Вход

Поручительство и банковская гарантия:сравнительная характеристика правового регулирования и правоприминительной практики

Рекомендуемая категория для самостоятельной подготовки:
Курсовая работа*
Код 164202
Дата создания 2012
Страниц 34
Источников 22
Мы сможем обработать ваш заказ (!) 29 марта в 12:00 [мск]
Файлы будут доступны для скачивания только после обработки заказа.
1 400руб.
КУПИТЬ

Содержание

Содержание
Введение
Глава 1. Особенности регулирования банковской гарантии в российском законодательстве
1.1. История возникновения банковской гарантии в международных отношениях и отечественном гражданском праве
1.2. Анализ судебной практики использования банковской гарантии
Глава 2. Особенности регулирования договора поручительства в российском законодательстве
2.1. Современное развитие института поручительства в России
2.2. Особенности прекращения поручительства, при ликвидации юридического лица
Заключение
Список используемой литературы

Фрагмент работы для ознакомления

При рассмотрении заявления о прекращении исполнительного производства судом разрешается только вопрос о наличии либо отсутствии предусмотренных законом оснований для прекращения исполнительного производства, возбужденного на основании исполнительного листа, выданного по вступившему в законную силу решению суда.
Таким образом, судом при разрешении заявления П. о прекращении исполнительного производства применен закон, не подлежащий применению (статьи 367, 419 ГК РФ), и не применен закон, подлежащий применению (статьи 43, 49 Федерального закона «Об исполнительном производстве»)».
ВС РФ мотивировал отказ прекратить акцессорное обязательство тем, что положения ГК РФ, вступают в противоречие с положениями Закона «Об исполнительном производстве», где дан исчерпывающий перечень оснований прекращения исполнительных действий. Исходя из указанной позиции если к моменту ликвидации если заявитель не получил исполнительный лист, и исполнительное производство не возбуждено, суд вынужден отказать в иске о взыскании задолженности с поручителя.
Не совсем понятно как указанная позиция о коллизии между ГК и Законом «Об исполнительном производстве» соотносится со ст. 3 ГК РФ, в которой сказано что нормы гражданского права, содержащиеся в других законах должны ему соответствовать, а при противоречии должен применяться ГК РФ.
Практика арбитражных судов существенным образом отличается от практики судов общей юрисдикции. Однако и она не приходит к одному выводу.
В Постановлении ФАС УО от 31.03.2011 по делу № А50-3190/2010, суд пришел к следующему выводу: «Доводы заявителей об отсутствии оснований для взыскания с них задолженности по спорному кредитному договору в связи с тем, что обязательство поручителя прекращается с прекращением обеспечиваемого им обязательства, были предметом исследования суда апелляционной инстанции и обоснованно отклонены им, исходя из того, что завершение конкурсного производства в отношении должника по основному обязательству и его исключение из Единого государственного реестра юридических лиц не влекут прекращения обязательства поручителя по исполнению обеспеченного поручительством обязательства в том случае, когда к этому моменту предъявлено соответствующее требование к поручителю в исковом порядке или подано заявление об установлении требований кредитора по основному обязательству в деле о банкротстве поручителя».
К такому же выводу склоняется и ФАС ЦО в Постановлении от 16 марта 2011 г. по делу N А14-16146/2009/461/5. Мотивировка следующая: «В то же время следует учитывать, что в силу п. 1 ст. 363 ГК РФ обязанность поручителя и должника перед кредитором является солидарной. Согласно ст. 323 данного Кодекса при солидарной обязанности должников кредитор вправе требовать исполнения как от всех должников совместно, так и от любого из них в отдельности, притом как полностью, так и в части долга; солидарные должники остаются обязанными до тех пор, пока обязательство не исполнено полностью».
Обратная позиция высказана в Постановлении ФАС СЗО от 11.12.2006 по делу А56-33968/04/з17, который указывает: «Доводы подателя жалобы основаны на ошибочном толковании им норм материального права, поскольку существование поручительства обусловлено наличием обязательства, которое оно обеспечивает.
Налицо неопределенность разрешения споров в данном вопросе и необходимость определения единого подхода арбитражных судов к решению возникающих споров, безусловно с учетом позиции, высказанной ВС РФ.
