Незаконное использование программного обеспечения и операционных систем

ОГЛАВЛЕНИЕ
ВВЕДЕНИЕ
ГЛАВА 1. НЕЗАКОННОЕ ИСПОЛЬЗОВАНИЕ ПРОГРАММНОГО ОБЕСПЕЧЕНИЯ И ОПЕРАЦИОННЫХ СИСТЕМ В СИСТЕМЕ АВТОРСКИХ ПРАВ
1.1. Общая характеристика незаконного использования программного обеспечения и операционных систем
1.2. Правовой статус правообладателя и его представителей
1.3. Экспертиза программного обеспечения
ГЛАВА 2. ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВЫЕ СРЕДСТВА ЗАЩИТЫ АВТОРСКИХ ПРАВ НА ПРОГРАММНОЕ ОБЕСПЕЧЕНИЕ И ОПЕРАЦИОННЫЕ СИСТЕМЫ
2.1. Правовая природа компенсации за нарушение авторских прав
2.2. Предварительные обеспечительные меры по иску
2.3. Иски о компенсации нарушения авторского права
ГЛАВА 3. БОРЬБА С НЕЗАКОННЫМ ИСПОЛЬЗОВАНИЕМ ПРОГРАММНОГО ОБЕСПЕЧЕНИЯ И ОПЕРАЦИОННЫХ СИСТЕМ МЕРАМИ ГОСУДАРСТВЕННОГО ПРИНУЖДЕНИЯ
3.1. Административная ответственность за незаконное использование программного обеспечения и операционных систем
3.2. Уголовная ответственность за незаконное использование программного обеспечения и операционных систем
ЗАКЛЮЧЕНИЕ
СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННЫХ ИСТОЧНИКОВ

Так, Постановлением мирового судьи судебного участка № 7 Орджоникидзевскогорайона г. Екатеринбурга от 18 июля 2006 года юридическому лицу ООО «Г.» назначенонаказание по ч. 1 ст. 7.12 КоАП РФ в виде штрафа в сумме 35 000 рублей сконфискацией контрафактных экземпляров программных произведений, материалов иоборудования, используемых для их воспроизведения – девяти системных блоков,изъятых в ООО «Г.».По результатам рассмотрения жалобы юридического лица указанноепостановление 21 ноября 2012 года отменено решением судьи районного суда.На решение судьи 29 ноября 2006 года прокурором Орджоникидзевского района г. Екатеринбурга принесен протест в Свердловский областной суд. 31 ноября 2012 года судьяСвердловского областного суда С. сняла с рассмотрения протест прокурора,мотивировав свое решение тем, что статьей 30.9 КоАП РФ не предусматриваетсявозможность обжалования в вышестоящий (областной) суд решения судьи районногосуда, вынесенного по жалобе на постановление мирового судьи, и указав, что решениесудьи районного суда вступает в законную силу немедленно после вынесения и можетбыть обжаловано либо опротестовано прокурором субъекта в порядке ст. 30.11 КоАПРФ председателю областного суда.Причина подобной позиции областного судакроется в некорректной трактовке ч. 3 ст. 31.1 КоАП РФ, данной в п. 33Постановления Пленума ВС РФ «О некоторых вопросах,возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации обадминистративных правонарушениях»: если дело рассматривалось мировым судей, то его постановление может бытьобжаловано в порядке, установленном ст. 30.2-30.8 КоАП РФ, в вышестоящий суд.А вот возможность обжалования в таком же порядке решения судьирайонного суда, согласно п. 33 Постановления Пленума ВС РФ,ст. 30.9 КоАП РФ не предусматривает, поскольку оно вступает в законную силунемедленно. В то же время ч. 3 ст. 31.1 КоАП РФ устанавливает исключение изприведенного правила – решение районного суда не вступает в законную силунемедленно, если решением районного суда отменяется вынесенное постановлениемирового судьи.Таким образом, в рассмотренном выше деле судья лишила прокурора права наопротестование незаконного решения, а потерпевшего – права на судебную защиту идоступ к правосудию, гарантированные Конституцией РФ (ч. 1 ст. 46, ст. 52).Следовательно, судья ограничила потерпевшегов праве защищать свои права и отстаивать свои интересы всеми способами, незапрещенными законом (ч. 2 ст. 45 Конституции РФ), а прокурора – гарантироватьгосударственную защиту прав и свобод человека и гражданина (ч. 1 ст. 45 КонституцииРФ), в связи с чем незаконно и необоснованно обязала потерпевшего реализовыватьсвои права в порядке, предусмотренном ст. 30.11 КоАП РФ, а прокурора районавообще лишила этого права, так как право принесения протеста на вступившие взаконную силу постановление судьи принадлежит Генпрокурору РФ, прокурорусубъекта РФ, их заместителям. Однако права и свободы в Российской Федерациимогут быть ограничены федеральным законом и только в той мере, в какой этонеобходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья,прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасностигосударства (ст. 55 Конституции РФ).Вместе с тем при применении ст. 30.11 КоАП РФ, как справедливо отмечается вПостановлении Пленума ВС РФ от 24 марта 2005 г. № 5, необходимо иметь ввиду, что положения, закрепленные в данной норме, не лишают ни потерпевшего, нипрокурора района права непосредственно обращаться к председателю илизаместителю председателя соответствующего вышестоящего (областного) суда,правомочным на основании ч. 3 ст. 30.11 КоАП РФ пересматривать вступившие взаконную силу постановления.