Юридическая безопасность рекламодателя

СОДЕРЖАНИЕ: ВВЕДЕНИЕ 3 ПРОБЛЕМЫ РЕКЛАМНОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА 4 «Узкие места» 4 Обзор споров в рекламе 9 ТОВАРНЫЕ ЗНАКИ В РЕКЛАМЕ 12 Понятие товарного знака 12 Регистрация товарных знаков 13 Использование знаков дилерами 14 Оценка товарных знаков 15 БРЕНДЫ И ЛЖЕ-БРЕНДЫ 15 Подделки под успешные бренды 15 Классификация подделок 16 Инструменты правовой защиты 17 НЕДОБРОСОВЕСТНАЯ КОНКУРЕНЦИЯ 20 Получение преимущества 20 Убытки 21 Формы недобросовестной конкуренции 21 Сложности организационного порядка 22 АВТОРСКОЕ ПРАВО 22 Основы авторского права в российском законодательстве 22 Механизм передачи прав 24 СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННЫХ ИСТОЧНИКОВ 28 ВВЕДЕНИЕ Что подразумевается под термином юридическая безопасность рекламодателя. Что, казалось бы, может угрожать рекламодателю как заказчику, который платит деньги «за м у зыку», которую заказывает? Многие, рассуждая подобным образом, чувствуют себя настолько спокойными, уверенными и защищенными, что считают разговоры о какой-то безопасности не особо актуальными. Однако опыт судебной практики показывает обратное. Дело в том, что рекламодатель зачастую просто неподготовлен, в юридическом смы с ле, к встрече с теми возможными препятствиями, которые поджидают его на пути продв и жения товаров или услуг. А таковых очень много. В данной работе идет речь о большинстве из них, рассмотрены некоторые примеры и даны ответы на основные вопросы, возника ю щие у рекламодателя. Информационной базой реферата является нормативная и законодательная база в о б ласти рекламы, а также публикации о судебных делах. Первая часть реферате посвящена краткому обзору тех юридических проблем, которые могут возникнуть практически у любого рекламодателя в ходе его деятельности. Далее рассмотрены вопросы использования брендов и товарных знаков. В четвертой главе поясняются вопросы недобросовестной конкуренции, а в заключении рассматриваю т ся проблемы использования и защиты авторских прав. Все перечисленные выше моменты тем или иным образом связаны с понятием «р е клама», а, следовательно, имеют прямое отношение и к рекламодателю. ПРОБЛЕМЫ РЕКЛАМНОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА Несмотря на то, что закон о рекламе действует с 1995 года, все это время находятся люди, его нарушающие. Более того, они совершают весьма распространенные и типовые ошибки. Проводя в течение ряда лет юридические экспертизы рекламных проектов, заметили, что нарушения действующего закона “О рекламе” как магнит притягивают рекламистов. В оправдание обычно приходится слышать историю о заказчике, который несмотря на то, что “все понимает”, все-таки настаивает именно на данном варианте... Рекламисты транслируют желание заказчика, добавляя при этом, что хотелось бы сделать все намеченное, но при этом не иметь лишних проблем с законом. Однако, как это ни странно звучит, зачастую это возможно. Дело в том, что во многих законах, а уж в таком “сыром”, как рекламный, существует так называемая “слепая зона”. То есть пограничная область между нарушением закона и правомерным поведением. Как правило, при попадании в эту область некоторым кажется, что это незаконно, но с юридической точки зрения придраться нельзя, поскольку все треб о вания закона формально соблюдены или, скажем точнее, не нарушены запреты. Понятно, что этому способствуют размытые формулировки закона. Поэтому ниже объясняются осно в ные аспекты рекламной деятельности. «Узкие места» Контролирующие органы Одной из причин, по которой российский рекламодатель периодически встречает те или иные трудности, является то, что отечественное правовое поле в данном плане еще очень молодое: в 1992 году вышел Закон РФ “О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров”, в 1993-м — Закон РФ “Об авторском праве и смежных правах”, в 1995-м — Федеральный Закон “О рекламе”. Практики по ним наработ а но еще очень мало. Более того, определенное н е совершенство законов позволяет судам и контролирующим органам трактовать их весьма вольно. Именно по этой причине контрол и рующие органы — это первая неприятность, с которой обычно сталкивается рекламодатель. Антимонопольный комитет, который следит за соблюдением закона о рекламе, уже нео д нократно наказывал рекламодателей за ненадлежащую (недостоверную, неэтичную и т.д.) рекламу. Хотя многие думают, что антимонопольный комитет — это не судебный орган и что его решение не так страшно, что карательные меры комитета — это, в основном, предупр е ждения и очень мягкие наказания, на практике все выглядит гораздо хуже. Почему? Да потому что, например, по решению этого органа снимаются рекламные щиты, которые стоят немалых денег, прекращаются рекламные кампании, которые рекл а модатель вынашивает долгое время и несет в результате этих мер существенные убытки. В общем, антимонопольный комитет — это довольно серьезная опасность для рекламодателя, и неприятностей от данного контролирующего органа исходит очень и очень много. Рекламное законодательство Закон о рекламе. В силу того, что он, во-первых, несовершенен, во-вторых, еще сли ш ком новый и, в-третьих, к нему имеется очень мало разъяснений, понятных рекламодателю, то у последнего возникает достаточно много проблем из-за его нарушения. Возьмем, например, вопрос использования классических произведений культуры или архитектуры в своих рекламных замыслах. Чего только не делают: кому джинсы наденут, кому газету в руки вложат... Также много нарушений связано с использованием детских образов в рекламе т о варов, непосредственными потребителями которых сами дети не являются. В общем, речь идет о том, что рекламодатель должен знать все это и выстраивать свои рекламные компании в четком соответствии с законом. Авторское право Эта тема также является достаточно молодой для отечественного рекламного бизнеса. Вроде бы все понимают, что любая реклама состоит из объектов авторского права, но раб о тать с этими объектами, получать права на эти объекты, правильно их использовать, грамо т но работать с рекламными агентствами, с конкретными авторами и дизайнерами наши р е кламодатели, как показывает опыт, еще не умеют. И нарушение авторских прав — это также одна из опасностей, которая их подстерегает. Простой пример. Вы размещаете заказ в рекламном агентстве, оно привлекает диза й нера, который в соответствии с вашими требованиями разрабатывает прект. Работа выпо л нена. Деньги дизайнеру выплачиваются “черным налом”. Все довольны. Но через некоторое время очень похожая реклама появляется у конкурента. Выясняется, что вопрос передачи авторских прав на произведения дизайнера не обсуждался (и за это не было уплачено). В этом случае действует 30 статья ЗоАПа, в соответствии с которой “права, прямо не переда н ные по авторскому договору, считаются не переданными”. Иными словами, юридически д и зайнер был прав. Брэндинг Еще О’ Гилви говорил, что любая реклама — это вложение прежде всего в торговую марку или товарный знак. Поэтому любому рекламодателю логично рассчитывать, что его деньги будут капитализироваться в его товарном знаке, ведь именно от силы товарного зн а ка зависит успешность продвижения товара. Однако здесь рекламодатель зачастую также проявляет чудеса непонимания вопроса. Например, в качестве своих брэндов используют неохраноспособные обозначения, то есть обозначения, которые не могут быть зарегистр и рованы в качестве товарных знаков. Что отсюда следует? То, что их капитализация весьма и весьма условна. Возьмем, например, масло “Псковское”, “Новгородское” и тому подобные названия. Эти названия продукта изначально являются неохраноспособными, и сколько бы денег в них ни вклад ы вали, каким бы известным ни был этот продукт, защитить его в юридическом смысле нево з можно, потому что это обозначение по закону не может быть зарегистрировано в качестве товарного знака. Так почему же рекламодатели придумывают и “раскручивают” брэнды, которые не я в ляются охраняемыми, с точки зрения товарного знака? Просто-напросто это очередная ошибка людей, которые занимаются продвижением марок и которым следовало бы знать, что в брэндинге есть еще и юридический аспект и что все это достаточно серьезно. Опять же имеет место судебная практика, связанная с подделкой товарных знаков. И если бы они б ы ли охраняемыми, тогда бы у рекламодателя появился надлежащий инструмент для наказ а ния всех нарушителей. До тех пор, пока у нас рекламодатель имеет неохраноспособные об о значения, или пока он имеет охраноспособные, но незарегистрированные товарные знаки, либо пока он не знает, что товарные знаки надо регистрировать, он будет наступать на одни и те же грабли. Теперь немного о регистрации знаков. В лучшем случае товарный знак регистрируется в течение 6 месяцев, и это опять-таки не выдумка наших чиновников, а мировая практика. Более того, во многих странах запрещена ускоренная регистрация, которая существует у нас в стране. Там для этого требуется год, не меньше. Понятие рекламы Уже само определение рекламы является одной из причин возникающих недоразум е ний. По определению, «реклама — это распространяемая в любой форме, с помощью любых средств информация о физическом или юридическом лице, товарах, идеях и начинаниях (рекламная информация), которая предназначена для неопределенного круга лиц и призв а на формировать или поддерживать интерес к этим физическому, юридическому лицу, тов а рам, идеям