Рынок ценных бумаг РФ

Содержание
Введение
Глава 1. Теоретические основы функционирования рынка ценных бумаг РФ
1.1 Понятие и структура рынка ценных бумаг
1.2 Основные виды ценных бумаг, обращающихся в РФ
1.3 Профессиональные участники российского рынка ценных бумаг
1.4. Технология торговли на рынке ценных бумаг России
Глава 2. Преступления на рынке ценных бумаг РФ
2.1. Злоупотребления в процессе эмиссии и обращения эмиссионных ценных бумаг
2.2. Злоупотребления в процессе профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг
2.3. Злоупотребления в сфере вексельного обращения
Глава 3. Совершенствование правовой защиты участников рынка ценных бумаг РФ
3.1. Основные направления защиты интересов государства и инвесторов на рынке ценных бумаг
3.2. Возможности совершенствования правовой защиты участников рынка ценных бумаг РФ со стороны профессионального сообщества данного рынка
3.3. Государственный финансовый контроль на рынке ценных бумаг РФ
Заключение
Список использованной литературы

Акт протеста удостоверяет факт отказа плательщика: а) в платеже, б) в акцепте, в) в датировании акцепта. Для совершения протеста по векселю векселедержатель должен обратиться в установленный срок в нотариальный орган для удостоверения факта отказа плательщика от акцепта или платежа по векселю. Опротестованные векселя выбывают из оборота (не являются средством платежа, не могут служить обеспечением залога в банке и т. п.).
Векселедержатель должен его опротестовать в срок не более 2 дней с момента наступления платежа, нотариальный протест позволяет избежать претензионного порядка, предшествующего предъявлению иска в арбитраже.
Однако для граждан, получивших недоброкачественные векселя, практически исключена возможность гражданско-правовой защиты интересов, и в этом случае уголовное преследование может служить единственной гарантией возврата «одолженных сумм».
Следует заметить, что сегодня это положение компенсируется тем, что народные судьи, сами не имеющие достаточно четкого представления о вексельном обороте, рассматривают вексель на бытовом уровне правосознания как обычную долговую расписку, вынося решение только на основе ст. 35 Основ гражданского законодательства, дающей общее понятие векселя, без учета других нормативных актов. Эти решения нелегитимны, поэтому рано или поздно они могут быть оспорены и отменены.
Однако для граждан, получивших недоброкачественные векселя, практически исключена возможность гражданско-правовой защиты интересов, и в этом случае уголовное преследование может служить единственной гарантией возврата «одолженных сумм».
Характеризуя способы совершения мошенничеств в сфере вексельных отношений, надо обратить внимание и на восстановление нарушенных прав потерпевших в результате вексельных афер. Это наиболее сложно с точки зрения доказывания субъективной стороны преступления, поскольку зачастую владелец компании, выпустившей недоброкачественные векселя, при предъявлении ему каких-либо претензий объясняет невозможность возврата денежных средств и несоответствие формы векселя содержанию проведенной финансовой операции своей неграмотностью, отсутствием юридического образования, квалифицированного юриста и пр.
Выдаваемые взамен полученных денежных средств некоторыми фирмами векселя, по существу, являются не чем иным, как обычными долговыми расписками, и не соответствуют принятому в гражданском обороте понятию «вексель».
Иногда – для внушения клиенту большей уверенности в законности сделки – фирмы «страхуют» сделку в одном из «своих» страховых обществ, а также вносят в векселя запись о том, что финансовая устойчивость компании обеспечивается движимым и недвижимым имуществом. Правда, как показывает практика, мало у кого из компаний есть какое-либо серьезное недвижимое имущество, а движимое имущество ограничивается оборудованием офиса. Таким образом, следует иметь в виду, что такого рода информация в тексте векселя заведомо направлена на обман клиента.
Все вышесказанное позволяет сделать вывод, что векселедатель, оформляя вексель подобным способом, предполагает обмануть своих векселедержателей, и если такая компания прекращает платежи, то вкладчики ничего не получат и в крайнем случае могут рассчитывать на судебное взыскание лишь одолженной суммы без процентов, да и это осуществить весьма проблематично.
