствах своим собственным инвесторам в отношении установления, приобретения, развития, управления, руководства, иных операций и продажи или иного распоряжения капиталовложениями.2. Каждая из Договаривающихся Сторон будет обеспечивать на своей территории попадающим под защиту капиталовложениям режим не менее благоприятный, чем режим, который она предоставляет в аналогичных обстоятельствах капиталовложениям своих собственных инвесторов в отношении установления, приобретения, развития, управления, руководства, иных операций и продажи или иного распоряжения капиталовложениями».Как видно, помимо различий с точки зрения юридической техники составления договора, существуют еще и более принципиальные расхождения в самом содержании норм. Так, например, обращает на себя внимание степень детализации в типовом ДИД США: национальный режим предоставляется отдельно инвестору (п. 1) и его капиталовложениям (п. 2). Однако можно предположить, что в договорах, где нет такого разграничения, термин «капиталовложения» может толковаться как включающий в себя и «инвестора» в связи с неразрывной связью этих понятий.Что касается более обстоятельного уточнения деятельности, связанной с капиталовложениями, то это является достаточно принципиальным моментом.Положения о национальном режиме, содержащиеся в подавляющембольшинстве ДИД , применяются к уже начатым капиталовложениям, то есть уже после того, как иностранный инвестор пришел на соответствующий рынок государства-реципиента (пост-начальный национальный режим). Из приведенного выше ДИД между Россией и Кубой видно, что национальный режим будет применяться к осуществляемым капиталовложениям и деятельности в связи с ними.Таким образом, национальный режим предоставляется только в отношении деятельности, связанной с осуществлением иностранных капиталовложений, сам же допуск иностранных капиталовложений осуществляется на основании внутреннего законодательства государств. Например, ст. 2 Договора Российской Федерации с Республикой Болгария гласит: «Каждая из Договаривающихся Сторон поощряет инвесторов другой Договаривающейся Стороны осуществлять капиталовложения на своей территории и допускает такие капиталовложения в соответствии со своим законодательством». Исключения из этой практики составляют ДИД, заключаемые США и Канадой. В соответствии с ними само право иностранного инвестора осуществлять капиталовложения в выбранной им сфере возникает на основании национального режима (пред-начальный национальный режим). Нарушение со стороны государства пред-начального национального режима может стать предметом разбирательства в международном арбитражноморгане. В делеUnited Parcel Service ofAmerica (UPS) против Канады истец заявлял о том, что Правительство Канады не предоставляет ему допуск ко всей сфере осуществления почтовых услуг на территории Канады, в то время как у национальной компанииCanadaPost такой допуск есть. В данном случае в действиях государства-реципиента можно найти признаки нарушения обязательств по предоставлению пред-начального национального режима, который предусмотрен ст. 1102 НАФТА. Арбитры, рассмотрев обстоятельства дела, пришли к выводу, что причиной таких действий Канады стала не национальность компании-инвестора, а тот факт, чтоUPSпросто не имеет необходимых возможностей для осуществления всего спектра почтовых услуг на территории Канады. Истец согласился с данным решением Трибунала.Ограничения, часто предусматриваемые в ДИД или в национальном законодательстве государств-реципиентов, касаются именно пред-начального национального режима.Исходя из этого, на наш взгляд, справедливо выделить два вида национального режима - пред-начальный национальный режим и постначальный национальный режим.Однако наибольший интерес вызывает следующая особенность указанного Типового ДИД. В обоих пунктах договора сказано, что национальный режим будет предоставляться иностранным инвесторам «ваналогичных обстоятельствах» . Известно, что национальный режим является режимом относительным. Его применение не носит какого-то абсолютного характера, как, например, справедливый и равноправный режим или международный минимальный стандарт, применение которых обусловлено лишь международным правом. Национальный режим иностранного инвестора напрямую зависит от тех условий, которые предоставляются национальным инвесторам государства-реципиента для осуществления капиталовложений. При этом, исходя из условия «в аналогичных обстоятельствах», иностранный инвестор может рассчитывать на режим, предоставляемый только национальному инвестору, который осуществляет свои капиталовложения в этих самых «аналогичных обстоятельствах».Что подразумевает под собой словосочетание «в аналогичных обстоятельствах»: осуществление капиталовложений в одном и том же виде предпринимательской деятельности или в одном секторе экономики? Например, может ли рассчитывать иностранная компания - оператор сотовой связи на такой же режим, который предоставляется местной сети ресторанов? С одной стороны обе компании занимаются разными видами бизнеса - телекоммуникации и общественное питание, но с другой стороны, в одном секторе национальной экономики - секторе услуг.Очевидно, что ответы на вопросы, связанные с применением национального режима в сфере иностранных инвестиций, стоит поискать в арбитражной практике.В делеFeldmanпротив Мексики иск был подан гражданином США М.Р. Фельдманом, владельцем компании«Corporation de Exportaciones Mexicanas, S.A. de C.V.» (CEMSA). CEMSA,зарегистрированная в соответствии с законодательством Мексики компания занималась покупкой в целях экспорта за границу мексиканских табачных изделий. Истец заявлял, что Правительством Мексики были нарушены в отношении его компании ряд статей НАФТА, в том числе и ст. 1102 «Национальный режим», в сфере налогообложения. По мнениюCEMSAместным компаниям, занимавшимся покупкой и последующим экспортом табачных изделий на территории Мексики, предоставлялся более выгодный режим налогообложения.