Судебный прецендент в любой стране (тема поменялась 30.05)

ВВЕДЕНИЕ.
1. ПОНЯТИЕ И ВИДЫ ИСТОЧНИКОВ ПРАВА.
2. ПРЕЦЕДЕНТ КАК ИСТОЧНИК ПРАВА В АНГЛОСАКСОНСКОЙ ПРАВОВОЙ СИСТЕМЕ.
2.1. История прецедента.
2.2. Понятие судебного прецедента.
3. ТЕОРИЯ ПРЕЦЕДЕНТА.
4. ПРАВИЛА ПРЕЦЕДЕНТА.
5. ВИДЫ ПРЕЦЕДЕНТА.
6. RATIO DECIDENTI & OBITER DICTUM.
7. ИСПОЛЬЗОВАНИЕ ПРЕЦЕДЕНТА.
7.1. Применение.
7.2. Пересмотр прецедента (Overruling). Поворот решения (Reversing a decision)
7.3. Игнорирование прецедента (Avoiding)
ЗАКЛЮЧЕНИЕ.
СПИСОК ЛИТЕРАТУРЫ:

А внутреннее противоречие прецедента преодолевается за счет балансирования между определенностью права и его изменчивостью.
5. ВИДЫ ПРЕЦЕДЕНТА.
Прецедент, который является обязательным для суда, который рассматривает данное дело. Т.е. прецедент, исходящий от вышестоящего суда, либо прецедент данного суда, рассматривающего данное дело, если данный суд не относится к судам, которые не связаны собственными прецедентами. Прецеденты, которые не относятся к числу юридически обязательных, называются убедительными. Иными словами, это такие судебные решения, которые судьи не могут не принимать во внимание, но следовать которым не обязаны. Значение убедительных прецедентов проявляется в основном там, где суду приходится восполнять отсутствие законодательной регламентации. К числу убедительных прецедентов для английских судов относятся следующие судебные решения (или их составные части):
часть решения Палаты лордов, которая признается obiter dicta;
все решения нижестоящих судебных инстанций;
все решения судебного комитета Тайного совета;
все решения судов Шотландии;
все решения, принимаемые судами других государств, на которые распространяется юрисдикция общего права;
прецеденты и мнения, изложенные в классических юридических трудах (например, это могут быть учебники и монографии);
решения, вынесенные параллельными судебными инстанциями, если они не считаются юридически обязательными, или ratio decidendi;
все решения судов Европейского Союза.
6. RATIO DECIDENTI & OBITER DICTUM.
Любой прецедент содержит две части: ratio decidendi и obiter dictum. Каждое судебное решение должно содержать три компонента: постановляющую часть, определяющую часть и собственно решение. В постановляющей части решения излагаются установленные по делу факты и доказательства. В определяющей части решения содержатся правовые принципы, в соответствии с которыми надлежит решить правовую проблему, лежащую за конкретными фактами дела. Собственно решение суда по существу представляет собой те выводы, которые делает суд на основании применения положений права к фактам, обнаруженным в данном деле. Ratio decidendi – это та часть решения суда, в которой излагаются нормы права, на основе которых было разрешено данное дело, т.е. ratio decidendi обнаруживается в определяющей части. В этой части обнаруживаются принципы права, на основе которых суд принимает решение по данному делу. Это может быть норма права или же иная правовая основа, опираясь на которые судам надлежит принимать решения. Они затем будут обязательными для всех последующих решений судов, если им придется рассматривать аналогичные дела. Ratio decidendi фиксирует правовую основу, которая имеет силу закона и должна применяться не только при разрешении всех последующих дел, но и в отношении всех других лиц, а не только сторон по данному делу. Таким образом, ratio decidendi представляет норму прецедентного права. Остальная часть решения суда рассматривается как obiter dictum – замечания суда, сделанные им как бы «попутно», «между прочим» по вопросам, которые непосредственно не входят в предмет судебного решения. Это могут быть, например, рассуждения суда о том, как бы надлежало поступить, если бы факты дела были другими. В отличие от ratio decidendi эти высказывания не формулируют тот или иной принцип права и не обосновывают решение суда. Obiter dictum носит дополнительный и аргументирующий, но необязательный характер. Эта часть решения суда по делу призвана помочь судьям в будущем, но они не обязаны следовать содержащимся в ней высказываниям и мнениям.
7. ИСПОЛЬЗОВАНИЕ ПРЕЦЕДЕНТА.
7.1. Применение.
Строго говоря, прецедент, как ранее вынесенное судебное решение не применяется. Суд, «применяющий» прецедент, применяет норму, принцип, изложенный в ранее вынесенном решении. Словесная оболочка нормы называется ratio decidendi, формой выражения является судебное решение, источником, не суд, а право, как таковое. Ссылка на судебное решение – не более чем указание на литературный источник. В соответствии с современным подходом считается, что ratio decidendi – это то, что определено как таковое судом, рассматривавшим новое дело с использованием предыдущего прецедента, а не то, чем обосновывал свое решение суд в первом прецеденте. Считается, что такой подход более объективный. Факты в первом и последующих делах вряд ли могут быть абсолютно идентичными. Поэтому судья в последующем деле должен решить задачу ограничительного или распространительного понимания как ratio decidendi, так и obiter dictum. Если судья приходит к выводу, что ratio не подходит к тем фактам, которые он видит в рассматриваемом им деле, он ограничивает его действие. Если он решает, что ratio применимо к фактам, которых не было в том прецеденте, в котором оно было сформулировано, судья «раздвигает» его рамки. К тому же такое понимание позволяет последующему суду отнести к obiter dictum то, что в первом прецеденте представлялось как ratio decidendi, но не выдержало проверки практикой.