Зафиксировано немало случаев, когда мошенники используют недостатки и лазейки в законодательстве, регламентирующем обращение векселей. Так, например, предприятие, расположенное на периферии России, получает в одном из крупных банков вексельный кредит на «круглую сумму» для использования этих средств в своей хозяйственной деятельности (расширение производства, выполнение антикризисной программы и пр.) и обязуется вернуть эти средства по истечении оговоренного срока.
Но нередко в таких случаях банк не только лишается возможности возвращения кредитных средств и процентов за их использование, но и вынужден принимать свои же векселя к оплате через довольно непродолжительное время после их выдачи.
Механизм преступления довольно прост. Полученные от банка векселя фирма передает по договору «репо» в «управление» некой компании (чаще всего – криминальной структуре, зарегистрированной на вымышленное лицо по поддельному паспорту) якобы с целью подыскать покупателей.
Такая компания, не являясь владельцем векселей, не имея никаких прав на распоряжение ими и лицензии на совершение сделок на фондовом рынке, перепродает их другой юридической структуре, а с вырученными денежными средствами (чаще всего поделившись с настоящим владельцем векселей) скрывается.
Новый векселедержатель уже в законном порядке перепродает полученные векселя или же пытается предъявить их к оплате, на что получает ответ, что это невозможно, так как векселя были «похищены» некой управляющей компанией и реализованы «без разрешения» и «надлежащих полномочий». Одураченному векселедержателю остается только одно – обращаться в правоохранительные органы и годами безрезультатно искать представителей «управляющей компании».
Следует отметить, что векселя часто используются при взаиморасчетах между предприятиями, что приводит к многочисленным злоупотреблениям, в том числе и расхищению бюджетных средств.
Для рассмотрения споров, связанных с вексельным обращением, большое значение имеют документы высших судебных органов Российской Федерации – это, прежде всего, совместное Постановление Верховного суда Российской Федерации и Высшего арбитражного суда Российской Федерации № 1/3 от 5 февраля 1998г. «О некоторых вопросах применения Федерального Закона “О переводном и простом векселе”». Существует также информационное письмо Президиума Высшего арбитражного суда Российской Федерации № 18 от 25 июля 1997 г. «Обзор практики разрешения споров, связанных с использованием векселя в хозяйственном обороте».
Исходя только лишь из вексельного закона, можно говорить об обязательных (необходимых) и дополнительных реквизитах векселя. При отсутствии любого из необходимых реквизитов документ находится вне поля действия вексельного законодательства. В соответствии со ст. 1 и 75 Положения о переводном и простом векселе обязательными реквизитами векселя являются: вексельная метка; безусловное предложение (для переводного векселя) или безусловное обязательство (для простого векселя) уплатить; наименование плательщика; указание срока и места платежа; наименование того , кому или приказу кого должен быть совершен платеж ; сумма; дата и место составления векселя; подпись векселедателя.
Исходя из буквального толкования закона, данный перечень необходимых реквизитов является исчерпывающим.
Для лиц, использующих вексель как инструмент совершения экономических преступлений, это «ничем не обусловленное требование платежа» является очень привлекательным.
Так, широкое распространение получили так называемые «зеркальные сделки». Суть их заключается в том, что выписывается два векселя с одинаковыми реквизитами, один из которых через некоторое время погашается эмитентом, а второй передается подставной компании. Эта компания заключает договор с фирмой (которая и является объектом преступления) по обмену векселя на определенное имущество. Как правило, это доля в уставном капитале (акции) предприятия, реальные активы которого в несколько раз превышают весь уставный капитал.
Срок погашения векселя подгоняется под время проведения преступной операции (чаще всего вексель составляется «задним числом»). Затем новый держатель векселя предъявляет его для погашения эмитенту, и тогда выясняется, что вексель с такими реквизитами уже был погашен.
В отрыве от контекста данное преступление в ряде случаев пытаются квалифицировать как изготовление поддельной ценной бумаги (ст.186 УК РФ), имея в виду так называемый интеллектуальный подлог. Однако вопрос о признании данной конструкции состава преступления пока является спорным.