В приведенном случае потерпевший и прокурор воспользовались указаннымправом и обратились к председателю Свердловского областного суда ссоответствующим заявлением (протестом), по итогам рассмотрения которого былоотменено решение районного суда, но, в то же время, председатель суда (егозаместитель) воздержался от формулирования правовой позиции по поводунекорректной трактовки в разъяснении закона высшей судебной инстанцией (Постановление заместителя председателя Свердловского областного суда. Дело № 4-а-443 (334) 2012).Таким образом,привлечение к административной ответственности за незаконное использование программного обеспечения и операционных систем еще не является идеально отлаженным механизмом в нашей стране.3.2. Уголовная ответственность за незаконное использование программного обеспечения и операционных системПрименительно к определению объекта такого преступного посягательства какнезаконное использование программ для ЭВМ (части 2, 3 ст. 146 УК РФ) Л.И. Подшибихин приходит квыводу, что это конкретный правообладатель (автор, его наследник, а такжефизическое или юридическое лицо), чье исключительное авторское право, которым онобладает в силу закона или договора, на использование программы для ЭВМ, былонарушено в процессе совершения указанного преступления. Особо необходимоотметить, что не могут быть признаны авторами программ для ЭВМ граждане, невнесшие личного творческого вклада в создание такой программы, в том числеоказавшие ее автору только техническое, консультационное, организационное илиматериальное содействие или помощь либо только способствовавшие оформлениюправ на такую программу или ее использованию, а также граждане, осуществлявшиеконтроль за выполнением соответствующих работ (ст. 1228 ГК РФ).Под предметом в данном случае следует понимать сами объекты авторскихправ, являющиеся по своей природе нематериальной ценностью, по поводу которыхсовершается незаконное использование, а именно: интеллектуальной собственностьюконкретного правообладателя. Особый интерес вызывает квалификация деяния по совокупности преступлений,предусмотренных ст.ст. 146 и 272, а также ст. 183 УК РФ.В технико-юридическом смысле одно действие (бездействие), содержащеепризнаки преступлений, предусмотренных двумя или более статьями УК РФ,признается идеальной совокупностью, отличительной особенностью которой являетсято, что виновным совершается одно деяние, причиняющее вред разным объектампреступления. Указанные объекты не соотносятся как часть и целое, общее испециальное, в связи с чем преступное деяние не охватывается одной нормой, атребует квалификации по различным статьям УК РФ.Так, объектом преступления, предусмотренного ст. 272 УК РФ, выступаетправообладатель компьютерной информации, самостоятельно ее создавший либополучивший на основании закона или договора право предпринимать меры по защитеот ее несанкционированного доступа третьими лицами и чьи права нарушенывиновным в процессе произведенного им неправомерного доступа к охраняемойзаконом компьютерной информации, повлекшего ее уничтожение, блокирование,модификацию либо копирование. Причем полномочия указанного субъекта отличны отполномочий субъекта авторских прав, поскольку существуют применительно кразличным объектам гражданских прав (ст. 128 ГК РФ). Так, последние относятся кполномочиям в отношении интеллектуальной собственности, а первые – кполномочиям обладателя информации, получившего на основании закона илидоговора право разрешать или ограничивать доступ к информации, а такжеиспользовать ее. Сказанное подтверждается и различием предмета преступлений,предусмотренных ст.ст. 146 и 272 УК РФ, несмотря в ряде случаев на ихтерминологическую схожесть.Под предметом преступления, предусмотренного частями 2, 3 ст. 146 УК РФ, как мыуже отмечали, понимаются программы для ЭВМ как объекты авторских прав, апредметом преступления, предусмотренного ст. 272 УК РФ, – программы для ЭВМ каккомпьютерная информация. Различие указанных предметов происходит в зависимостиот способа восприятия. В первом случае программа для ЭВМ является результатомтворческой деятельности независимо от своего назначения и достоинства, а такжеспособа выражения, во втором – как совокупность упорядоченных определеннымобразом сведений и данных, хранящихся под общим именем и предназначенных дляфункционирования ЭВМ и других компьютерных устройств в целях полученияопределенного результата.