и начинаниям и способствовать реализации товаров, идей и начинаний». Эта формулировка нарушает элементарный закон формальной логики, когда уточня ю щая часть вместо ограничения области определений (информация, которая...), только ра с ширяет ее (в любой форме, с помощью любых средств, для неопределенного круга лиц, поддерживать интерес, способствовать реализации... идей). Однако самое печальное не в этом, а в том, что эта ошибка весьма затрудняет использование этого термина в качестве юридического инструмента. Ведь при желании, в любой публикации можно найти “признаки рекламы”, а следовательно, и трактовать любую информацию можно как рекламу. Финанс о вые (в том числе налоговые) и юридические последствия этого “притягивания” к рекламе печальны. Следствием некорректности определения рекламы является противоречие 5 статье З а кона, которая в первом же пункте требует, чтобы реклама, с одной стороны, была распозн а ваема без специальных знаний или без применения технических средств именно как рекл а ма, а с другой стороны было бы обязательное указание о том, что это реклама (в частности, путем пометки “на правах рекламы”). Еще одним примером системообразующей ошибки является отсутствие в нашем з а коне такого субъекта российского рекламного бизнеса как рекламное агентство, которое по нынешним реалиям не может уложиться в понятия “рекламопроизводитель” и “реклам о распространитель”. Реклама и конкуренция Еще одна тема, которая важна для рекламодателя, — это законная конкуренция. В о прос весьма актуальный, поскольку зачастую рекламодатель в своей рекламе хочет “отстр о иться” от конкурента и сказать, что он лучший. Здесь также есть определенные правила и г ры, установленные Законом РФ “О конкуренции и ограничении монополистической де я тельности на товарных рынках”, 10 статья которого гласит, что не допускается недоброс о вестная конкуренция в такой-то форме, что нельзя, например, некорректно сравнивать ко н кретные показатели одного товара с другими в рекламе (отсюда и идет сравнение, напр и мер, не с каким-то конкретным, а с “обычным” порошком). Надо сказать, что и по этому п о воду судебных споров было достаточно. Еще одна тема, которая сейчас хотя и меньше волнует рекламодателей (быть может, за счет того, что она более “старая”), это тема защиты прав потребителей. Рекламодатели зач а стую хотят сделать уникальное предложение, указывая какие-то мифические цены. На деле оказывается, что для того, чтобы купить товар по этим самым ценам, потребитель должен выполнить ряд определенных условий. И по этому поводу у рекламодателей, которые д е лают публичное предложение такого рода, уже неоднократно возникали проблемы. Так что рекламодатель должен осторожнее относиться к предложениям, которые он публикует в печати или где-то еще. Кстати, причиной иска о нарушении по данному направлению также может быть отсутствие срока действия рекламного предложения. Вывеска на английском Большой интерес вызывает один юридический спор, описанный в информационном письме Президиума Высшего Арбитражного Суда № 37 от 25 декабря 1998 года (обзор пра к тики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе). Суть спора заключается в том, что организация указала свое наименование на англи й ском языке на вывеске перед входом в занимаемое помещение, поскольку ее уставом, зар е гистрированным в установленном порядке, предусматривалось фирменное наименование на русском и английском языках, совпадающее при произношении. Любая организация имеет право сделать вывеску на английском языке, совпада ю щую с фирменным наименованием Антимонопольный орган признал, что указание наименования организации в месте ее нахождения таким способом отвечает общему определению рекламы и нарушает требов а ние о распространении рекламы на русском языке, суть которого, в соответствии со вторым пунктом 5 Закона “О рекламе” состоит в следующем: “Реклама на территории Российской Федерации распространяется на русском языке и по усмотрению рекламодателей дополн и тельно на государственных языках республик и родных языках народов Российской Федер а ции. Данное положение не распространяется на радиовещание, телевизионное вещание и печатные издания, осуществляемые исключительно на государственных языках республик, родных языках народов Российской Федерации и иностранных языках, а также на зарег и стрированные товарные знаки (знаки обслуживания)”. В связи с этим, антимонопольный о р ган направил предписание о прекращении нарушения. После долгих судебных баталий Высший Арбитражный Суд подтвердил право любой организации иметь вывеску, совпадающую с фирменным наименованием, пусть даже и на английском языке над занимаемым помещением на основании статьи 54 ГК РФ. При этом, Суд заметил, что подобные вывески “не относятся к рекламной информации независимо от манеры их исполнения...”. "Самый лучший лидер" Многим рекламодателям, продвигая свой товар на рынке, естественно, хочется ск а зать, что он “самый-самый”, “лучший”, “абсолютный”, “единственный” и т.п. Однако статья 7 Закона “О рекламе” признает недостоверной такую рекламу, в которой “присутствуют несоответствующие действительности сведения в отношении использования терминов в превосходной степени (в том числе путем употребления вышеперечисленных слов и им подобных), если их невозможно подтвердить документально”. На Западе эту норму обходят грамотно. Там добавляют слова “возможно” или “вероя т но”, так что в итоге получается “возможно, самый лучший в мире автомобиль”. У нас это не модно. У нас в России придумали другой способ: сначала пишут “самый лучший”, а потом добавляют ограничение, которое можно элементарно подтвердить документом, мгновенно составленным “на коленке”. Например: “Самое лучшее пиво в нашем ресторане”. "Минздрав предупреждает..." Особым пунктом стоят ограничения, касающиеся рекламы табака, содержащиеся в ст а тье 15 Закона, в соответствии с которыми распространение рекламы табака и табачных и з делий во всех случаях должно сопровождаться предупреждением о вреде курения, причем в радио- и телепрограммах данному предупреждению должно быть отведено не менее, чем три секунды эфирного времени, при распространении рекламы другими способами — не менее 5% рекламной площади (пространства). Но ведь в законе не указано, каким шрифтом и каким цветом должна быть сделана эта надпись! И там не сказано, с какого расстояния должно читаться это предупреждение! Именно поэтому одна из табачных фирм начертала эти замечательные слова желтыми то н кими буквами по белому фону. Некорректное сравнение Примеров некорректных сравнений в рекламе множество, и судебная практика по этому вопросу весьма обширна. Обратимся к статье 6 Закона “О рекламе”. Недобросовестной является реклама, кот о рая: “содержит некорректное сравнение рекламируемого товара с товаром (товарами) др у гих юридических и физических лиц, а также содержит высказывания, образы, порочащие честь, достоинство или деловую репутацию конкурента (конкурентов)”. Типичный случай из этой серии — реклама сигарет “Новый дукат”: "Новый дукат. Все остальное — только дым!", формально закон соблюден, и в тоже время создается впеча т ление о том, что он нарушен! Многие считают эту фразу оскорбительной для других сигарет. Однако сравнение бе з адресно, хоть и некорректно. В итоге к этой рекламе очень сложно придраться... Использование в рекламе мировых шедевров Пример некорректного использования произведения искусства Статья 8 Закона признает неэтичной рекламу, которая: “… порочит объекты искусства, составляющие национальное или мировое культурное достояние”. Примеров использования шедевров живописи и скульптуры в рекламе более чем д о статочно. Однако очень сложно провести грань между правомерным использованием ш е девра (то есть таким, которое не порочит объект искусства) и наглым надругательством над творением великих мастеров. Для того, чтобы уловить это различие, можно обратиться к толковому словарю русского языка С.И.Ожегова и Н.Ю.Шведовой, в котором одно из значений слова “порочить” трактуе т ся как “осуждать, чернить чью-либо работу”. Осуждение — это некий вид отрицательной оценки творения, то есть выражение чьего-либо мнения по поводу объекта. А “чернить чью-либо работу” означает испачкать ее, опор о чить искажением. Подтверждение этой позиции содержится в Законе РФ “Об авторском праве и смежных правах”, который в п.1 статьи 15 представляет автору “право на защиту произведения, вкл ю чая его название, от всякого искажения или иного посягательства, способного нанести ущерб чести и достоинству автора”. Выводом из вышесказанного служит предположение о том, что если сам объект мир о вого искусства не изменен, то нет и нарушения закона. Если сам объект искусства неизменен, то нет и нарушения закона Однако если в произведение внесены изменения, искажающие замысел автора и о б щее восприятие произведения, то есть нарушение указанной статьи. К сожалению, примеров некорректного использования в рекламе мировых шедевров довольно много. При этом данным работам удается получать высокие оценки професси о нального рекламного сообщества... Обзор споров в рекламе Как мы уже говорили, споров в области рекламного законодательства возникает дост а точно много. Практически каждая статья закона может являться причиной тех или иных ра з бирательств. Было бы разумно разобрать несколько конкретных прецедентов, которые возникали, и пояснить, почему рекламодатель пострадал в ходе проведения своей