Как показывает проведенный анализ, для данного способа мошенничества характерны следующие особенности[9, c.235]:
несовпадение юридического адреса с фактическим местонахождением компании – векселедателя и акцептанта;
минимальный уставный капитал векселедателя или его отсутствие;
несоответствие заявленной уставной деятельности, например, по страхованию сделок, финансовым возможностям компании;
учреждение фирмы лицами, не имеющими постоянного места жительства в данном регионе;
наличие в компании векселедателя или акцептанта только руководящих лиц при отсутствии штата работников или минимального их количества;
недоступность информации о деятельности фирмы либо, напротив, организация широкомасштабной рекламы.
Анализ материалов уголовных дел свидетельствует о том, что встречаются как случаи полной подделки бланков векселей, так и случаи подделки отдельных реквизитов находящихся в обороте подлинных векселей.
При этом используются типографская и копировально-множительная техника и капельно-струйные печатающие устройства. Несмотря на высокую степень защиты бланков ценных бумаг, подделки достигают значительного сходства с оригиналом.
Поддельные векселя и другие ценные бумаги, как правило, выявлялись работниками банков либо других учреждений-эмитентов при попытке их сбыта или при обращении с просьбой проверить их подлинность.
Наряду с полной или частичной подделкой, часть преступлений совершается с использованием похищенных подлинных бланков ценных бумаг, в которые вносятся заведомо ложные сведения об их выдаче и предыдущих держателях, проставляются оттиски поддельных печатей и т. п.
Обобщая все вышеизложенное, можно сделать следующие выводы.
Наряду с полной или частичной подделкой, часть преступлений совершается с использованием похищенных подлинных бланков ценных бумаг, в которые вносятся заведомо ложные сведения об их выдаче и предыдущих держателях, проставляются оттиски поддельных печатей и т. п. 
Преступления с использованием векселей в России достаточно распространены.
Защита граждан от преступлений с использованием векселей требует дополнений как к уголовному, так и к гражданскому и административному законодательствам.
Все преступления в сфере вексельных отношений можно условно разделить (в зависимости от субъекта преступления) на две группы:
преступления, совершаемые векселедателем, авалистом и акцептантом (лицом, производящим платеж по векселю);
преступления, совершаемые векселедержателем (ремитентом или бенифициаром).
Глава 3. Совершенствование правовой защиты участников рынка ценных бумаг РФ
3.1. Основные направления защиты интересов государства и инвесторов на рынке ценных бумаг
Общеизвестным является тот факт, что российские граждане потеряли значительную часть своих сбережений не только в результате инфляции, но и в результате деятельности многочисленных нелицензированных компаний, привлекавших средства граждан. Вследствие этого доверие к рынку ценных бумаг сильно подорвано. Чтобы привлечь на российский фондовый рынок не только западного инвестора, но и наиболее перспективного - отечественного, необходимо создать систему гарантий прав и законных интересов инвесторов. Именно в этих целях и принят новый Федеральный закон. Однако его нормы касаются лишь инвесторов на рынке ценных бумаг и никоим образом не затрагивают отношений, связанных с привлечением денежных средств во вклады банками, страховыми компаниями и негосударственными пенсионными фондами. Также действие норм этого Закона ограничено сферой обращения эмиссионных ценных бумаг, за исключением ценных бумаг РФ, субъектов РФ и муниципальных образований.
Итак, какие же гарантии прав инвесторов на рынке ценных бумаг установлены новым законом[18, c.32]?
1. Введен запрет рекламировать и предлагать неограниченному кругу лиц ценные бумаги тех эмитентов, которые не раскрывают информацию в полном объеме в соответствии с Законом РФ "О рынке ценных бумаг".
2. За нарушение установленных гарантий прав инвесторов профессиональный участник рынка ценных бумаг может лишиться лицензии либо лицензия может быть приостановлена. Также закон устанавливает значительные штрафные санкции за нарушение законодательства о ценных бумагах. Всего предусмотрено более десятка составов правонарушений на рынке ценных бумаг, за которые федеральный орган исполнительной власти по рынку ценных бумаг может наложить штрафы в размере до 200 минимальных размеров оплаты труда на должностных лиц и до 10000 минимальных размеров оплаты труда на юридических лиц и индивидуальных предпринимателей.