Заключение
Таким образом, можно сделать следующие выводы.
Анализ отечественной и зарубежной практики использования банковской гарантии позволяет сформулировать вывод, согласно которому злоупотребление правом как правовое основание отказа в иске бенефициара к гаранту, основанное на недобросовестном (обманном) требовании, может быть установлено судом и правомерно предполагаться гарантом только при наступлении следующих условий:
1) основное обязательство должно быть прекращено в связи с его надлежащим исполнением;
2) до предъявления бенефициаром повторного письменного требования о совершении платежа по гарантии ему должно быть известно о прекращении основного обязательства надлежащим исполнением;
3) отказывая в удовлетворении повторного требования бенефициара, гарант должен располагать доказательствами наступления первых двух условий и иметь возможность предъявить их при рассмотрении спора в суде.
Несмотря на все возрастающую значимость и применимость такого способа исполнения обязательств, как поручительства, он недостаточно полно урегулирован законодательством, что вызывает споры на практике.
Отношение к поручителю на протяжении всего развития института поручительства было разным: первоначально вся ответственность ложилась на поручителя, и прежде всего на него, затем ответственность поручителя стала солидарной, причем такой ее вид был закреплен, например, в Гражданском кодексе РСФСР 1964 г. Основы гражданского законодательства СССР 1991 г. объединили поручительство и гарантию в качестве общего правила, установив субсидиарную ответственность поручителя. Гражданский кодекс РФ 1994 г. вернулся к нормам ГК 1964 г., и солидарная ответственность стала общим правилом.
Банковская гарантия и поручительство как способы обеспечения выполнения основного обязательства (по погашению кредита) имеют много общих характеристик. Кроме банка-кредитора и заемщика, в ссудных операциях участвует также банковский гарант или поручитель. Однако между банковской гарантией и поручительством имеются определенные различия:
1. Банковская гарантия (в отличие от поручительства) не зависит от основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она была выдана, даже если в гарантии содержится ссылка на это обстоятельство.
2. По субъектам обязательства. В качестве банковских гарантов по закону могут выступать только кредитные учреждения и страховые организации, а в качестве поручителей - различные юридические лица и граждане.
3. По форме установления отношений. Банки-гаранты подписывают с банками-кредиторами договор банковской гарантии или направляют им гарантийное письмо. Отношения поручительства устанавливаются в результате заключения договора поручительства между банком-кредитором и поручителем.
Судебная практика пока не может пока выработать бесспорную мотивировку отказа в прекращении акцессорного обязательства на основании ликвидации юридического лица, в случае если к моменту ликвидации кредитор, успел обратится с исковым требованием к поручителю.
Практика арбитражных судов существенным образом отличается от практики судов общей юрисдикции. Однако и она не приходит к одному выводу.
Опыт использования гарантии за рубежом со всей очевидностью свидетельствует, что наибольшее распространение гарантия имеет в странах с исторически сложившейся, устойчивой рыночной экономикой. Учитывая, что российские рыночные отношения только начинают формироваться, и до создания цивилизованной рыночной экономики в нашей стране предстоит пройти долгий и трудный путь, «судьба» банковской гарантии в ближайшей перспективе навряд ли претерпит кардинальные изменения без серьезного пересмотра норм, регламентирующих гарантию в ГК РФ.
Ограниченность лиц, имеющих правовую возможность выдать банковскую гарантию, является основной причиной ее отрешенности от делового оборота. Банковская гарантия оправдывает свое название и действительно является только банковской. Небанковские кредитные организации и страховые организации данный финансовый инструмент не используют, а другие лица вообще не обладают правоспособностью на совершение сделок по выдаче банковской гарантии. В условиях вялотекущего банковского кризиса и существенного снижения деловой активности банков, гарантия в ближайшее время вообще может оказаться «мертвым» способом обеспечения исполнения обязательств. Думаю, что такой участи банковская гарантия не заслуживает и должна быть реанимирована, не дожидаясь возвращения времен «банковского бума». В международном праве гарантию вправе выдать любое лицо, да и сама гарантия является не только обеспечительной конструкцией, но и безусловным долговым или платежным обязательством уплатить денежную сумму.