рекламной компании. Дело "Casio" Самым интересным и, пожалуй, громким делом на отечественном рекламном рынке, на мой взгляд, было так называемое дело “Casio”. Несмотря на то, что прошло уже 4 года с момента возникновения прецедента, есть смысл напомнить его суть. В новогоднюю ночь 1996 года (и в повторе 7 января) по ВГТРК была показана муз ы кально-развлекательная программа “Шумел камыш”. В этой передаче разыгрывался след у ющий сюжет: один из главных героев подходил к другому герою и спрашивал: “Почему же мы не начинаем новогоднее представление?” На что второй отвечал: “Я не знаю, как у тебя, а у меня на часах еще без пяти”. “Что ж у тебя за часы?”, — спрашивал его первый герой. ““Ракета””, — отвечал ему второй. В ответ на это первый снял у него с руки часы и выбросил их со словами: ““Ракета”, мол, должна летать. На тебе настоящие часы, “Casio”, часы для настоящих мужчин. По ним Новый год начнется уже через минуту”. Что тут говорить? Откровенное нарушение закона о рекламе. Откровенное пренебр е жение конкретной маркой российского производителя. Вне всяких сомнений, имеет место некорректное сравнение, поскольку подчеркивается преимущество одного товара над др у гим. И что интересно, когда Санкт-Петербургское территориальное управление возбудило дело по признакам нарушения по заявлению Петродворцового часового завода, никто из нарушителей — а это была московская фирма “Соти” — на заседании не оспаривал факт нарушения. Напротив, все говорили: “да, мы как рекламопроизводители признаем себя в и новными в нарушении закона о рекламе и готовы исправить ситуацию. В результате были определены меры компенсаций, выделено рекламное время для размещения контррекл а мы. Проблема поиска виновных осложнялась тем, что у рекламодателя Casio не было пр я мых договорных отношений с рекламопроизводителем. Дело в том, что недобросовестная реклама, как правило, очень тесно корреспондир у ется со статьей 10 закона о конкуренции. А поскольку конкурентом Петродворцовому заводу является никак не “Соти”, а именно фирма Casio, было признано, что в ее действиях есть элемент недобросовестной конкуренции. И теперь уже она должна была доказывать, что не придумывала эту фразу, что не утверждала этот несчастный сценарий и что вообще не имеет к нему никакого отношения. В результате рассмотрения всей этой сложной цепочки было признано, что рекламод а тель Casio тоже должен нести ответственность за действия своих рекламистов. Со стороны этой компании была попытка оправдаться: она подавала в арбитражный суд на антимон о польный комитет с утверждением того, что последний незаконно обвинил Casio. Конечно, японская фирма не была инициатором этого нарушения, однако в силу ро с сийских законов, она должна была более тщательно следить за осуществлением своей р е кламой деятельности, более тщательно следить за составлением документов, что сделано не было и за что в конечном итоге поплатились. Дело "Авто-Холдинга" Второй спор был завершен в прошлом году. Он также был рассмотрен в питерском а н тимонопольном комитете по заявлению предприятия “Питер-Лада” в отношении предпри я тия “Авто-Холдинг”. Речь идет о рекламе автомобилей. Этот рекламный модуль был опубликован в нескольких специализированных рекла м ных изданиях, и “Питер-Лада” подала возражения именно по вопросу о недобросовестной рекламе в связи с тем, что здесь якобы имеет место некорректное сравнение и что офиц и альный дилер указанных в модуле компаний якобы нарушил закон о рекламе. Дело было достаточно долгим. В арбитражном процессе истцу не удалось доказать нарушение своих прав, поскольку “Питер-Лада” является продавцом, а не производителем автомобилей, и именно по этой причине ответчику удалось обосновать, что если бы исковое требование в суд подавал АвтоВАЗ, автомобили которого якобы изображены внизу, тогда хотя бы был понятен предмет спора. Можно было бы говорить, что якобы этой рекламой унижено достоинство автомобиля ВАЗ, что якобы зарубежный автомобиль, перелетающий через авто Волжского автозавода, в соответствии со слоганом, на голову выше чем остал ь ные... Однако, несмотря на сильную размытость контуров автомобилей, несмотря на то, что вся информация, содержащаяся в рекламном объявлении, относится только к рекламодат е лю, а лозунг “На голову выше” относится непонятно к чему: то ли к автомобилям, то ли к р е кламодателям, — тем не менее в антимонопольном комитете возник спор, и в конце концов было вынесено решение против рекламодателя, который был признан нарушившим закон о рекламе. Необходимо отметить, что, если говорить об аллегорическом сравнении символа, к о торый изображен наверху, с рядом автомобилей, которое являлось бы некорректным, то т а кого сравнения никто и не делал. Заявлять о том, что, например, “я на голову выше всех остальных дилеров, торгующих этими автомобилями”, вполне законно, поскольку сравнение с неопределенным кругом лиц возможно. Хотя ситуация действительно очень спорная. Но, так или иначе, реклама была снята, и рекламодатель понес определенные финансовые и з держки. Это наглядный пример того, как не следует поступать при проведении своей рекла м ной компании. Ведь рекламодателю достаточно было произвести предварительную юрид и ческую экспертизу проекта и изменить некоторые спорные элементы постера с целью обе з опасить себя от возможных неприятностей. Дело "Флагмана" Третий спор в настоящее время еще идет, и в силу понятных причин нет возможности предоставить полную информацию по этому делу, можно говорить лишь о том, что уже пр о изошло в антимонопольном комитете, о том, в чем состоит фабула дела, и о тех решениях, которые были приняты на уровне первых слушаний в суде. Речь идет о том, что в законе о рекламе есть ограничения, касающиеся рекламы алк о голя. Кроме того, существует Закон “О государственном регулировании производства и об о рота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции”. В 17 статье данного закона говорится о том, что реклама алкогольной продукции с содержанием этилового спирта более 15 процентов от объема готовой продукции, допускается в организациях, ос у ществляющих деятельность по производству и обороту алкогольной продукции с соблюд е нием требований, предусмотренных законодательством РФ о рекламе. Формулировка д о статочно сложная, и появилась она на свет в ноябре 1998 года, в то время как закон датир о ван 1995-м. В законе о рекламе никаких подобного рода ограничений не существовало. Б ы ли лишь ограничения, запрещающие распространять рекламу алкоголя рядом с детскими садами, культурными заведениями и т.д. Сейчас, если буквально воспринимать эту норму, рекламу алкоголя можно распростр а нять только на производящих его заводах и в соответствующих магазинах. И, поскольку а л коголь обычно рекламировался посредством наружной рекламы, то это достаточно серье з ная тема для споров. Спор возник из-за рекламы водки “Флагман”, которую размещало рекламное агентство “ОММ”. Собственно говоря, с этим-то агентством и возник конфликт у Санкт-Петербургского территориального управления по антимонопольной политике. В данном случае, поскольку нарушение было связано именно с местом распространения рекламы алкоголя, то это озн а чает непосредственную ответственность распространителя и, как следствие, претензии были предъявлены именно к агентству, а не к рекламодателю. Здесь будет полезно обратиться к делам не так давно минувших дней. Антимонопол ь ный комитет, понимая, что введение этого закона и его буквальное исполнение приведет к тяжелым последствиям, довольно-таки задолго предупредил городской центр размещения рекламы о том, что он не будет требовать снятия рекламы по уже заключенным договорам, но запретил их пролонгирование в дальнейшем. Когда прошло более года с момента этого “джентльменского” напоминания, комитет написал еще одно письмо всем участникам ры н ка. И вот в ответ на это письмо, которое, по сути, не является никаким правоустанавлива ю щим актом, РА возмутилось и подало иск в арбитражный суд о том, что антимонопольный комитет якобы ограничивает конституционные права РА, запрещает ему вообще заниматься рекламной деятельностью, поскольку ограничивает круг его потенциальных клиентов. По моему же мнению, письмо, которое не содержало никаких запретов, никаких пре д писаний, не является основанием для каких-либо возмущений, не говоря уже о подаче зая в ления в арбитражный суд. ТОВАРНЫЕ ЗНАКИ В РЕКЛАМЕ Понятие товарного знака Разговор о товарных знаках логично было бы начать с определения. В соответствии с 1 статьей Закона РФ “О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест прои с хождения товаров” (далее — Закон) “...