3. Установлено, что решение о размещении посредством закрытой подписки акций и ценных бумаг, конвертируемых в акции, принимается только общим собранием акционеров двумя третями голосов, если необходимость большего числа голосов для принятия этого решения не предусмотрена уставом акционерного общества. Акционерное общество по требованию акционеров, голосовавших против или не принимавших участия в голосовании при решении указанного вопроса, обязано выкупить у них акции.
4. Введено правило о субсидиарной ответственности лиц, подписавших проспект эмиссии ценных бумаг, включая оценщика и аудитора, за ущерб, причиненный эмитентом инвестору вследствие содержащейся в указанном проспекте недостоверной или вводящей в заблуждение инвестора информации. Иск о возмещении ущерба по указанному основанию может быть предъявлен в суд в течение одного года со дня обнаружения нарушения, но не позднее трех лет со дня начала размещения ценных бумаг.
5. Установлено, что федеральный орган исполнительной власти по рынку ценных бумаг обязан вести информационные базы данных, содержащие открытую и доступную для каждого заинтересованного лица информацию о санкциях, примененных им в отношении лиц, совершивших правонарушения на рынке ценных бумаг, о лицах, совершивших указанные правонарушения, зарегистрированных выпусках ценных бумаг, выданных им лицензиях. Федеральный орган исполнительной власти по рынку ценных бумаг имеет право приостановить деятельность профессионального участника на срок до 6 месяцев, если последний нарушает права и законные интересы инвесторов или создает угрозу такого нарушения. Законом установлен срок исковой давности по делам о признании выпуска ценных бумаг недействительным - один год с даты начала размещения ценных бумаг.
6. В сферу компетенции органов исполнительной власти по рынку ценных бумаг введено право обращаться в суд с исками и заявлениями с требованиями:
- ликвидации юридических лиц или прекращения деятельности индивидуальных предпринимателей, осуществляющих профессиональную деятельность на рынке ценных бумаг без лицензии;
- аннулирования выпуска ценных бумаг;
- признания сделок с ценными бумагами недействительными.
7. Установлено, что защита прав инвесторов осуществляется и саморегулируемыми организациями участников рынка ценных бумаг. Саморегулируемая организация может в случае выявления нарушений:
- применить к нарушителю санкции, установленные правилами и стандартами деятельности этой организации;
- рекомендовать своему участнику возместить инвестору причиненный ущерб во внесудебном порядке;
- исключить профессионального участника из числа своих участников (членов), после чего обратиться в федеральный орган исполнительной власти по рынку ценных бумаг с заявлением о том, чтобы лицензия указанного профессионального участника была аннулирована или приостановлена.
При этом саморегулируемая организация обязана сообщить в федеральный орган исполнительной власти по рынку ценных бумаг об итогах рассмотрения жалоб и заявлений инвесторов и принятых ею решениях.
8. Наконец, Законом предусмотрено создание федерального компенсационного фонда - некоммерческой организации, основными целями деятельности которой являются: выплаты компенсаций инвесторам - физическим лицам; представление и защита имущественных интересов обратившихся в фонд инвесторов - физических лиц; хранение имущества, предназначенного для удовлетворения имущественных прав инвесторов - физических лиц, и участие в его реализации в ходе исполнительного производства. Фонд осуществляет выплаты компенсаций инвесторам - физическим лицам, которые не могут получить возмещение по судебным решениям и приказам ввиду отсутствия у должника денежных средств и иного имущества. Итак, вновь принятым специальным законом установлены жесткие требования к участникам рынка ценных бумаг, что должно способствовать соблюдению прав и законных интересов инвесторов.