Таким образом, нужно различать компьютерную информацию, содержащуюданные и команды, предназначенные для функционирования ЭВМ в целях полученияопределенного результата, по существу и программу для ЭВМ, в которой этаинформация выражена, поскольку охрана авторским правом программы для ЭВМориентирована не на ее существо, содержание, а на ее форму и за пределы этойформы выйти не может. Вот почему авторское право никогда не охраняетсущества идей, принципов, процессов, языков программирования, заложенных воснове программ для ЭВМ, например идеи и принципы организации интерфейса.В то же время способ выражения в обоих случаях один – программа для ЭВМ,которая хранится на машинном носителе информации (жесткий диск компьютера,дисковый накопитель, флеш-карта, магнитно-оптический или просто оптический диск)либо передается по локальной вычислительной сети, в том числе по сети Интернет. Неслучайно, например, в стандартных лицензионных соглашения (авторских договорах),заключаемых с конечными пользователями Корпорацией «Майкрософт», Компанией«Аутодеск Инк.» или, например, Компанией «Бентли» отдельно прописываются вещные,авторские и иные права на программное обеспечение.В связи с вышесказанным не является противоречием действующемузаконодательству, если в обоих преступлениях (ст.ст. 146 и 272 УК РФ) потерпевшим поделу в результате совершенного преступления будет признано одно и то же лицо.Так, Приговором Кировского районного суда г. Екатеринбурга от 14 февраля 2012 года Г.осужден за совершение преступлений, предусмотренных ч. 2 ст. 146, ч. 1 ст. 72, ч. 1ст. 273 УК РФ. Преступление им совершено при следующих обстоятельствах:в неустановленное время в неустановленном месте Г. из информационной сетиИнтернет записал на диски типа CD-ROM программные продукты Microsoft XPProfessional и Microsoft 2003 Professional, авторские права на которые принадлежатКорпорации «Майкрософт»; «1С:Предприятие 7.7 для SQL. Комплексная поставка»,правообладателем которой является ЗАО «1С», после чего хранил их из корыстныхпобуждений с целью неоднократного незаконного использования объектов авторскогоправа для извлечения прибыли путем незаконного распространения копийконтрафактных продуктов Корпорации «Майкрософт» и ЗАО «1С».Действуя из корыстных побуждений, завознаграждение он установил на ЭВМ программные продукты Microsoft XPProfessional и Microsoft 2003 Professional, правообладателем которых являетсяКорпорации «Майкрософт»; «1С:Предприятие 7.7 для SQL. Комплексная поставка»,правообладателем которой является ЗАО «1С».Он же совершилнеправомерный доступ к охраняемой законом компьютерной информации, то естьинформации на машинном носителе, в ЭВМ,повлекший копирование информации и ее модификацию. При этом умышленно, неимея законного права на доступ к охраняемой законом компьютерной информации, ине являясь лицом, управомоченным Корпорацией «Майкрософт», произвелкопирование на жесткий диск компьютера имеющиеся у него на компакт дисках типаCD-ROM программные продукты Microsoft XP Professional и Microsoft 2003Professional; а также неявляясь управомоченным ЗАО «1С» лицом произвел копирование на жесткий дисккомпьютера имеющиеся у него на компакт дисках типа CD-ROM программный продукт«1С:Предприятие 7.7 для SQL. Комплексная поставка». При этом Г. умышленно, с целью обеспечения возможностиэксплуатации установленной им программы произвел изменение файла запуска1cv7s.exe программы «1 С:Предприятие 7.7 для SQL. Комплексная поставка» припомощи программы-патчера, в результате чего произвел обход встроенных впрограммный продукт средств защиты от несанкционированного копирования ииспользования, тем самым нейтрализуя установленные правообладателем средствазащиты данного программного продукта, что позволило запускать и эксплуатировать установленный им контрафактный экземпляр указанной компьютерной программы безустановленного правообладателем аппаратного ключа защиты.Приговором Октябрьского районного суда г. Екатеринбурга от 16 июля 2012 года Ф.осужден за совершение преступлений, предусмотренных ч. 2 ст. 146, ч. 1 ст. 272, ч. 1ст. 273 УК РФ.Ф. умышленно, не являясь управомоченным ЗАО «Одна компания», корпорации«Microsoft», ЗАО «1С» лицом, путем модификации компьютерных файлов и не имеязаконного права, при помощи вредоносных программ типа kons.exe и ksg32.exe получил доступ к охраняемой законом компьютерной информации, при помощивредоносных программ типа WPA_Kill.exe, WinXP Actvaton Crack English.exeполучил доступ к охраняемой законом компьютерной информации – программамMicrosoft Windows XP Professional, Microsoft Office XP Professional Russian, припомощи вредоносной программы типа патчер получил доступ к охраняемой закономкомпьютерной информации – программе «1С: Предприятие 7.7 для SQL. Комплекснаяпоставка».