Полагаю, что в результате устранения имеющихся в российском праве ограничений по кругу лиц - гарантов, даже оставаясь только способом обеспечения исполнения обязательств, банковская гарантия имеет все предпосылки стать самой «популярной» обеспечительной мерой.
Одной из причин, произошедшей «консервации гарантии», является сложность и относительная длительность процедуры ее получения, необходимость уплаты значительного вознаграждения банку за ее получение, а также предоставление обеспечения по регрессному обязательству. Но ведь в реальной действительности далеко не для каждого основного обязательства требуется гарантия именно банка. Во многих случаях может быть достаточно гарантии другого лица, получить которую будет гораздо проще. При этом выбор именно гарантии в качестве способа обеспечения обязательства (а не поручительства) будет предопределяться ее независимостью от основного обязательства, относительно простой процедурой ее оформления, оперативностью получения денежной суммы от гаранта.
Ограниченность субъектов гражданского права, имеющих возможность возложить на себя обязательство по обеспечению основного обязательства (установленная в ПС РФ для банковской гарантии), в принципе не должна быть присуща институту «обеспечение исполнения обязательств», входящему составной частью в общую часть обязательственного права. Гарантия должна стать общедоступной правовой конструкцией, а не оставаться только специальной банковской сделкой.
Предложения по изменению правовой регламентации банковской гарантии в российском гражданском праве, сформулированные в настоящей работе, будут способствовать большей унификации и интеграции международного и российского законодательства.
Список используемой литературы
Аванесова Г. Соглашение о предоставлении банковской гарантии // Хозяйство и право. - 2009. - №3.
Аванесова Г. Применение банковской гарантии и договора поручительства в банковской практике. // Хозяйство и право. - 2010. - №7.
Анненков К. Система русского гражданского права. Т. III: Права обязательственные. СПб., 1901.
Белов В. Соглашение о предоставлении банковской гарантии. // Бизнес и банки. - 2009. - №17.
Бирюкова Л.А. Об абстрактности банковской гарантии // Цивилистическая практика: Информационный бюллетень. Вып. 5. Екатеринбург, 2009.
Боровая Л.Д. Правовое регулирование фидуциарных (лично-доверительных) отношений // Пробелы в российском законодательстве - 2011, №2.
Брагинский М.И, Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. - М.: Изд-во «Статут», 2009.
Витрянский В.В. Гражданский кодекс Российской Федерации с учетом изменений и новых законодательных актов. Поручительство. // Хозяйство и право. - 2010. - №8.
Вострокнутов А.Н. Актуальные вопросы банковской гарантии в РФ., М., Посткриптум, 2011
Гражданское право: Учебник. / Под ред. Сергеева А.П., Толстого Ю.К. - М.: Изд-во «ТЕИС», 2011
Ерпылева Н.Ю. Банковская гарантия: международное частное право и российское законодательство. // Адвокат. - 2009. - №8.
Ефимова Л.Г. Банковская гарантия: понятие и практическая применимость. // Хозяйство и право. - 2010. - №3.
Нам К. Сущность гарантийных обязательств в договоре купли-продажи // Хозяйство и право. 2007. №8 - 9.
Оболонкова Е.В. О совершенствовании законодательного регулирования одностороннего отказа от исполнения договора, не обусловленного какими-либо обстоятельствами (на примере договоров поручения, комиссии, агентского договора) // Законодательство и экономика. - 2010, №11.
Павлодский Е.А. Банковская гарантия. Комментарий к отдельным положениям Гражданского кодекса Российской Федерации. // Экономика и жизнь. - 2010. - №43.
Парфенов Д.И. К вопросу о доверительном характере договора поручения // Право и политика. - М., 2011, №8.
Парфенов Д.И. Природа, предмет, характер, место и роль договора поручения в гражданском праве России // Актуальные проблемы правоведения, 2010, №3 (9).
Сарбаш С.В. Способы обеспечения исполнения обязательств. // Хозяйство и право. - 2009.- №10.
Свириденко О. Банковская гарантия в арбитражной практике. // Хозяйство и право. - 2010. - №7
Хаметов Р., Миронова О. Обеспечение исполнения обязательств: договорные способы. // Российская юстиция. - 2010. - №5.