3.2. Возможности совершенствования правовой защиты участников рынка ценных бумаг РФ со стороны профессионального сообщества данного рынка
Важной проблемой совершенствования законодательства является его приведение к современным реалиям рынка ценных бумаг. В современных условиях заключение сделок на ценные бумаги производится в обезличенных торговых системах посредством заявок с клавиатуры, сенсорных экранов, при помощи синтезатора звука с голоса и т.д., т.е. фактически не подтверждается соответствующими документами на бумажном носителе. Большинство современных акций и облигации – бездокументарные бумаги, которые не имеют материально-вещественной формы. Все это в корне отлично от того, что подразумевается в ГК под ценной бумагой и сделками по переходу прав собственности на ценные бумаги. ГК понимает под ценной бумагой преимущественно документарную ценную бумагу, т.е. сертификат, и под сделками – письменное оформление. На самом же деле все не так.
Как решить этот вопрос? Я считаю, что абсолютно неправильными являются полумеры, которые применяются сейчас. Так, обращение бездокументарных ценных бумаг определяется в основном Законом «О рынке ценных бумаг», который якобы дополняет ГК в этой части. А требование ГК к обязательной письменной форме реализуется посредством распечатки биржей реестра сделок, утверждения его и т.п. Я считаю, что проблему несоответствия современных торговых систем и современных инструментов по отношению к законодательству надо решать приближением законодательства к реалиям. Действительно, закон должен учитывать экономическую и технологическую реальность. Поэтому я предлагаю изменить часть статей ГК: прежде всего, определение понятия «ценная бумага» (исключить из него понятие «сертификат») и все, что касается сделок и договоров. Необходимо ввести совершенно новую форму договора – «электронный договор, заключенный с использованием электронно-цифровых подписей или иных идентификаторов». При этом сам такой договор должен регулироваться специальным законом «О порядке использования электронно-цифровых подписей и идентификаторов и заключения договоров в электронных системах».
Прежде всего, закон «О порядке использования электронно-цифровых подписей и идентификаторов и заключения договоров в электронных системах» должен установить порядок заключения электронных договоров, форму и реквизиты электронного договора и иные, связанные с этим моменты. Электронный договор с использованием электронно-цифровой идентификации должен быть приравнен по правовому статусу и правовым последствиям к договору, составленному с соблюдением простой письменной формы. При этом идентификатор электронного договора имеет тот же смысл, что подпись и печать на обычном договоре. Очень важным моментом является обеспечение защиты электронно-цифровых подписей посредством двойной генерации ключей и криптографической зашиты каналов связи. Электронно-цифровая подпись должна быть уникальной, выдаваться специализированным органом. Введение этого закона с одновременными поправками в ГК снимет все противоречия, связанные с несоблюдением классической письменной формы.
Важным направлением совершенствования законодательства является также решение спорного вопроса о формах выпуска ценных бумаг. Так, например, в соответствии с Федеральным законом «Об акционерных обществах», принятым в 1995 г., все акции общества являются именными. Однако в принятом в апреле 1996 г. Федеральном законе «О рынке ценных бумаг» предусматривается, что выпуск акций на предъявителя разрешается в определенном отношении к величине оплаченного уставного капитала эмитента в соответствии с нормативом, установленным Федеральной комиссией по рынку пенных бумаг. Так, можно или нет выпускать акции на предъявителя? Я считаю, что для решения этого спорного момента необходимо, во-первых, определиться с тем, нужны ли нам акции на предъявителя, и в зависимости от решения либо внести поправки в ФЗ «Об акционерных обществах» или же изменить закон «О рынке ценных бумаг»[10, c, 48].
Не менее важно обеспечить дополнительную защиту прав и интересов инвесторов. Существующий закон несовершенен. Он в общем определяет узловые моменты и направления защиты прав и интересов инвесторов, но слабо регулирует ответственность профессиональных участников. Уже рассматривалась ситуация, когда брокер может ввести клиента в заблуждение относительно рыночной конъюнктуры и инициировать клиентский приказ на продажу ценных бумаг. Давайте еще раз разберем эту ситуацию.
Предположим, что реальная цена ценных бумаг 1 миллион долларов, а брокер, договорившись с некоторым третьим лицом, продал ценные бумаги за 900 тысяч долларов. При этом брокер получил 50 тысяч долларов (в благодарность от третьего лица). Третье лицо (через месяц-другой) реализует ценные бумаги за 1 миллион долларов. В итоге клиент оказался обманут на 100 тысяч долларов. Как доказать вину брокера (юридического лица) и взыскать с него ущерб[39, c.296]?