Подобная квалификация преступления по ст. 272 УК РФ никоим образом несвидетельствует о неправильном применении уголовного закона илинеобоснованном уголовном преследовании. В понимании суда программа для ЭВМ как компьютерная информация должнатолковаться как совокупность файлов, поопределению являющихся упорядоченным набором записей или иной совокупностьюданных, хранящихся в компьютерной системе под общим именем. Причемнеобходимо иметь в виду, что вся совокупность файлов делится на два большихкласса: файлы программ (исполнимые файлы) и файлы данных (неисполнимыефайлы), в свою очередь, последние по типу хранимых данных делятся на текстовые,графические, двоичные, командные, файлы баз данных, видео- и аудиофайлы.С другой стороны, легальное определение программы для ЭВМ, данное в ст. 1261 ГК РФ, на практике вызывает нечеткое понимание существа вопроса, когда речьидет о дистрибутиве программного обеспечения. Дистрибутив – это форма распространенияпрограммного обеспечения, представляющая собой набор файлов дляинсталляции какой-либо программы. Поэтому при установлении объектапреступления, предусмотренного ст. 272 УК РФ, программа для ЭВМ в видедистрибутива воспринимается как совокупность файлов, хранящихся под общимименем, предназначенных для функционирования ЭВМ путем их инсталляции, а приопределении объекта преступления, предусмотренного ч.ч. 2, 3 ст. 146 УК РФ, – какобъект авторского права, по определению являющийся результатом творческойдеятельности независимо от способа выражения. Однако обращать внимание только на предмет преступления недопустимо, так какнеправомерный доступ преимущественно характеризуется способом совершенияпреступления и наступившими последствиями, в связи с чем акцентирование вниманияна предмет преступления не должно быть чрезмерным. Основная проблема лежит вспособе его (предмета) восприятия.Сложнее обстоит дело с разграничением объектов преступлений,предусмотренных ст. 272 и частями 2, 3, 4 ст. 183 УК РФ, совершенных с помощью ЭВМкак средства (инструмента) совершения преступления, когда компьютернаяинформация составляет коммерческую тайну.В теории и практике правоприменения серьезные разногласия возникают приквалификации деяний, когда охраняемая законом компьютерная информация,являющаяся предметом преступления, предусмотренного ст. 272 УК РФ, обладает ещерядом дополнительных признаков, ее индивидуализирующих, в частности отнесениекомпьютерной информации к коммерческой тайне или сведениям, носящимконфиденциальный характер. Причинение вреда подобному объекту преступлениявлечет уголовную ответственность, причем в одних случаях как посягательство всфере экономической деятельности, в других – за совершение компьютерныхпреступлений, а в-третьих, по совокупности преступлений. Единообразный подход крешению данного вопроса диктуется не столько формальными соображениями,сколько тем, что при совершении любого компьютерного преступления наступаютпоследствия второго уровня, и вряд ли последовательным нужно признать такойподход, при котором неправомерный доступ к компьютерной информации, повлекшийкопирование информации, составляющей коммерческую или иную охраняемуюзаконом тайну, всегда должен признаваться квалифицирующим обстоятельством,например, по ч. 3 ст. 183 УК РФ, в то время, как наступление такого рода последствий,вызванных неправомерным доступом к охраняемой законом компьютернойинформации, не может.Объектом преступления, предусмотренного ст. 272 УК РФ, как уже отмечалось,выступает обладатель компьютерной информации, самостоятельно ее создавшийлибо получивший на основании закона или договора право предпринимать меры позащите от ее несанкционированного доступа третьими лицами и чьи права нарушенывиновным в процессе произведенного им неправомерного доступа к охраняемойзаконом компьютерной информации, повлекшего ее копирование. Компьютернаяинформация является предметом преступления ст. 272 УК РФ, в законодательном еевыражении – это сведения (сообщения, данные) независимо от формы ихпредставления, например, в электронном виде – в виде базы данных илипрограммы для ЭВМ. Законодатель особо выделяет информацию с ограниченнымдоступом по условиям его правового режима и подразделяет ее на информацию,отнесенную к государственной, профессиональной и иной тайне, и информацию,составляющую коммерческую тайну (секрет производства или ноу-хау), имеющуюконфиденциальный характер.