товарный знак и знак обслуживания (далее — това р ный знак) — это обозначения, способные отличать соответственно товары и услуги одних юридических или физических лиц от однородных товаров и услуг (далее — товары) других юридических или физических лиц”. Иными словами, товарный знак служит для того, чтобы потребитель среди многих т о варов и услуг мог четко определить, кто выпускает понравившиеся ему товар или услугу, а производитель или продавец еще раз напомнил, что товар или услуга принадлежит ему. Для того, чтобы получить исключительные (эксклюзивные) права на товарный знак, его необходимо зарегистрировать. Регистрация, согласно Закону, происходит в Патентном В е домстве Российской Федерации. Именно оно проводит официальную экспертизу и рег и стрирует товарные знаки. Однако есть ограничения, которые не могут позволить зарегистрировать понрави в шийся товарный знак. Они условно делятся на абсолютные (статья 6 Закона) и прочие (статья 7 Закона) основания. Так, например, в соответствии со статьей 6 Закона, не могут быть зарегистрированы обозначения, вошедшие во всеобщее употребление как обозначения товаров определенн о го вида (например, “пейджер”), а также указывающих на качество, количество, свойства, назначение, ценность товаров, а также на место и время их производства или сбыта. По эт о му основанию “Холодное мороженное” не может быть охраноспособным. Не допускается регистрация обозначений, являющихся ложными или способными вв е сти в заблуждение потребителя относительно товара или его изготовителя (например, ры б ные паштеты “Ладога” для Владивостокского рыбокомбината). Не допускается регистрация обозначений, противоречащих общественным интересам, принципам гуманности и морали. Поэтому вариант “Жидовская радость” также не может быть зарегистрирован как товарный знак. Обратите внимание, одно и то же название может быть охраноспособно для одного вида товаров и неохраноспособно для другого товара. Например, название “Метро” для транспорта неохраноспособно, а вот для газеты оно носит фантазийный характер (а не ук а зывает на вид товара), и поэтому может быть зарегистрировано как товарный знак. Поэтому определение охраноспособности всегда связано с конкретным названием конкретного тов а ра. Сразу замечу, что определение охраноспособности — достаточно специфическое дело, требующее специальных познаний и опыта. Поэтому рекомендую вам обратиться к специ а листу — Патентному поверенному. Регистрация товарных знаков Согласно п.1 ст.7 Закона “Не могут быть зарегистрированы в качестве товарных знаков обозначения тождественные или сходные до степени смешения: с товарными знаками, р а нее зарегистрированными или заявленными на регистрацию в Российской Федерации на имя другого лица в отношении однородных товаров...” Иными словами, перед тем, как подавать товарный знак на регистрацию, следует пр о верить, не является ли придуманное название уже зарегистрированным товарным знаком. Для этого юридическая компания “Усков и Партнеры” предлагает редкую услугу — предв а рительный поиск Вашего названия в компьютерной базе данных зарегистрированных това р ных знаков в России. Причем, стоит это очень дешево и проводится в режиме реального времени. Кстати, этот мощный инструмент позволяет решать и другие маркетинговые зад а чи. Например, выяснение товарных знаков конкурента... По результатам предварительного поиска может быть обнаружен уже зарегистрир о ванный товарный знак с придуманным Вами названием для однородных товаров. Именно в этом фильтре и заключается цель предварительного поиска — сказать “НЕТ, с этим знаком работать дальше бессмысленно”. Если в ходе поиска не выявлено противопоставлений, то это еще не означает, что знак “чистый”. Для этого необходим следующий этап. Суть этого этапа заключается в проведении поиска в базах данных Патентного Ведо м ства, в которых содержится наиболее полная и достоверная информация не только о зарег и стрированных знаках, но и о поданных заявках. Ответа ждать придется чуть больше недели. И только после положительного заключ е ния (о том, что тождественных и сходных до степени смешения обозначений в результате поиска не обнаружено) можно утверждать на 99%, что наш знак “чист”. Это не 100-процентная гарантия из-за так называемой “слепой зоны”. Результат поиска Ведомства предоставляется на конкретную дату (примерно за месяц) от момента подачи Вами заявл е ния. Это связано с внутренней процедурой обработки поданных на регистрацию заявлений на товарные знаки. Некоторым это может показаться сложным и долгим. Однако поверьте моему опыту, что лучше это проделать самому и до того момента, когда Вам предложат купить Ваш же това р ный знак. Тем более, что этот поиск стоит меньше, чем стоимость регистрации товарного знака, и уж, конечно, гораздо меньше, чем затраты на холостую “раскрутку” брэнда. Поэтому об экономической целесообразности этой операции думайте сами. Нужно быть морально готовым к тому, что по результатам комплексного поиска в базах данных Патентного Ведомства может быть и неприятный ответ. Тогда необходимо повторить все сначала. Предположим, что Ваше название прошло все “фильтры” и противопоставлений не в ы явлено. В этом случае можно начинать регистрировать товарный знак. Для этого Вам необходимо обратиться к патентному поверенному, который подготовит заявку на Ваш товарный знак, предварительно определив наилучшие параметры знака (об ъ ем правовой охраны, тип знака и пр.). Затем патентный поверенный, получив от Вас дов е ренность на представление интересов, подает заявку в Патентное Ведомство России. Бол ь шинство патентных поверенных в свой базовый пакет услуг включают и ведение делопрои з водства по данной заявке, вплоть до получения свидетельства. Случается и такое, что некоторые компании выпускают свою продукцию под неохран о способными названиями. На мой взгляд, это неправильно, поскольку в случае копирования (клонирования) раскрученного брэнда его владелец не сможет его защитить. Более того, мировая практика свидетельствует о том, что успешные компании заменяют свои неохран о способные названия на те, которые могут быть защищены как товарные знаки. Следует также обратить внимание на тот факт, что по Уголовному кодексу РФ (статья 180), наказание наступает не только за незаконное использование чужого товарного знака, но и за “...незаконное использование предупредительной маркировки в отношении незар е гистрированного в Российской Федерации товарного знака”. Таким образом, ситуация, когда владельцы проставляют рядом со своими брэндами знак охраны товарного знака – ®, при этом не позаботившись о реальной регистрации, попадают под действие вышеназванной статьи и несут полную ответственность за свои действия. Использование знаков дилерами Несколько лет назад возник очень интересный с правовой точки зрения спор. Суть его сводилась к тому, что известная компания, являющаяся дистрибьютором товаров всемирн о го гиганта, предъявила претензии к конкурентам. По их мнению, использование любых товарных знаков, в том числе и в рекламе, может осуществляться только с разрешения правообладателя, и поэтому использовать эти знаки на фасадах магазинов, в рекламных публикациях и т.д. продавцы не имеют права. С точки зр е ния конкурентной борьбы ситуация понятна. Официальный дилер борется с “серым” импо р том, однако юридически ситуация неоднозначна. С одной стороны, владелец товарного зн а ка имеет право запретить его использование третьими лицами, но, с другой стороны, пр о давцы, торгующие данным товаром, не являются производителями аналогичного товара, не маркируют подделки этим товарным знаком (а значит, не представляют опасности для пр о изводителя). Более того, используя товарные знаки производителей, продавцы увеличивают стоимость самого знака, поскольку благодаря рекламе у гораздо большего количества л ю дей в головах возникает ассоциативная связь между товаром, производителем и его това р ным знаком. На мой взгляд, очень удачно проблему использования своих товарных знаков в рекл а ме другими лицами решена в компьютерном бизнесе. Любой продавец, продающий товар, имеет право использовать товарные знаки производителей программного обеспечения или оборудования, но при этом есть жесткое предписание на указание владельцев данных т о варных знаков. Оценка товарных знаков С каждым рублем, вложенным в рекламу товара, идентифицируемого с конкретным товарным знаком, возрастает конкретная рыночная стоимость товарного знака. Процесс аккумулирования рекламных вложений часто называют капитализацией т о варного знака. И действительно, стоимость известных товарных знаков оценивается в гораздо бол ь шую сумму, чем все оставшиеся активы компании. К примеру, владелец товарного знака “Marlboro” (всемирно известный табачный г и гант) неоднократно заявлял, что даже если вдруг все заводы перестанут принадлежать ко м пании, то, владея лишь известными товарными знаками, компания способна в кратчайшие сроки восстановить свои позиции на рынке. В России оценку товарных знаков производят для целей взноса в уставный капитал, залога, при продаже предприятий и т.