Естественно, что в законе есть некоторые защитные механизмы, ограничивающие возможности подобных обманов. В законе «О защите интересов и законных прав инвесторов на рынке ценных бумаг» предусмотрено право клиента профессионального участника на получение информации о ценах ценных бумаг и о ценах, по которым профессиональный участник покупал эти ценные бумаги и продавал их. Но котировки – голые цифры и из них трудно вывести логические выводы о тенденциях рынка. Инвестор может быть малообразованным и несведущим в вопросах рынка ценных бумаг, а брокерская контора – профессионал рынка. Поэтому обмануть инвестора не представляет никакого труда и очень сложно доказать, что брокер думал одно, а говорил другое. Я уверен, что аферы наподобие рассматриваемой мной случались не один раз.
Что же нужно сделать, чтобы предотвратить такие гнусные мошенничества? За каждым профессионалом рынка должен быть общественный контроль. Я думаю, что неплохим решением явилось бы такое: необходимо ввести поправки в законодательство, согласно которым дать право инвесторам, пользующимся услугами брокерских контор, участвовать в их управлении через специальные Попечительские советы. Если брокерская контора игнорирует требования о согласовании своих действий с Попечительским советом, то это должно быть основанием для отзыва лицензии. Инвесторы должны защищаться – это их конституционное право.
Другая больная проблема – валютные ограничения. Уже говорилось, что в России нельзя покупать иностранные акции и продавать отечественные за валюту. Хотя мне лично непонятно, почему нельзя купить иностранные акции, если их будут продавать за рубли. Я думаю, что стоит все-таки разрешить операции с иностранными акциями, но в жестких рамках, препятствующих вывозу капитала. Как это сделать?
На акции американских компаний в России должны выпускаться так называемые депозитарные расписки. В этом случае российский инвестор, решивший купить американские акции, делает заказ на покупку расписок своему брокеру. И тот пытается приобрести их на российском рынке. Если удалось, сделка регистрируется в депозитарном банке и считается состоявшейся. В противном случае брокер из России связывается с американским брокером и депозитарным банком, выпускающим расписки. Американский брокер покупает нужные акции, которые регистрируются в реестре акционеров на номинального держателя – компанию, которая обычно отвечает и за хранение акций. Ответственный хранитель подтверждает депозитарному банку наличие акций, и тот выдает российскому брокеру расписку – свидетельство того, что российский инвестор владеет этими акциями[6, c.94].
Покупка депозитарных расписок не должна привести к утечке капитала. Нужно выстроить такую схему, которая бы не позволила конвертировать вырученные от продажи расписок рубли (а расписки обязательно нужно продавать за рубли) в иностранную валюту и вывозить за границу. Сделать это сложно. Возможен, правда, такой вариант: иностранный брокер покупает акции компании у себя в стране и дарит их российскому брокеру; тот, в свою очередь, покупает бумаги нашей компании и дарит их партнеру в США.
С этим связана и доработка законодательства в области депозитарных расписок: так, скажем, по нашему законодательству расписка как неэмиссионная бумага не подлежит депозитарному учету.
3.3. Государственный финансовый контроль на рынке ценных бумаг РФ
Существует ряд проблем и в сфере государственного контроля профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг.
Согласно статье 42 Закона о рынке ценных бумаг, одной из функций федерального органа исполнительной власти по рынку ценных бумаг является осуществление контроля за соблюдением профессиональными участниками требований законодательства Российской Федерации о ценных бумагах, стандартов и требований, утвержденных федеральным органом исполнительной власти по рынку ценных бумаг. При этом формы государственного контроля законодательного закрепления не получили. Представляется, что это достаточно серьезное упущение с точки зрения защиты прав профессионального участника, недопущения их нарушения со стороны контролирующего органа. Если взять для сравнения налоговые правоотношения, то формы налогового контроля организаций -налогоплательщиков определены на уровне закона. В частности, пунктом 1 статьи 82 Части первой Налогового кодекса Российской Федерации определено, что налоговый контроль проводится посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечении дохода, а также в других формах, предусмотренных Налоговым кодексом. Таким образом, учитывая четкое определение форм налогового контроля, осуществление налогового контроля в формах, не предусмотренных Налоговым кодексом, является незаконным. В случае с профессиональными участниками законодательная формулировка предоставляет федеральному органу исполнительной власти по рынку ценных бумаг широчайшую свободу выбора в определении форм контроля профессиональных участников.