К сведениям конфиденциального характера относятся:сведения о фактах, событиях и обстоятельствах частной жизни гражданина,позволяющие идентифицировать его личность (персональные данные), заисключением сведений, подлежащих распространению в средствах массовойинформации в установленных федеральными законами случаях; сведения, составляющие тайну следствия и судопроизводства, а такжесведения о защищаемых лицах и мерах государственной защиты, осуществляемой всоответствии с Федеральным законом от 20 августа 2004 года№ 119-ФЗ «Огосударственной защите потерпевших, свидетелей и иных участников уголовногосудопроизводства»и другими нормативными правовыми актами РоссийскойФедерации; служебные сведения, доступ к которым ограничен органами государственнойвласти в соответствии с ГК РФ и федеральными законами (служебная тайна); сведения, связанные с профессиональной деятельностью, доступ к которымограничен в соответствии с Конституцией РФ и федеральнымизаконами (врачебная, нотариальная, адвокатская тайна, тайна переписки, телефонныхпереговоров, почтовых отправлений, телеграфных или иных сообщений и т.д.); сведения, связанные с коммерческой деятельностью, доступ к которымограничен в соответствии с ГК РФ и федеральными законами (коммерческая тайна).Что касается коммерческой тайны, то в предложенной ситуации, во-первых, онавыступает предметом преступления, предусмотренного ст. 183 УК РФ, и в легальномтолкованиипредставляет собой режим конфиденциальности информации,позволяющий ее обладателю при существующих или возможных обстоятельствахувеличить доходы, избежать неоправданных расходов, сохранить положение на рынкетоваров, работ, услуг или получить иную коммерческую выгоду.Во-вторых, коммерческая тайна непосредственно связана с таким объектоминтеллектуальной собственности, как секрет производства (ноу-хау). Так, согласно ч. 1ст. 1 Федерального законаот 29 июля 2004 года № 98-ФЗ «О коммерческой тайне» данный акт регулирует отношения, связанные сустановлением, изменением и прекращением режима коммерческой тайны вотношении информации, составляющей секрет производства (ноу-хау). Этот режим,по всей видимости, должен будет устанавливать сам правообладатель, посколькузакон об этом умалчивает.Поскольку согласно ст. 1465 ГК РФ секретом производства (ноу-хау) признаютсясведения любого характера (производственные, технические, экономические,организационные и др.), в том числе о результатах интеллектуальной деятельности внаучно-технической сфере, а также сведения о способах осуществленияпрофессиональной деятельности, которые имеют действительную или потенциальнуюкоммерческую ценность в силу неизвестности их третьим лицам, к которым у третьихлиц нет свободного доступа на законном основании и в отношении которыхобладателем таких сведений введен режим коммерческой тайны, то основныепризнаки (увеличение доходов и получение выгоды) коммерческой тайны можноотносить не ко всей информации фирмы, а только к принадлежащему ей вустановленном порядке ноу-хау.Следовательно, коммерческая тайна и информация, составляющаякоммерческую тайну, не совпадающие по содержанию категории, поскольку последнее,по существу, выступает сведениями о предмете преступления, предусмотренного ст. 183 УК РФ, а первое существует только в отношении последнего.Таким образом, неправомерный доступ к компьютернойинформации, содержащей коммерческую тайну, совершенный с использованиемсвоего служебного положения (ч. 2 ст. 272 УК РФ), в связи с различием объектапреступлений не всегда может выступать и не выступает способом совершенияпреступления, предусмотренного ч. 3 ст. 183 УК РФ (незаконные разглашение ииспользование сведений, составляющих коммерческую тайну, без согласия ихвладельца лицом, которым она была доверена или стала известна по службе,совершенное из корыстной заинтересованности).С точки зрения законодательной конструкции объективной стороны составапреступления, предусмотренного ст. 272 УК РФ, неправомерный доступ ккомпьютерной информации окончен, когда в результате неправомерного доступанаступили вредные последствия в форме уничтожения, блокирования, модификацииили копирования информации. Под копированием понимается снятие копииоригинальной информации с сохранением возможности ее использования поназначению на машинный носитель информации (жесткий диск ЭВМ, магнитную ленту,перфокарту, дискету), на магнитно-оптический носитель (CD-ROM, DVD-ROM) илипередача информации в файлах через локальные вычислительные сети, в том числесети Интернет.Выше отмечалось, что неправомерный доступ должен быть сопряжен скопированием компьютерной информации, т.