д. При этом очевидно, что оценкой столь сложного нематериального актива занимаются сертифицированные специалисты. БРЕНДЫ И ЛЖЕ-БРЕНДЫ Подделки под успешные бренды Под незнакомым большинству иностранным словом “мимикрия” будет подразум е ваться такое широко распространенное в России явление, как подделка “раскрученных” в рекламном смысле брэндов. У этого явления есть свои создатели — дизайнеры, будем называть их “мими-креаторы”, которые с помощью современных технологий “ваяют” методом клонирования братьев-близнецов ничего не подозревающему брэнду-оригиналу, который сам сделал свою известность. Как правило, “новорожденные бренды” очень жизнеспособны! Врожденная узнава е мость позволяет им без особого труда окупать затраты на свое создание. К тому же, как п о казывает практика, двойники умело пользуются ошибками в юридической защите своего прототипа. Описываемое нами явление внешне похоже на чемпионат двойников, когда люди накладывают грим, подбирают соответствующую одежду, копируют жесты, походку и очень стараются быть похожими на суперизвестных сопланетников. В этих играх побеждает тот, кто будет больше всего походить на своего прототипа. Так и в данном случае, качество клонирования бывает разным. У одних оно просто мастерское. Как говорят в таких случаях, “не отличит и мать родная”. У других сходство только внешнее. Причем, по мнению родителей, те изменения, которые они внесли в прототип, делают их творение супероригинальным. Так, например, замена бороды на бакенбарды, по мнению их создателей, действительно качественным образом меняет внешний облик! Замечена характерная закономерность. Степень стыдливости создателей клонов о б ратно пропорциональна степени похожести на прототип. Говорят, среди креаторов даже наметился раскол на честных воров (которые крадут и краснеют одновременно), и смелых, которые не стесняются выставлять свои произведения на конкурсы. Классификация подделок Для того, чтобы вооружить незащищенного потребителя (а также повысить грамо т ность мими-креаторов), попытаемся составить условную классификацию подделок. Первое деление основано на степени “творческих” изменений прототипа. Тип первый — “фотографическое сходство”. У юристов и математиков это называется тождеством. На практике данное явление не слишком распространено, поэтому не будем конце н трировать на нем внимание. Тип второй — примерная похожесть. У патентных поверенных на этот случай есть сп е циальный термин: “сходный до степени смешения”. Пример может выступать два бренда “Санлайт” (в переводе — солнечный свет) и “Саншайн” (в переводе — “солнечное сияние”). Слева – Sunlight; справа – Sunshine Вторая линия деления основана на ключевом элементе брэнда — слове или дизайне. Тип третий — “тёзки”. Этот тип основан на игре буквами, пробелами, словами и т.д.. Примеры: “Нордмед” (ТОО) и “Норд Мед” (ЗАО) (см. “Деловой Петербург” № 10 (393) от 02.02.1998 года); “Стройпрайс” (Издательского дома “Атлант”) и идентичное ему издание “Строй”, выпускаемое ЗАО “Прайс” (при этом название выпускающей организации, как Вы уже догадались, расположено в опасной близости с названием издания), “Бленд-а-мед” и “Беламед”. Торговая марка "Беламед" белорусской фирмы. Журнал «Строй» ЗАО «Прайс» – слева; журнал «Стройпрайс» ИД «Атлант» – слева. Тип четвертый — сходство по “одежке”. Дизайн — дело тонкое. И, как утверждают сп е циалисты, все дело в условности границ, отделяющих замыслы создателей. Как и в пред ы дущем случае, у этого типа мимикрии тоже может быть как минимум два уровня сложности — примитивный и интеллигентный. Творчество второго уровня представляет особый инт е рес, поскольку основано на виртуозном владении таким сложным инструментом, как цвет о графическая концепция (ЦГК). С ее точки зрения, важны те цветовые пятна, которые соста в ляют основу дизайна. При этом мелкие детали внутри цветового пятна могут различаться, но общее зрительное восприятие будет идентичным. Ярким примером может служить сравн е ние этикеток масла “Короли” и его российского двойника “Южное”. Сходство двух разных дизайнов, построенных на одной ЦГК. Тип пятый — контекстный. В его основе лежит продолжение раскрученной сюжетной линии. Удачный пример: “Девушка с косичками” от Алеко и базовый прототип “Лосенок чемпионата мира по хоккею” от губернатора. Еще более изысканным примером является реклама сигарет “Ява”, построенная “по мотивам” известного рекламного ролика “Кока-Колы” с белыми медведями. Ключевое сходство с базовой рекламой заключается в выбр о шенных медведями бутылками с темно-коричневой жидкостью... Как явствует из определения описываемого явления, прототипами служат наиболее известные брэнды. Среди первых “жертв” на отечественном рынке выделяется производ и тель одного из самых популярных брэндов практически самого популярного напитка. Коне ч но, речь идет о “Балтике”. Уже появились рыбки “под Балтику” и чипсы. Эти подделки вполне логичны и предсказуемы при нынешних темпах роста популярности торговых марок “Балтики”. Следуя выявленной закономерности можно предположить скорое появление двойн и ков у таких крупнейших производителей, как Мултон (соки “Нико” и “Добрый сок”), Вимм-Билль-Данн (серия молочных продуктов “Чудо”) и других лидеров сегментов товарного ры н ка. Данное явление расцвело буйным цветом у части отечественных производителей, к о торым уход импортных конкурентов после кризиса августа 1998 года помог заполнить вн е запно освободившиеся пустоты аналогичной на вид продукцией. Инструменты правовой защиты Многие из создателей клонов, бегло ознакомившись с некоторыми из российских з а конов, уверены в своей безнаказанности. Однако это иллюзия или, как еще говорят: “На каждого мудреца довольно простоты”. На пути расцвета клонирования брэндов грамотный юрист, отстаивающий интересы базового прототипа, может противопоставить следующие аргументы, основанные на спец и альных законах. А именно: 1. Закон “Об авторском праве и смежных правах” № 5351-1 от 09.07.93 г. Этот закон охраняет произведения науки, литературы (в том числе названия брэндов), искусства (в том числе дизайн брэндов, логотипы). Согласно статье 6 указанного закона “авторское право распространяется как на обнародованные произведения, так и на не обнародованные пр о изведения, существующие в какой-либо объективной форме…изображения (рисунок, эскиз, картина, план, чертеж, кино-, теле-, видео- или фотокадр и т.д. ); объемно-пространственной (скульптура, модель, макет, сооружение и т.д.)”. Согласно п. 3 ст. 6, часть произведения (включая его название), которое удовлетворяет требованиям п. 1 настоящей статьи (является произведение науки, литературы, искусства и результатом творческой деятельности) и м о жет использоваться самостоятельно, является объектом авторского права. Более того, п. 2 статьи 16 данного закона указывает среди прочих видов имуществе н ных авторских прав право на переработку, то есть право переделывать, аранжировать или иным образом перерабатывать произведение. Иными словами, авторским правом охраняются формы базовых прототипов и даже н е значительные изменения, внесенные в оригинал, которые не носят творческого характера не являются препятствием для использования данного механизма защиты против двойников. 2. Закон “О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхожд е ния товаров” № 3520-1 от 23.09.92 г. Данный инструмент хуже предыдущего инструмента тем, что для того, чтобы наказать нарушителя, необходимо иметь зарегистрированный товарный знак. Напомним, что авто р ское право возникает с момента создания произведения, а право на товарный знак — только с момента его государственной регистрации. При существующих даже самых ускоренных режимах регистрации на это уходит около 6 месяцев. Поэтому хвататься за этот инструмент, когда уже заметили “близнеца”, практически бессмысленно. Однако у этого инструмента есть и огромные преимущества, если, конечно, грамотно им пользоваться. Для того, чтобы грамотно им пользоваться, необходимо товарный знак иметь заранее, а для этого его нужно зарегистрировать через специалистов — патентных поверенных. Преимущество данного и н струмента заключается в том, что исключительные права удостоверяются государством и владелец товарного знака имеет одобренную законом монополию на использование данн о го знака. При этом над данным товарным знаком существует некий так называемый патен т ный зонтик, одной из составляющих которого является термин “сходный до степени смеш е ния”. Иными словами, если товарный знак конкурента будет иметь несущественные в дет а лях отличия от вашего товарного знака, то экспертиза Патентного Ведомства не зарегистр и рует товарный знак конкурента, а Арбитраж при рассмотрении данного спора будет считать знак вашего двойника нарушителем. 3. Патентный закон № 3517-1 от 23.09.92 г. Из интересующих нас объектов промышленной собственности, охраняемых данным законом, выделим два объекта: изобретения и промышленные образцы. В изобретениях даже предусмотрен специальный класс для защиты оригинальных рекламных конструкций и устройств (G09F). Промышленный образец — это художественно-конструкторское решение, определяющее внешний вид изделия. Промышленный образец на патентном слэнге наз ы вают дизайнерской монополией. Формы упаковки, бутылок, рекламных установок и прочие попадают под охрану данного инструмента. При использовании данного инструмента реш а ющую роль оказывает профессионализм патентного поверенного, который будет составлять вам заявку. Как правило, хорошие заявки защищают несколько вариантов изделия. Таким образом, поверенный как бы блокирует возможные подделки под оригинал. Как показывает личный опыт автора, работать с этим инструментом крайне трудно, п о скольку объем правовой охраны, предоставляемой патентом на промышленный образец, определяется совокупностью его существенных признаков, отображенных на фотографии изделия (макета, рисунка). Иными словами, если какой-либо из признаков, указанных в п а тенте не используется двойником, то формально это может быть признано независимым промышленным образцом со всеми вытекающими от сюда правовыми последствиями. О д нако несмотря на сложность использования этого инструмента, существуют положительные результаты в виде судебных прецедентов. Так, в Петербургском Арбитраже уже в двух и н станциях рекламное агентство “Стоик” выиграло у рекламной группы “ШАР” спор о наруш е нии исключительных прав на промышленный образец. Данный спор рекламистов неодн о кратно освещался в местной прессе. Предметом спора послужили рекламно-информационные установки на улицах Санкт-Петербурга. Напомню, что в прошлом номере мы поговорили о