Хейфец Л., Григорьев В. Банковская гарантия и ее юридическая природа. // Бизнес-Адвокат. - 2009. - №10.
Шиша А.А. Банковская гарантия: Опыт экономического и юридического анализа // Кредит и плановое хозяйство. 1925. №4. С. 18 - 26.
См.: Нам К. Сущность гарантийных обязательств в договоре купли-продажи // Хозяйство и право. 2007. № 8: С. 156, 160. № 9: С. 130
Бублик В.А. Ценообразование во внешней торговле: что необходимо знать при заключении контрактов. // Хозяйство и право. - 2010. - № 7
См.: Бирюкова Л.А. Об абстрактности банковской гарантии // Цивилистическая практика: Информационный бюллетень. Вып. 5. Екатеринбург, 2002. С. 66,70,73.
См.: Шиша А.А. Банковская гарантия: Опыт экономического и юридического анализа // Кредит и плановое хозяйство. 1925. № 4. С. 18 - 26., М. ЦыпкинаСм.: Цыпкин М. Акцептно-гарантийные операции и их возможное применение в практике советских банков // Кредит и плановое хозяйство. 1927. № 1. С. 83,86, 87. и др.
Гражданское право. Учебник / Под. ред. Е.А. Суханова. - М.: Изд-во «БЕК», 2010. Т. 1.
Аванесова Г. Применение банковской гарантии и договора поручительства в банковской практике. // Хозяйство и право. - 2009. - № 7.
Ефимова Л.Г. Банковская гарантия: понятие и практическая применимость. // Хозяйство и право. - 2010. - № 3.
См: Анциферов О. Д. Встречное обеспечение // Бизнес-адвокат. 2010. № 16.
См: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. М.: Статут, 1997. С. 475
См: Петровский Ю.В. Банковская гарантия в российском гражданском праве. С. 18, 21
См: Аванесова Г.А. Банковская гарантия в международной торговле // Хозяйство и право. 1998. № 9. С. 51.
Парфенов Д.И. К вопросу о доверительном характере договора поручения // Право и политика. - М., 2011, №8.
Сафонова Ю.Б. Отдельные способы обеспечения исполнения обязательств: Автореф. дис. ... к.ю.н. Саратов, 2009. С. 22.
Мартышкин С.В., Поваров Ю.С. Прекращение поручительства // Законы России: опыт, анализ, практика. 2010. N 12. С. 8.
Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. М., 2008. С. 473.
Буркова А.Ю. Прекращение поручительства // Юрист. 2011. N 2. С. 37 - 39.
Кабытов Н.П. Обеспечение исполнения обязательства поручительством: вопросы теории и практики применения // Актуальные проблемы частноправового регулирования: Материалы круглых столов Международной VI научной конференции молодых ученых (г. Самара, 29 апреля 2010 г.): Сб. науч. статей / Отв. ред. Ю.С. Поваров. Самара, 2010. С. 58.
Завидов Б. Договор поручительства // Хозяйство и право. 2011. N 12. С. 107 - 112.
Павлодский Е.А. Судебная практика по спорам, вытекающим из договора поручительства // Комментарий судебной практики. Вып. 11 / Под ред. К.Б. Ярошенко. М.: Юридическая литература, 2009. С. 23.
Информационное письмо Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.01.1998 N 28 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о поручительстве" // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 1998. N 3. С. 92.
Постановление Президиума Московского городского суда по делу от 28 октября 2004 г. N 44Г-832 // ИПС "КонсультантПлюс".
Парфенов Д.И. Природа, предмет, характер, место и роль договора поручения в гражданском праве России // Актуальные проблемы правоведения, 2010, №3 (9).
Оболонкова Е.В. О совершенствовании законодательного регулирования одностороннего отказа от исполнения договора, не обусловленного какими-либо обстоятельствами (на примере договоров поручения, комиссии, агентского договора) // Законодательство и экономика. - 2010, №11.
Хаметов Р., Миронова О. Обеспечение исполнения обязательств: договорные способы. // Российская юстиция. - 2010. - №5.