е. когда он выступает в качественеобходимого условия совершения указанного деяния. Сам по себе неправомерныйдоступ не образует объективную сторону преступления по ст. 272 УК РФ, иначеполучалось бы, что действия по использованию и распространению документов (в томчисле в электронном виде), содержащих информацию, составляющую коммерческуютайну, с помощью компьютерной техники или иных технических средств дляобеспечения доступа к незаконному получению интересующей информации,подпадают под диспозицию ст. 183 УК РФ.Итак, при наличии указанных обстоятельств согласно существующемупонятийному аппарату, закрепленному в Федеральных законах «О коммерческой тайне», «Об информации,информационных технологиях и о защите информации»от 27 июля 2006 года № 149-ФЗ, Конвенции Совета Европы озащите физических лиц в отношении автоматизированной обработки данных личногохарактера от 28 января 1981 года (ETS № 108), применительно к данной ситуации, судсовершенно правильно пришел к следующему выводу:Действия М. обоснованно квалифицированы по ч. 2 ст. 272 УК РФ какнеправомерный доступ к охраняемой законом компьютерной информации, то естьинформации на машинном носителе, в электронно-вычислительной машине (ЭВМ),системе ЭВМ или их сети, повлекший ее копирование, с использованием своегослужебного положения.А также по ч. 3 ст. 183 УК РФ как незаконное разглашение сведений,составляющих коммерческую тайну, без согласия их владельца лицом, которому онабыла доверена по работе, совершенное из корыстной заинтересованности (Архив Орджоникидзевского районного суда г. Екатеринбурга. Уголовное дело № 1/15-2012).Формальная конструкция состава преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 146 УК РФ, предполагает, что все последствия преступления, в любом виде, включая имущественный вред, вообще находятся за рамками состава преступления. То есть с точки зрения уголовного права в данном случае наступившие последствия имеют юридическое значение только как обстоятельства, отягчающие наказание (ст. 63 УК РФ).Решающее значение имеет доказывание умысла или его отсутствия на совершение преступления. Умысел в данном случае прямой, но, в свою очередь, прямой умысел может быть разным. По отношению к самим совершаемым действиям и предмету преступления прямой умысел только определенный и только конкретизированный. А вот по отношению к размеру действия умысел может быть и неопределенным, так как лицо в принципе может не знать, сколько реально стоит тот или иной лицензионный программный продукт.По мнению В.А. Хохлова, в первую очередь необходимо доказать осознание лицом фактических признаков преступления, то, что это программный продукт, что он используется, и то, что его использование является незаконным.Необходимо установить, что лицо осознавало общественно опасный, а не противоправный характер своих действий, так как согласно российскому уголовному закону осознание противоправности деяния не входит в конструкцию умысла. Так, если директор организации – конечного пользователя знал об использовании контрафактных программ, но не прекратил использование, то прямой умысел у него однозначно имеется. Однако основная сложность – это доказать, что лицо осознавало общественно опасный характер своего деяния, и в данном случае уведомление – весьма хороший инструмент доказывания умысла, но и это необязательно. К слову сказать, в действующем УК РФ законодатель полностью отказался от административной преюдиции, что, по мнению В.А. Хохлова, сделано напрасно. С другой стороны, есть и положительная сторона того, что уведомление не носит преюдиционный характер (например, если лицо имеет сертификат системного администратора или диплом, подтверждающий получение соответствующего образования, то оно должно и может знать, что оно использует на компьютерах при выполнении своей трудовой функции). Доказательствами наличия умысла могут быть и факты привлечения к административной или дисциплинарной ответственности, и факты применения гражданско-правовых средств защиты и многое другое, а не только уведомление правоохранительных органов.Что касается субъекта указанного преступления, то, по общему правилу, субъект общий, однако это означает, что при определенных обстоятельствах общий субъект может быть и специальным (это могут быть и должностные лица, и лица, выполняющие административно-хозяйственные функции в коммерческой организации, и служащие, и даже лица, которые формально не обладают указанными признаками).Кроме того, статус субъекта зависит от того, при каких обстоятельствах этот субъект определяется, т.