классификации подделок и начали разговор об инструментах правовой защиты (Закон “Об авторском праве и смежных правах”, Закон “О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения т о варов”, “Патентный закон”). Сегодня мы продолжаем начатую тему. Закон РФ № 949-1 от 22.03.91 г. “ О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках”. Многие создатели двойников пока не ощутили на себе серьезность этого закона, одн а ко по содержанию нормы содержащиеся в статьях 4 и 10 данного закона представляют р е альную опасность для создателей двойников. Согласно статье 4, недобросовестной конк у ренцией признаются “любые направленные на приобретение преимуществ в предприним а тельской деятельности действия хозяйствующих субъектов, которые противоречат полож е ниям действующего законодательства, обычаям делового оборота, требованиям доброп о рядочности, разумности и справедливости и могут причинить или причинили убытки другим хозяйствующим субъектам-конкурентам либо нанести ущерб их деловой репутации”. Статья 10 данного закона приводит не исчерпывающий перечень форм недобросовестной конк у ренции: “распространение ложных, неточных или искаженных сведений, способных прич и нить убытки другому хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации; введение потребителей в заблуждение относительно характера, способа и места изготовл е ния, потребительских свойств, качества товара; некорректное сравнение хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им товаров с товарами других хозяйствующих субъектов; (в ред. Федерального закона от 25.05.1995 N 83-ФЗ) (см. текст в предыдущей р е дакции) продажа товара с незаконным использованием результатов интеллектуальной де я тельности и приравненных к ним средств индивидуализации юридического лица, индивид у ализации продукции, выполнения работ, услуг; (в ред. Федерального закона от 25.05.1995 N 83-ФЗ) (см. текст в предыдущей редакции) получение, использование, разглашение научно — технической, производственной или торговой информации, в том числе коммерческой тайны, без согласия ее владельца”. Как показывает практика, бывают и иные более сложные способы недобросовестной конк у ренции, которые отвечают всем признакам статьи 4 (то есть определению), но не указанных в статье 10. Пример: “Стоик” — “ШАР”. Наиболее значимым с точки зрения прецедента можно выделить спор, возникший в антимонопольном комитете (МАП) в Москве между двумя известными зарубежными прои з водителями травяных и цветочных шампуней. В 1997 году британская компания “Клэйрол” вышла на российский рынок с новой серией шампуней “Хербал Эссенсис” с цветочным ар о матом на основе родниковой воды. Год спустя французская фирма “Пари Элизе” выпустила похожую серию шампуней под названием “Нэйчурал Экстракт”. Флаконы новой серии нап о минали “детище” предшественников и пользовались у покупателей такой же популярн о стью. Специалистами была признана идентичность флаконов, а отличительные различия охарактеризованы как не влияющие на степень сходства. Кроме того, подражание нашли даже в названиях серий “Экстракт” и “Эссенсис”. Летом 1999 года Московский Арбитражный суд подтвердил правильность решения. вынесенного Московским МАП. Данные прецедент проторил дорогу для аналогичных судебных процессов. Поэтому даже если прототип не з а щищен надлежащим образом (товарный знак, промобразец и пр.), то появляется реальная возможность наказать двойников, используя указанный закон. Выводом из вышесказанного является то, что владельцам уже раскрученных брэндов рекомендуется провести диверсионный анализ их марок и усилить защиту своих денежных вложений. НЕДОБРОСОВЕСТНАЯ КОНКУРЕНЦИЯ У известного философа Хейзингера есть теория, по которой все люди играют в игры. Одной из таких игр является бизнес. Игры бывают разные — с правилами и без. А те, кот о рые с правилами, бывают с правилами писаными и правилами неписаными. Так и наш российский бизнес представляет собой набор сложных игр со сложными правилами, как писаными, так и неписаными. И, как и во всякой игре, цель — выиграть. Кстати, у того же Хейзингера есть замечательная мысль о том, что есть всего два типа игр: “выиграть-выиграть” или “проиграть-проиграть”. Те, кто думает, что выиграет, победив сво е го противника, на самом деле играют в игру “проиграть-проиграть”. По моему мнению, л ю бой спор в суде — четкая иллюстрация этого типа игр. Игры “выиграть-выиграть” основаны на принципиально другой философии — философии партнерства. В данной системе мироп о нимания бизнес — это игра, в которой есть только победители, или, словами маркетологов, спрос рождает предложение, предложение удовлетворяет спрос. В общем, это позиция Партнерства. Бизнес — это игра, в которую играют очень много людей. Удовлетворить имеющийся спрос желают удовлетворить несколько игроков, что неизбежно порождает так называемую конкуренцию, то есть соперничество в игре. В любой игре соперники имеют выбор построения взаимоотношений — от уважител ь ных, порою нигде не записанных правил поддержки (как, например, в футболе, при наруш е нии правил передать мяч игроку другой команды), до традиционных кулачных боев на хо к кейных полях. Так же и в бизнесе — конкуренты могут поддерживать друг друга в тяжелые моменты и подкладывать взрывчатку в автомобили конкурента... Однако вернемся к юридическому взгляду на вопросы недобросовестной конкуре н ции. В России с 1991 года действует закон “О конкуренции и ограничении монополистич е ской деятельности на товарных рынках” (далее — Закон). Этот документ и представляет с о бой писаные правила ведения бизнеса. В четвертой статье Закона среди прочих определений есть толкование термина “н е добросовестная конкуренция”. Дословно это звучит так: “Недобросовестная конкуренция — любые направленные на приобретение преим у ществ в предпринимательской деятельности действия хозяйствующих субъектов, которые противоречат положениям действующего законодательства, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и могут причинить или пр и чинили убытки другим хозяйствующим субъектам — конкурентам либо нанести ущерб их деловой репутации”. Исходя из определения недобросовестной конкуренции, для того, чтобы признать и г рока нарушившим правила, требуется доказать наличие трех условий. Причем, если одного из этих условий нет (не доказано), то нет и нарушения правил игры. Итак, рассмотрим ка ж дый из указанных признаков. Получение преимущества Действия, которые предположительно являются нарушением конкурентной борьбы, прежде всего должны иметь четкую направленность на приобретение каких-либо преим у ществ предпринимательской деятельности. При этом важно отметить, что доказывать стремление конкурента получить такие преимущества не требуется. Наиболее частным примером получения преимущества является сокращение затрат на вывод на рынок товара, его позиционирование, рекламу и иное продвижение. Например, совсем недавно в Санкт-Петербургском антимонопольном комитете было вынесено реш е ние о признании актом недобросовестной конкуренции действий издательства “Прайс”, к о торое использовало в своей деятельности логотип информационного бюллетеня “СтройПрайс”, выпускаемого издательством “Атлант” четыре года. Комиссия посчитала, что, взяв широко известный и разрекламированный логотип, издательство “Прайс” получило н е оспоримое преимущество перед конкурентами. Нарушение законодательства либо обычаев делового оборота Действия конкурента должны противоречить требованиям действующего законод а тельства, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и спр а ведливости. При этом, если действия противоречат законодательству, оценка их с точки зр е ния делового оборота, требований добропорядочности, разумности и справедливости не требуется. Кроме того, оцениваемые действия не могут классифицироваться как противоречащие обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедлив о сти, если эти действия предписаны нормами действующего законодательства. Иными сл о вами, для доказательства второго признака недобросовестной конкуренции нужно доказать либо нарушение закона, либо нарушение этики бизнеса. На практике доказательство этого признака является самым сложным. И если выделить нарушение законодательства еще хоть как-то можно, то признать действия конкурента пр о тиворечащими этике бизнеса очень сложно. Это связано прежде всего с тем, что эти самые обычаи нигде не записаны, и поэтому ссылаться на них в тексте решения крайне сложно и рискованно. Однако это возможно. Приведем пример. Летом прошлого года в Санкт-Петербургском антимонопольном комитете было вынесено решение о признании действий рекламной группы “ШАР” актом недобросовестной конкуренции. Одним из доводов заявителя рекламного агентства “СТОИК” был следующий аргумент: конкурент заключил договор на разработку рекламоносителя с сотрудниками рекламного агентства “СТОИК”. Формально в законодательстве нет запрета на заключение сделок с д и зайнером конкурирующего агентства на творческие разработки. Однако если учесть, что речь идет о передаче документации о рекламоносителе, который уже в течение нескольких лет продвигался агентством “СТОИК”, то станет очевидным нарушение общепринятых этич е ских норм. Убытки Действия конкурентов должны причинить или должны быть способны причинить убы т ки другим конкурентам либо нанести или быть способными нанести ущерб их деловой реп у тации. Следует заметить, что наступление вредных последствий должно быть непосре