Основной формой государственного контроля за соблюдением профессиональными участниками требований законодательства Российской Федерации о ценных бумагах и иных требований, установленных ФСФР России, является осуществление проверки.
Осуществление проверок профессиональных участников рынка ценных бумаг регламентируется Положением о порядке проведения проверок юридических лиц, деятельность которых на рынке ценных бумаг регулируется Федеральной службе по финансовым рынкам.
В соответствии с пунктом 3.1 Положения о порядке проведения проверок основаниями для осуществления проверок деятельности организаций могут являться[7, c.50]:
§ планы проверок контролирующего органа;
§ результаты анализа данных отчетности и информации организаций;
§ окончание срока действия лицензии, выданной контролирующим органом;
§ жалобы, заявления и обращения юридических и физических лиц;
§ сообщения в средствах массовой информации;
§ обращения государственных и муниципальных органов, а также Банка России.
Не все указанные основания можно рассматривать как удачно сформулированные. Например, одним из оснований проведения проверки являются результаты анализа данных отчетности и информации организаций. При этом не определен характер указанных результатов. По всей видимости, имеются в виду результаты, отражающие определенные нарушения, в противном случае смысл проверки совершенно не очевиден. Однако существующая формулировка предоставляет возможность ФСФР России осуществлять проверку профессионального участника по любым результатам анализа данных отчетности и информации, независимо от их характера.
Положением о порядке проведения проверок установлен достаточно широкий перечень обстоятельств, позволяющий при их наличии также проводить проверку профессионального участника. А именно, проверки могут проводиться при наличии хотя бы одного из следующих обстоятельств[15, c.86]:
имеются факты нарушений организацией законодательства о ценных бумагах или прав инвесторов на рынке ценных бумаг;
имеются факты, позволяющие предполагать возможность совершения организацией нарушений законодательства о ценных бумагах, прав инвесторов на рынке ценных бумаг;
в результате предыдущей проверки выявлены существенные нарушения организацией законодательства о ценных бумагах, а также прав инвесторов на рынке ценных бумаг;
в случае непредставления или несвоевременного представления в контролирующий орган отчетности и информации, установленной законодательством о ценных бумагах;
наличия недостоверной информации в документах и отчетности, представленных организацией в контролирующий орган;
наличия признаков несостоятельности (банкротства) организации в соответствии с правовыми актами Российской Федерации о несостоятельности (банкротстве);
реорганизации или ликвидации организации;
иных обстоятельств, предусмотренных законодательством о ценных бумагах.
Некоторые из указанных обстоятельств требуют внимательного рассмотрения. Например, наличие фактов, позволяющих предполагать возможность совершения организацией нарушений законодательства о ценных бумагах, прав инвесторов на рынке ценных бумаг. Данная формулировка имеет настолько общий характер, что объем свободы контролирующего органа в отнесении фактов к тем, которые позволяют предполагать, или к тем, которые не позволяют предполагать возможность совершения нарушений, практически не имеет границ. В такой ситуации любые факты, имеющиеся в распоряжении контролирующего органа, могут быть истолкованы как позволяющие предполагать возможность совершения правонарушения. Все это может привести к злоупотреблениям со стороны контролирующего органа. Следовательно, представляется целесообразным конкретизировать рассматриваемое обстоятельство, хотя бы путем определения критериев отнесения фактов к позволяющим предполагать или к не позволяющим предполагать возможность совершения профессиональным участником правонарушения.