е. каким образом происходит незаконное использование программ для ЭВМ, в связи с чем можно выделить три разновидности последнего: использование нелицензионного программного обеспечения конечными пользователями (end-user case); предустановка нелицензионного программного обеспечения на вновь приобретаемые ЭВМ или его инсталляция на уже эксплуатируемые ЭВМ, в том числе через информационную сеть Интернет (hard disk loading case); распространение программ на компакт-дисках, изготовленных «кустарным способом», типа CD, DVD в «золотых» сборниках и т.п. (CD-case).Таким образом, привлечение к уголовной ответственности за незаконное использование программного обеспечения и операционных систем – очень сложный с правовой, технической и процессуальной точек зрения процесс, который требует от сотрудников правоохранительных органов специальных знаний, восполнить недостаток которых можно путем назначения экспертизы.Подводя итоги Главы 3, можно сделать следующие выводы.Наступление административной ответственности за незаконное использование программного обеспечения и операционных систем происходит по пункту 1 ст. 7.12 КоАП РФ, уголовной – по частям 2, 3 ст. 146, частям 2-4 ст. 183, ст. 272 УК РФ.Состав правонарушений в данном случае практически идентичен. Разграничение случаев привлечения к уголовной и административной ответственности в данной ситуации может проводиться: по степени общественной опасности; по субъекту правонарушения (физическое или юридическое лицо).На наш взгляд, применение мер уголовной илиадминистративной ответственности за нарушение авторских прав на программы для ЭВМ целесообразно. Мотивация правоохранительных органов в данном случае должна исходить не из наказания за контрафакт, а из предотвращения его использования вдеятельности граждан и организаций.ЗАКЛЮЧЕНИЕПрограммой для ЭВМ является представленная в объективной форме совокупность данных и команд, предназначенных для функционирования ЭВМ и других компьютерных устройств в целях получения определенного результата, включая подготовительные материалы, полученные в ходе разработки программы для ЭВМ, и порождаемые ею аудиовизуальные отображения.Незаконное использованием программ для ЭВМ – это совершаемые без получения согласия от автора воспроизведение, распространение в Интернете, перевод произведения, а также его переработка, модификация программы для ЭВМ или базы данных и другие действия, которые совершены без оформления в установленном законом порядке договора или соглашения.Незаконность использования программного обеспечения и операционных систем связана с нарушение авторских прав их правообладателя, которые регулируются теми же нормами, что и исключительные права на произведения литературы и могут быть зарегистрированы во избежание проблемы установления правообладателя.Правообладатель – это физическое лицо, творческим трудом которого создан объект авторских прав, либо субъект авторского права,обладающий исключительным правом на произведение, которое перешло к нему от автора по различным основаниям (в силу закона или в силу договора)В Российской Федерации предусмотрены следующие виды ответственности за незаконное использование программного обеспечения и операционных систем: уголовная, административная и гражданско-правовая.В делах о защите авторских прав экспертиза программного обеспечения является системообразующим и основополагающим доказательством.Компенсация за нарушение исключительного авторского права на программы для ЭВМ – это право правообладателя в рамках деликтного обязательства (приравненноезаконодателем к мерам защиты), за неисполнение или ненадлежащее исполнениекоторого возникает гражданско-правовая ответственность в порядке гл. 25 ГК РФ.Получение данной компенсации возможно в порядке искового производства.В действующемзаконодательстве содержится указание на «обеспечительные меры» и «меры пообеспечению иска». Если первое является предварительной мерой обеспечениябудущей реализации какого-либо из способа защиты гражданских прав, причем меройпроцессуального характера, в основном направленной на закрепление и собираниедоказательств, то последнее, как правило, включает в себя толькомеры по обеспечению исполнения судебного решения. Правильное использование данных мер является залогом восстановления нарушенного авторского права на программное обеспечение и операционные системы в гражданском судопроизводстве. Все иски о компенсации за нарушение авторских прав на программное обеспечение и операционные системы можно разделить на: иски, основанные на преюдиции, и иски, основанные на простых письменных доказательствах. В исках, основанных на преюдиции, основная роль отведена решению о привлечении правонарушителя к уголовной или административной ответственности; а в исках, основанных на простых письменных доказательствах, – правовым и специально-техническим знаниям представителя истца. Наступление административной ответственности за незаконное использование программного обеспечения и операционных систем происходит по пункту 1 ст. 7.12 КоАП РФ, уголовной – по частям 2, 3 ст. 146, частям 2-4 ст. 183, ст. 272 УК РФ.