д ственным, а не опосредованным и/или побочным результатом рассматриваемых действий, однако не исключается вероятность причинения ущерба клиентуре. В связи с этим следует заметить, что под убытками, с точки зрения действующего Гражданского кодекса (статья 15), подразумевается не только реальный ущерб, но и уп у щенная выгода. Несмотря на кажущуюся легкость доказывания упущенной выгоды, практика показ ы вает, что многие заявители пренебрегают тщательностью подготовки и доказывания этого условия. Формы недобросовестной конкуренции В Законе содержится статья 10, которая определяет запрет недобросовестной конк у ренции, а также ее формы. “Не допускается недобросовестная конкуренция, в том числе: · распространение ложных, неточных или искаженных сведений, способных причинить убытки другому хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации; · введение потребителей в заблуждение относительно характера, способа и места изгото в ления, потребительских свойств, качества товара; · некорректное сравнение хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им товаров с товарами других хозяйствующих субъектов; (в ред. Федерального закона от 25.05.1995 № 83-ФЗ) (см. текст в предыдущей редакции); · продажа товара с незаконным использованием результатов интеллектуальной деятельн о сти и приравненных к ним средств индивидуализации юридического лица, индивидуализации пр о дукции, выполнения работ, услуг; (в ред. Федерального закона от 25.05.1995 N 83-ФЗ) (см. текст в предыдущей редакции); · получение, использование, разглашение научно-технической, производственной или то р говой информации, в том числе коммерческой тайны, без согласия ее владельца”. Следует отметить: бытует типовое заблуждение, что если действия конкурентов не укладываются в это “прокрустово ложе”, то значит, игра идет по правилам. Это не так. С о временный бизнес гораздо сложнее, и современные формы недобросовестной конкуренции гораздо разнообразнее предусмотренных законодателем форм. Поэтому законодатель, предвидя это, оставил перечень форм недобросовестной конкуренции открытым. Иными словами, действия конкурента можно признать недобросовестными, даже если эти действия не подпадают под предусмотренные в 10 статье формы. Сложности организационного порядка Согласно Закону, рассмотрением вопросов о недобросовестной конкуренции заним а ется Антимонопольный комитет. У нас в Санкт-Петербурге есть территориальное управление Министерства по антимонопольной политике по Санкт-Петербургу и Ленинградской области (сокращенно — ТУ МАП по СПб и ЛО). При всем моем уважении к данной организации сл е дует заметить, что дела рассматриваются достаточно долго, и решение, как правило, прин и мается после нескольких заседаний комиссии. Но, с другой стороны, это и понятно. Сло ж ность рассмотрения дел по указанному вопросу, отсутствие достаточного количества спец и алистов в данной области, высокая вероятность обжалования решения Антимонопольного комитета в Арбитражном суде не позволяют членам Комиссии сразу принять решение, и п о этому, как правило, запрашиваются дополнительные, уточняющие материалы. Надеюсь, что обзор данной проблемы глазами юриста-практика поможет вам удачнее отстаивать нар у шенные вашими конкурентами правила игры. АВТОРСКОЕ ПРАВО Основы авторского права в российском законодательстве Один из вопросов, который нередко приходится решать рекламодателю и от которого в намалой степени зависит успешное проведение намеченной рекламной кампании, — это вопрос авторского права. С чем можно столкнуться, проигнорировав этот вопрос? Представьте себе: вы (или ваше рекламное агентство) разрабатываете концепцию, пр и глашаете автора, который воплощает ваши замыслы, начинаете свою рекламную кампанию, а некоторое время спустя видите едва ли не точно такую же рекламу своего конкурента. Вы пытаетесь исправить ситуацию, но в конце концов оказывается, что сделать ничего не мож е те, так как ни вы, ни агентство в свое время не задумались о вопросе получения авторского права на использование данного произведения... Объекты С 3 августа 1993 года в Российской Федерации действует закон “Об авторском праве и смежных правах” (далее — ЗоАП). Это основополагающий нормативный акт в данной обл а сти права. Указанный Закон “...регулирует отношения, возникающие в связи с созданием и и с пользованием произведений науки, литературы и искусства (авторское право), фонограмм, исполнений, постановок, передач организаций эфирного или кабельного вещания (смежные права)” (статья 1 ЗоАП). Конечно, деление объектов авторского права на произведения науки, литературы и и с кусства условно, поскольку один и тот же объект может одновременно выступать в разли ч ных категориях. Например, компьютерная база данных может являться и произведением науки, и произведением литературы и т.д. Примерами объектов авторского права могут быть научные исследования, отчеты, НИОКР, базы данных, компьютерные программы, тексты, рекламные слоганы, логотипы, ф о тографии, радио и видеоролики, музыкальные произведения и многое, многое другое. Смежные права Наряду с авторским правом в указанном законе описаны смежные права. Во всем мире под смежными правами подразумевают права, возникающие при реализации авторских произведений. Объекты смежных прав: исполнения (деятельность артистов); фонограммы; передачи эфирного и кабельного вещания. Например, если поэт и композитор написали песню (и текст, и музыка, и сама песня — это объекты авторского права), а исполнитель записал эту песню в студии звукозаписи, при этом очевидно, что исполнитель, как и сотрудники студии звукозаписи, внесли оригинал ь ный творческий вклад в конечный результат. При этом исполнение и фонограмма являются самостоятельными объектами смежных прав. Виды прав Как только появляется объект авторского права, зафиксированный в какой-либо объе к тивной форме (на бумаге, дискете, аудиовидеопленке и т.д.), так сразу же вместе с ним рождаются и все авторские права. При этом, в отличие от тех же товарных знаков, никакого формального действия (регистрации, утверждения, лицензирования, сертификации и пр.) НЕ ТРЕБУЕТСЯ. Все авторские права условно делятся на две большие категории. Личные неимущественные авторские права Под личными неимущественными правами закон понимает пять правомочий: · Право авторства — право признаваться Автором произведения. (Кстати, право авторства не следует путать с авторским правом — это как раз тот случай, когда от перемены мест слагаемых резко изменяется смысл). · Право на имя — право использовать произведение под подлинным именем Автора, под псевдонимом или анонимно. То есть если редактор “забыл” указать имя Автора под статьей, как сл у чилось в одной из известнейших газет Санкт-Петербурга, то нарушается право на имя. · Право на обнародование — право Автора произведения впервые довести его до широкого круга лиц. Понятно, что оно реализуется всего один раз. · Право на отзыв — это право отказаться от ранее принятого решения об обнародовании. При этом автор выплачивает причиненные таким действием убытки. · Право на защиту репутации автора — право препятствовать любому искажению прои з ведения, которое может нанести ущерб чести и достоинству Автора. Личные неимущественные права закрепляются за автором навечно и никогда ник о му не передаются Нарушение (случайно или по умыслу) данной группы прав особенно опасно, тем более что количество судебных споров по нарушениям личных неимущественных прав лишь ра с тет... Читатели, наверное, уже не раз слышали формулировку о денежной компенсации м о рального вреда, выраженную нравственными страданиями. Гражданин Старобинский, Вы готовы? Имущественные авторские права Согласно закону РФ “Об авторском праве и смежных правах”, имущественные авто р ские права определяются как единое исключительное право на использование произвед е ния. Оно означает право осуществлять или разрешать, а также запрещать осуществлять сл е дующие действия: · воспроизводить (например, тиражировать) произведение (ту же рекламу); · распространять экземпляры произведения; · импортировать экземпляры произведения; · публично показывать произведение (например, на улицах города); · публично исполнять произведение (например, на телерадиоканалах); · сообщать произведение для всеобщего сведения путем передачи в эфир; · сообщать произведение для всеобщего сведения по кабелю (кабельное TV, Relcom); · переводить произведение; · перерабатывать произведение. Как было сказано выше, все указанные имущественные права на использование прои з ведения первоначально принадлежат автору. Все последующие пользователи произведения могут использовать произведение только на основании разрешения автора. При этом ра з решение должно быть специальным образом оформлено. И вообще, необходимость тщ а тельного документального оформления передачи имущественных прав является характе р ной особенностью использования объектов авторского права. Механизм передачи прав Служебное произведение По умолчанию считается, что если объект авторского права создан в порядке выполн е ния служебных обязанностей (например, штатный дизайнер в рекламном агентстве), то и с ключительные имущественные авторские права (то есть права на использование произвед е ния) принадлежат работодателю. Это самый простой, на первый взгляд, и самый распр о страненный способ передачи авторских прав. Однако следует помнить, что при этом следует иметь и трудовой контракт, и должностную