Следует обратить внимание и на выявление существенных нарушений организацией законодательства о ценных бумагах, а также прав инвесторов на рынке ценных бумаг в результате предыдущей проверки. Здесь существует неопределенность в том, что считать существенными фактами, а что нет. Критериев существенности совершенных нарушений не установлено.
Проверки, осуществляемые контролирующим органом, могут быть плановыми и внеплановыми, а также комплексными и совместными.
Под плановой проверкой понимается проверка, осуществляемая контролирующим органом на основании планов проверок, составленных им на каждый квартал. Включению в планы проверок в преимущественном порядке подлежат организации, в отношении которых имеются сведения о нарушении ими законодательства о ценных бумагах, прав инвесторов на рынке ценных бумаг, а также наличии признаков несостоятельности (банкротства) организации в соответствии с правовыми актами Российской Федерации о несостоятельности (банкротстве).
Под внеплановой проверкой понимается проверка, решение о проведении которой может быть принято контролирующим органом в случае получения им информации о грубых нарушениях организацией законодательства о ценных бумагах, а также прав владельцев ценных бумаг, не включенная в план проверок контролирующего органа на календарный квартал.
Относительно внеплановых проверок следует обратить внимание на то, что они проводятся без предварительного уведомления. Данное положение нельзя назвать удачным с точки зрения защиты прав профессионального участника. При проверке профессиональный участник несет определенные обязанности, как то предоставление проверяющим документов, справок, разъяснений, письменных объяснений, предоставление отдельного помещения для проведения проверки, обеспечение доступа в административные здания и служебные помещения и ряд других. Внезапное проведение проверки, отсутствие возможности к ней подготовиться нарушают естественный режим хозяйственной деятельности профессионального участника.
Ряд вопросов, имеющих принципиальное значение, не получили отражения в Положении о порядке проведения проверок. Во-первых, нормативно не установлено ограничение периодичности проведения проверок одного профессионального участника. Если снова вернуться для сравнения к налоговым правоотношениям, то такие ограничения четко определены Налоговым кодексом. Во-вторых, не определен предельный период времени деятельности профессионального участника, который может быть подвержен проверке.
В принципе, с точки зрения защиты прав и законных интересов юридических лиц, ограничения произвольных решений контролирующего органа Положение о порядке проведения проверок требует значительной переработки. Небезынтересным в этой связи является принятие Федерального закона от 08.08.2002 № 134-ФЗ “О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)”. Данный документ устанавливает режимы, порядок проведения контрольных мероприятий, осуществляемых органами государственного контроля (надзора), дополнительные меры по защите прав и законных интересов юридических лиц (индивидуальных предпринимателей) при проведении государственного контроля (надзора), а также, ответственность органов государственного контроля (надзора) за нарушение этих прав и законных интересов. Несмотря на важность вопросов, регулируемых указанным законом, для всех субъектов предпринимательской деятельности, в том числе и профессиональных участников рынка ценных бумаг, сфера его действия очень узкая. Положения закона не применяются к определенному ряду отношений. В частности, его нормы не распространяются на проведение налогового, валютного и финансового контроля, банковского и страхового надзора, транспортного, таможенного и иных видов контроля. Вместе с тем, многие отраженные в законе принципы защиты прав юридических лиц при проведении государственного контроля следует взять на вооружение при разработке нового порядка осуществления контроля за деятельностью профессиональных участников рынка ценных бумаг. В частности, следует обратить внимание на следующие принципы[29, c.75]:
· презумпция добросовестности юридического лица или индивидуального предпринимателя;
· соблюдение международных договоров Российской Федерации;
· соответствие предмета проводимого мероприятия по контролю компетенции органа государственного контроля (надзора);
· периодичность и оперативность проведения мероприятия по контролю, предусматривающего полное и максимально быстрое проведение его в течение установленного срока;
· учет мероприятий по контролю, проводимых органами государственного контроля (надзора);
· возможность обжалования действий (бездействия) должностных лиц органов государственного контроля (надзора), нарушающих порядок проведения мероприятий по контролю, установленный настоящим Федеральным законом, иными федеральными законами и принятыми в соответствии с ними нормативными правовыми актами;
· ответственность органов госуда