7.2. Пересмотр прецедента (Overruling). Поворот решения (Reversing a decision)
Норма права, зафиксированная прецедентом, может быть пересмотрена (вновь определена) прямым указанием статута или решением вышестоящего суда. С технической стороны, однако, это не рассматривается как изменение действующего права, так как решения, принятые по делу ранее, все же остаются в силе. Прецедент пересматривается вышестоящим судом не в связи с данным, а в связи с другим, более поздним делом. Все выглядит скорее как изменение действующего права. В отличие от прямого пересмотра прецедента, при котором решение нижестоящего суда по существу дела все же остается без изменений, вышестоящий суд может изменить решение, принятое нижестоящим судом. Если вышестоящий суд отклоняет решение нижестоящего суда в порядке апелляционного пересмотра дела, то отклоненное решение утрачивает силу прецедента, а принятое решение апелляционной инстанции становится прецедентом по данному делу. Изменение решения нижестоящего суда, таким образом, может привести к тому, что прецедент, возникший в ранее рассмотренном судом первой инстанции деле, фактически отменяется. Отмену и пересмотр прецедента все же не следует отождествлять. Отмена прецедента вышестоящим судом по данному делу возможна лишь тогда, когда вышестоящий суд вынесет решение, что прецедент, состоявшийся ранее (но не по рассматриваемому им делу), был ошибочным решением суда. Изменение прецедента бывает лишь при пересмотре апелляционной инстанцией решения нижестоящей инстанции по данному делу.
7.3. Игнорирование прецедента (Avoiding)
Обязательный, по первому впечатлению, прецедент может быть проигнорирован при следующих условиях:
Отклонение (Distinguishing)
Очевидно, что дела различаются своими фактическими обстоятельствами. Правовое основание для решения (ratio decidendi, иными словами) основывается на определенном наборе обстоятельств дела. Если в ходе рассмотрения дела в суде выясняется, что в рассматриваемом деле имеются обстоятельства, отличающие его от ранее рассмотренного, то судья может отказаться от применения прецедента, основываясь на простом умозаключении: разные дела требуют разного правового обоснования. Таким образом, возможно избежать применения прецедента, который иначе подлежал бы применению. Данный институт является благословением и проклятием case law (прецедентного права). С одной стороны, благодаря нему прецедентное право реагирует на изменения общественных отношений. С другой стороны, естественно, увеличивается объем базы прецедентов.
Невнимательность (Per incuriam)
В деле Young vs Bristol Aeroplane Co Ltd (1944) Апелляционный суд установил правило, согласно которому суд не обязан следовать собственному ранее вынесенному решению, если установлено, что это решение было вынесено с невнимательностью, т.е. в мотивировке была упущена норма или принцип, которые повлияли бы на вынесение решения, в случае их привлечения для решения дела. Хотя принцип был сформулирован Апелляционным судом применительно к его собственным решениям, позднее он стал общим для всех судов.
ЗАКЛЮЧЕНИЕ.
Судебный прецедент – правовой акт представляющий собой решение по конкретному делу, являющееся обязательным для судов при решении аналогичных дел – основа англосаксонской правовой системы. В основе создания судебного прецедента лежит принцип, согласно которому суд не может отказать кому-либо в правосудии из-за отсутствия соответствующего закона. Суд обязан вынести решение по такому делу, и это решение впоследствии принимается за общее обязательное правило при разрешении всех аналогичных дел. Фактически суд при этом осуществляет функции правотворчества, хотя создаваемая им норма как бы «растворена» в индивидуальном судебном решении, и для ее последующего применения необходимо его толковании судебного прецедента как источника права вытекает из того, что всякий суд безусловно связан решениями всех высших судов, которые не могут оспариваться, однако в толковании прецедента судья обладает полной свободой. Право в подобных случаях отличается крайней сложностью и запутанностью, что вызывает специфические проблемы в его применении. Но, с другой стороны, прецедентные нормы наиболее приближены к конкретным жизненным ситуациям и в этом смысле могут более полно отражать требования справедливости, чем абстрактные нормы закона.
СПИСОК ЛИТЕРАТУРЫ:
Бошно С.В. Судебная практика: способы выражения // Государство и право, 2003, № 3.
Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., 1998
Дихтяр А.И. Источники права и судебная практика // Юрист, 2003, №1.
Дихтяр А.И. Источники права и судебная практика. // Российский судья (Москва).- 28.11.2002.- 011.- C.29-34
Загайнова С.К. Судебный прецедент: проблемы правоприменения. М., 2002.
Марченко М.Н. Правовые системы современного мира. М., 2001.
Окуневич О. Судебный прецедент в России – это реальность? // Российская Юстиция. 2000. № 4
Пиголкин А.С. Толкование норм права и правотворчество: проблемы соотношения // Закон: создание и толкование. М.,1998.
Романов А.К. Правовая система Англии. – М., 2000
Соловьев В.Ю. Понятие судебной практики // Законодательство и экономика (Москва).- 30.12.2002.- 012.- C.30-34
Теория права и государства / Под ред. В. В. Лазарева. М., 1999.
Дихтяр А.И. Источники права и судебная практика. // Российский судья (Москва).- 28.11.2002.- С.10.
Окуневич О. Судебный прецедент в России – это реальность? // Российская Юстиция. 2000. № 4. С.13.
Романов А.К. Правовая система Англии. – М., 2000.
Теория права и государства / Под ред. В. В. Лазарева. М., 1999. С.134.
Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., 1998. С.216.
Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., 1998. С.219.
Загайнова С.К. Судебный прецедент: проблемы правоприменения. М., 2002.
28