инструкцию, и, желательно, письменное поруч е ние на выполнение конкретной работы (служебное задание). Наследование Имущественные авторские права действуют достаточно долго — 50 лет после смерти автора, поэтому разрешение на использование произведений, авторы которых умерли менее 50 лет назад, а также репрессированных и реабилитированных необходимо получать у их насле д ников. Авторский договор В пункте 2 статьи 31 указанного закона записано следующее: "все права на использ о вание произведения, прямо не переданные по авторскому договору, считаются не пер е данными". Внимание! Рекомендуем директорам, коммерческим директорам и бухгалтерам р е кламных агентств перечитать предыдущую цитату трижды... При этом Закон предусматривает два вида договора, по которому могут быть переданы имущественные авторские права: авторский договор и авторский договор заказа. По авторскому договору передаются права на уже готовое, созданное автором самосто я тельно по своей инициативе и в свободное от основной работы время произведение. Это некий аналог купли-продажи прав на понравившееся произведение. Авторский договор заказа По авторскому договору заказа передаются права на произведение, созданное авт о ром по инициативе заказчика. При этом заказчик указывает критерии, которым должно с о ответствовать произведение. Вместе с произведением, переданным заказчику, автором передаются и права на его использование. Это некая аналогия договора подряда. Особенностью данного типа договора является обязательный аванс, который компе н сирует старания автора в случае непринятия заказчиком созданного произведения. Фарватер в море авторского права В юридическом “водном” пространстве есть свои моря с их многочисленными опасн о стями. Есть в этих морях и специалисты-лоцманы, которые с помощью карт указывают своим Партнерам безопасный и оптимальный маршрут. У моряков этот маршрут называется “фа р ватер”. В море авторского права, а мы специализируемся в этой области уже более пяти лет, есть свои особенности. В этом море происходили свои баталии, кораблекрушения, пира т ские захваты чужих кораблей и прочие интересные события. Законы моря для всех равны и одинаковы как для “Титаников” рынка, так и для маленьких парусных судов. Задача этого материала — очертить некоторые фрагменты карты скрытых опасностей в море авторского права. Если это поможет Вам избежать уже, увы, типовых ошибок, мы б у дем рады. Представьте себе, что Автор и Заказчик находятся в одной лодке. Казалось бы, что проще? Нужно просто скоординировать работу гребцов, и в конечном счете намеченная цель будет достигнута. Но на практике все сложнее, так как, к сожалению, человеческий фа к тор играет большую роль в деловых взаимоотношениях, и зачастую возникающие на этой почве рабочие конфликты возможно разрешить только при участии юриста. Однако о типовых “опасных зонах” можно говорить прямо сейчас. Итак, перед вами — карта опасных мест. Договор? Разве мы не доверяем друг другу? Суть первого опасного явления состоит в том, что между Автором и Заказчиком отсу т ствуют установленные договоренности, оформленные в виде авторского Договора. Часто бывает, что Автор и Заказчик начинают совместную работу на неформальной о с нове. Обе стороны искренне верят, что никаких проблем между ними не возникнет. А если они и возникнут, то уж как-нибудь договориться можно. Исходя из этих позиций, Автор выполняет свою работу, а Заказчик расплачивается с ним. Как правило, расчет происходит “черным налом”. При этом об авторском договоре и речи нет. В лучшем случае Заказчик догадается взять с Автора расписку о получении денег. Кроме того, в данном случае Заказчик убежден, что, заплатив Автору за произведение, он автоматически становится обладателем последнего. Однако существует закон “Об авторском праве и смежных правах” (далее — ЗоАП) и его диспозиции (положения по умолчанию). Например, “права, прямо не переданные по а в торскому договору, считаются не переданными” (п. 2 ст. 30 ЗоАП). Автор — мой сотрудник, а следовательно, произведение мое Второй источник конфликтов — отсутствие должного оформления трудовых отнош е ний. Как правило, в этих случаях сотрудник приступает к работе без заключения трудового контракта и без подписанного директором заявления о приеме на работу. Случается, что оформление трудовых отношений происходит не полностью или задним числом, отсутствует положение о конфиденциальности или пропущена дата окончания срочного трудового Д о говора. При этом Работодатель полностью убежден, что ему принадлежит все, что создал А в тор. И почти все забывают, что для того, чтобы произведение было признано служебным, необходимы либо подписанная работником должностная инструкция (в которой должным образом прописаны все его обязанности, включая создание объектов авторского права), л и бо служебная записка с поручением Автору создать определенное произведение. Кстати, закон гласит: “Если по истечении срока трудового договора (контракта) труд о вые отношения фактически продолжаются и ни одна сторона не потребовала их прекращ е ния, то действие договора считается продолженным на неопределенный срок” (ст. 30 КЗоТ). А также “Исключительные права на использование служебного произведения прина д лежат лицу, с которым автор состоит в трудовых отношениях (работодателю), если в догов о ре между ним и автором не предусмотрено иное. Размер авторского вознаграждения за каждый вид использования служебного произведения и порядок его выплаты устанавлив а ется договором между автором и работодателем” (п. 2 ст. 14 ЗоАП). Исходя из вышесказанного, необходимо обратить внимание на юридически грамотное и своевременное оформление трудовых взаимоотношений. Часть произведения — все-таки его часть! Речь идет об использовании элементов чужих произведений. Чаще всего, используя фрагмент какого-либо произведения, многие даже не задум ы ваются, можно ли это делать. Однако не забывайте, что “Часть произведения (включая его название), которая уд о влетворяет требованиям пункта 1 настоящей статьи (произведение науки, литературы и и с кусства, являющееся результатом творческой деятельности, независимо от назначения и д о стоинства произведения, а также способа его выражения) и может использоваться самосто я тельно, является объектом авторского права” (п. 3 ст. 6 ЗоАП). Так что следуйте библейской заповеди “не укради”, а о случаях свободного использ о вания произведений лучше всего посоветоваться с юристом. И кто здесь Автор? Речь идет о грубых нарушениях прав Автора. “О каких авторских правах этого невзрачного, несовременного, непрактичного Автора может идти речь?” — думают иные Заказчики. И без смущения используют произведения без согласия Автора, даже не собираясь платить. А если Автор пытается восстановить свои права, переходят к угрозам. Чаще всего это происходит в тех случаях, когда Автор и Заказчик находятся в “разных весовых категор и ях”. Между тем даже самый уверенный в себе Заказчик должен понимать, что закон — на стороне автора, и даже самый непрактичный Автор должен помнить, что многие адвокаты охотно берутся за подобные дела, так как вероятность выигрыша очень высока, а о проценте от выигрыша всегда можно договориться. Заказчики, во избежание разрешения конфликтов в судах заключайте Договоры, не и г норируйте права Авторов! Авторский экстремизм Бывает, что Автор злоупотребляет своими правами. На юридическом языке это наз ы вается “шикано”. Все начинается как обычно: Договор отсутствует, а оплата произведена “живыми” деньгами. Но существует и еще один ключевой момент: Автор активно участвует в так называ е мом “нарушении авторских прав”. При этом автор заверяет заказчика, что это ничего не ст о ит, что ему самому это все очень интересно и пр. При этом существует парадоксальная зак о номерность: чем альтруистичнее автор ведет себя на старте (когда еще нет запаха прибыли), тем выше вероятность шикано потом. При этом очевидно противоречие между гонораром, полученным автором ранее (с которой он тогда был согласен) и самооценкой “реальной значимости моего эпохального произведения”. Логичным продолжением этого заболевания являются угрозы и шантаж. Автору кажется, что перепуганный Заказчик сразу заплатит много дополнительных денег. Самое печальное в этой ситуации заключается в том, что, с юридической точки зрения, Заказчик почти беззащитен перед Автором, поскольку закон прежде всего стоит на страже авторов. Однако как показывает практика, дойдя до суда, эти споры сначала затягиваются на несколько лет, а потом выплачиваются очень маленькие компенсации. Что же делать Заказчику? Ему остается только одно: сделать правильный вывод. А в ы вод из всего сказанного будет неоригинальным, но здравым: заключайте Авторский Дог о вор, потому что это самое эффективное противоядие от всевозможных конфликтов между Автором и Заказчиком. СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННЫХ ИСТОЧНИКОВ 1. Закона РФ “О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест прои с хождения товаров” 2. Закон РФ "Об авторском праве и смежных правах" 3. Закон РФ “О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест прои с хождения товаров” 4. Закон РФ “О рекламе”. 5. Закона РФ “О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест прои с хождения товаров” 6. Патентный закон № 3517-1 от 23.09.92 г. 7. Закон РФ № 949-1 от 22.03.91 г. “ О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках”. 8. Электронный журнал о рекламе « YES » / http://www.es.ru/