Парфенов Д.И. Природа, предмет, характер, место и роль договора поручения в гражданском праве России // Актуальные проблемы правоведения, 2010, №3 (9).
2

Список литературы [ всего 22]

Список используемой литературы
1.Аванесова Г. Соглашение о предоставлении банковской гарантии // Хозяйство и право. - 2009. - №3.
2.Аванесова Г. Применение банковской гарантии и договора поручительства в банковской практике. // Хозяйство и право. - 2010. - №7.
3.Анненков К. Система русского гражданского права. Т. III: Права обязательственные. СПб., 1901.
4.Белов В. Соглашение о предоставлении банковской гарантии. // Бизнес и банки. - 2009. - №17.
5.Бирюкова Л.А. Об абстрактности банковской гарантии // Цивилистическая практика: Информационный бюллетень. Вып. 5. Екатеринбург, 2009.
6.Боровая Л.Д. Правовое регулирование фидуциарных (лично-доверительных) отношений // Пробелы в российском законодательстве - 2011, №2.
7.Брагинский М.И, Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. - М.: Изд-во «Статут», 2009.
8.Витрянский В.В. Гражданский кодекс Российской Федерации с учетом изменений и новых законодательных актов. Поручительство. // Хозяйство и право. - 2010. - №8.
9.Вострокнутов А.Н. Актуальные вопросы банковской гарантии в РФ., М., Посткриптум, 2011
10.Гражданское право: Учебник. / Под ред. Сергеева А.П., Толстого Ю.К. - М.: Изд-во «ТЕИС», 2011
11.Ерпылева Н.Ю. Банковская гарантия: международное частное право и российское законодательство. // Адвокат. - 2009. - №8.
12.Ефимова Л.Г. Банковская гарантия: понятие и практическая применимость. // Хозяйство и право. - 2010. - №3.
13.Нам К. Сущность гарантийных обязательств в договоре купли-продажи // Хозяйство и право. 2007. №8 - 9.
14.Оболонкова Е.В. О совершенствовании законодательного регулирования одностороннего отказа от исполнения договора, не обусловленного какими-либо обстоятельствами (на примере договоров поручения, комиссии, агентского договора) // Законодательство и экономика. - 2010, №11.
15.Павлодский Е.А. Банковская гарантия. Комментарий к отдельным положениям Гражданского кодекса Российской Федерации. // Экономика и жизнь. - 2010. - №43.
16.Парфенов Д.И. К вопросу о доверительном характере договора поручения // Право и политика. - М., 2011, №8.
17.Парфенов Д.И. Природа, предмет, характер, место и роль договора поручения в гражданском праве России // Актуальные проблемы правоведения, 2010, №3 (9).
18.Сарбаш С.В. Способы обеспечения исполнения обязательств. // Хозяйство и право. - 2009.- №10.
19.Свириденко О. Банковская гарантия в арбитражной практике. // Хозяйство и право. - 2010. - №7
20.Хаметов Р., Миронова О. Обеспечение исполнения обязательств: договорные способы. // Российская юстиция. - 2010. - №5.
21.Хейфец Л., Григорьев В. Банковская гарантия и ее юридическая природа. // Бизнес-Адвокат. - 2009. - №10.
22.Шиша А.А. Банковская гарантия: Опыт экономического и юридического анализа // Кредит и плановое хозяйство. 1925. №4. С. 18 - 26.
Очень похожие работы
Пожалуйста, внимательно изучайте содержание и фрагменты работы. Деньги за приобретённые готовые работы по причине несоответствия данной работы вашим требованиям или её уникальности не возвращаются.
* Категория работы носит оценочный характер в соответствии с качественными и количественными параметрами предоставляемого материала. Данный материал ни целиком, ни любая из его частей не является готовым научным трудом, выпускной квалификационной работой, научным докладом или иной работой, предусмотренной государственной системой научной аттестации или необходимой для прохождения промежуточной или итоговой аттестации. Данный материал представляет собой субъективный результат обработки, структурирования и форматирования собранной его автором информации и предназначен, прежде всего, для использования в качестве источника для самостоятельной подготовки работы указанной тематики.
bmt: 0.00524
© Рефератбанк, 2002 - 2024