Состав правонарушений в данном случае практически идентичен. Разграничение случаев привлечения к уголовной и административной ответственности в данной ситуации может проводиться: по степени общественной опасности; по субъекту правонарушения (физическое или юридическое лицо).На наш взгляд, применение мер уголовной илиадминистративной ответственности за нарушение авторских прав на программы для ЭВМ целесообразно. Мотивация правоохранительных органов в данном случае должна исходить не из наказания за контрафакт, а из предотвращения его использования вдеятельности граждан и организаций.На основании проведенного исследования нами могут быть выдвинуты следующие предложения:С целью обеспечения реализации норм об ответственности за незаконное использование программного обеспечения и операционных систем, предлагаем легально закрепить понятие «контрафакт» в ГК РФ.Исходя из того, что статья 1302 ГК РФ является сугубо процессуальной нормой,предлагаем в принципе исключить ее из текста ГК РФ, так как аналогичные ей нормы содержатся в ГПК РФ и АПК РФ.СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННЫХ ИСТОЧНИКОВКонституция Российской Федерации (принята всенародным голосованием 12.12.1993, с учетом поправок от 30.12.2008) // Российская газета. –№ 7. – 21.01.2009.Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации от 24.07.2002 № 95-ФЗ (ред. от 25.06.2012) // Парламентская газета. –№ 140-141. – 27.07.2002.Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 № 51-ФЗ (ред. от 03.12.2012) // Собрание законодательства РФ. – 05.12.1994. –№ 32. – ст. 3301.Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 26.01.1996 № 14-ФЗ (ред. от 30.11.2011, с изм. и доп., вступающими в силу с 01.01.2012) // Собрание законодательства РФ. – 29.01.1996. –№ 5. – ст. 410.Гражданский кодекс Российской Федерации (часть четвертая) от 18.12.2006 № 230-ФЗ (ред. от 08.12.2011) // Парламентская газета. –№ 214-215. – 21.12.2006.Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации от 14.11.2002 № 138-ФЗ (ред. от 14.06.2012, с изм. и доп., вступающими в силу с 01.09.2012) // Собрание законодательства РФ. – 18.11.2002. –№ 46. – ст. 4532.Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях от 30.12.2001 № 195-ФЗ (ред. от 01.12.2012) // Российская газета. –№ 256. – 31.12.2001.Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации от 18.12.2001 № 174-ФЗ (ред. от 01.12.2012) // Парламентская газета. –№ 241-242. – 22.12.2001.Уголовный кодекс Российской Федерации от 13.06.1996 № 63-ФЗ (ред. от 29.11.2012) // Собрание законодательства РФ. – 17.06.1996. –№ 25. – ст. 2954.О государственной защите потерпевших, свидетелей и иных участников уголовного судопроизводства: Федеральный закон от 20.08.2004 № 119-ФЗ (ред. от 30.11.2011) // Собрание законодательства РФ. –23.08.2004. –№ 34. – ст. 3534.О коммерческой тайне: Федеральный закон от 29.07.2004 № 98-ФЗ (ред. от 11.07.2011) // Парламентская газета. –№ 144. – 05.08.2004.Об информации, информационных технологиях и о защите информации: Федеральный закон от 27.07.2006 № 149-ФЗ (ред. от 28.07.2012) // Российская газета. –№ 165. – 29.07.2006.Бернская Конвенция по охране литературных и художественных произведений от 09.09.1886 (ред. от 28.09.1979) // Бюллетень международных договоров. –№ 9. – 2003.Всемирная конвенция об авторском праве, заключена в Женеве 06.09.1952 // СП СССР. – 1973. –№ 24. – ст. 139.Конвенция о защите физических лиц в отношении автоматизированной обработки данных личного характера (ETS № 108), заключена в г. Страсбурге 28.01.1981 // Доступ из СПС «Консультант-Плюс». – Режим доступа: http://www.consultant.ru.О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных: Закон РФ от 23.09.1992 № 3523-1 (ред. от 02.02.2006) (утратил силу) // Российская газета. –№ 229. – 20.10.1992.Об авторском праве и смежных правах: Закон РФ от 09.07.1993 № 5351-1 (ред. от 20.07.2004) (утратил силу) // Российская газета. – № 147. – 03.08.1993.О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 19.06.2006 № 15 // Российская газета. – № 137. – 28.06.2006.О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2005 № 5 (ред. от 09.02.2012) // Российск