Арбитры по этому делу посчитали, что словосочетание «в аналогичных обстоятельствах», которое содержится в указанной статье НАФТА, подразумевает осуществление капиталовложений в одном виде предпринимательской деятельности, то есть в данном случае в деятельности, связанной с экспортом сигарет из Мексики. Таким образом, инвестор имел полное право претендовать на предоставление ему режима не менее благоприятного, чем режим, предоставляемый мексиканским фирмам, занимающимся этим бизнесом.Такой же «узкий» подход, трактующий «в аналогичных обстоятельствах» в свете осуществления капиталовложений в одном и тоже виде предпринимательской деятельности, был принят в делахUnited Parcel Service ofAmerica (UPS)против Канады иMethanexпротивСША . Этиспоры возникли в связи с нарушением статей Североамериканского соглашения о свободной торговле.В делеOccidental Exploration and Production Companyпротив Эквадора выражение «в аналогичных обстоятельствах» было истолковано более широко. Данное дело было рассмотрено в Лондонском международном арбитражном суде.В 1999 г.Occidental Exploration and Production Company (OEPC), фирма, зарегистрированная в штате Калифорния, США, заключила договор с эквадорской государственной компанией о разработках месторождений и добыче нефти. Причиной возникновения спора и передачи его в международный арбитраж послужило невозвращение истцу налога на добавленную стоимость, уплаченного им вместе с платежами, осуществленными ОЕРС в связи с ее деятельностью.В качестве одного из доводов в обоснование своей позиции истец заявил о том, что государство-реципиент нарушило положение о национальном режиме, содержащееся в ст. 2 ДИД между Эквадором и США 1997 г.По мнению истца, Эквадор нарушил свои обязательства, потому что большое число местных компаний, занимающихся экспортом других товаров, а именно цветов, горных пород, морепродуктов, получают возврат НДС. Также истцом в качестве примера были приведены компании, занимающиеся экспортом пиломатериалов, бананов и пальмового масла. Истец отстаивал позицию, что выражение «в аналогичных обстоятельствах» подразумевает обращение к режиму, предоставляемому всем компаниям, занимающимся экспортом любых товаров, а не только нефти.Ответчик же настаивал на противоположной интерпретации «в аналогичных обстоятельствах» - национальный режим для иностранных инвесторов должен устанавливаться в соответствии с режимом, предоставляемым местным компаниям, занятым в том же секторе предпринимательской деятельности, в данном случае добычи и экспорта нефти. Эквадорская компания, занимающаяся добычей и экспортом нефти, так же как и ОЕРС, не получает возврат НДС, таким образом, в действиях Эквадора нет признаков дискриминации и нарушения национального режима. Что касается местных компаний, экспортирующих другую продукцию, то возврат уплаченного ими НДС предусмотрен национальным законодательством Эквадора.Арбитры приняли решение в пользу истца, посчитав, что выражение «в аналогичных обстоятельствах» не должно интерпретироваться в узком смысле. Такое толкование национального режима, во-первых, противоречит нескольким более ранним решениям, и, во-вторых, вскрывает некоторые особенности общепринятой формулировки национального режима.Общепринятая формулировка «режим будет не менее благоприятный, чем режим, который предоставляется капиталовложениям и деятельности в связи с капиталовложениями собственных инвесторов» предполагает возможность предоставления иностранному инвестору режима не просто равного режиму,предоставленному национальному инвестору, а возможность получения более выгодных условий. Действительно, формулировка «не менее благоприятный» предполагает определенный минимальный предел, ниже которого режим иностранного инвестора не может опускаться. Этот предел должен соответствовать режиму, предоставляемому местным инвесторам. При этом верхний предел этого режима не ограничивается соответствием режиму, предоставляемому местным инвесторам. Примером этому может служить приведенное дело ОЕРС, в котором иностранная нефтяная компания по решению МЦУИС получила более выгодные условия, чем местная.Стоит заметить, что в практике предоставления национального режима можно встретить несколько иную формулировку режима. Так, например, в Соглашении об инвестициях и свободном движении арабского капитала между арабскими странами сказано, что в отношении иностранных инвестиций не будут осуществляться дискриминационные меры, а обращение с ними будет равным обращению с местными инвесторами. Таким образом, режим, предоставляемый иностранным физическим и юридическим лицам, приравнивается к режиму местных лиц, при этом такая формулировка исключает возможность предоставления иностранцам более выгодного режима.Такая практика, как видно из примеров, присуща развивающимся государствам, которые традиционно пытаются ограничить в правах и возможностях иностранных инвесторов. На наш взгляд, такая позиция имеет право на существование, однако она полностью противоречит целям и задачам инвестиционного сотрудничества государств. Любое международное соглашение о поощрении и защите капиталовложений имеет своей основной целью содействие продвижению и увеличению объемов иностранных инвестиций на территории государства-реципиента. Для достижения этой цели государство предоставляет иностранным инвесторам оптимальный режим осуществления капиталовложений. Нет ничего противоестественного в том, что этот режим может быть более выгодным, чем режим для местных инвесторов. В любом случае государство будет иметь возможность ограничить деятельность иностранного инвестора с помощью меж