Выемка

Оглавление

Введение.
Глава 1. Исторические аспекты развития законодательства, регламентирующего производство выемки.
Глава 2. Уголовно-процессуальная характеристика выемки. Виды, содержание, основания выемки.
Глава 3.Порядок производства выемки.
Глава 4. Наложение ареста на почтово-телеграфные отправления, их осмотр и выемка.
Заключение
Список литературы

Выемка

- выемка вещей, заложенных или сданных на хранение в ломбард (ч. 3 ст. 183 УПК РФ); 
- выемка иных предметов и документов, имеющих значение для уголовного дела (ч. 1 ст. 183 УПК РФ). 
Данный перечень можно расширить, поскольку существует еще несколько объектов, помимо указанных в ч. 3 ст. 183 УПК РФ, которые изымаются только с согласия судьи. Так, выемка предметов и документов, содержащих аудиторскую тайну, может быть осуществлена только по судебному решению (Определения Конституционного Суда РФ от 19 января 2005 г. № 10-О и от 8 ноября 2005 г. № 439-О). Выемка медицинских документов, содержащих сведения о наличии у гражданина психического расстройства, фактах обращения за психиатрической помощью и лечении в учреждении, оказывающем такую помощь, а также иные сведения о состоянии психического здоровья, являющиеся врачебной тайной, производится на основании судебного решения (Постановление Пленума ВС РФ от 5 марта 2004 г. «О применении судами норм УПК РФ» с изм. от 9 декабря 2008 г.). 
В зависимости от места производства выемки, можно выделить такие его виды, как: 
- выемка из жилых помещений; 
- выемка из служебных помещений предприятий и организаций; 
- выемка у конкретного лица. 
В отличие от обыска при выемке изымаются указанные в постановлении строго определенные предметы, которые не разыскиваются следователем, так как он точно знает, где и у кого они находятся.
Из определения выемки возникает вопрос - что можно подразумевать под источниками фактических данных. Некоторые авторы в качестве подобных источников указываются фактические данные, полученные уголовно-процессуальными средствами, а также в результате гласных оперативно-розыскных мероприятий, позволяющие при оценке их в совокупности сделать достоверный вывод о месте нахождения искомого объекта. А.А. Бакиров идет дальше, полагая, что этими основаниями производства выемки могут выступать не только уголовно-процессуальные доказательства либо материалы ОРД, представленные следователю, но и иные данные, полученные процессуальным путем, но не имеющие юридической силы доказательств. Это данные, полученные в результате розыскных действий следователя; письменные документы и предметы, представленные участниками уголовного судопроизводства (ч. 2 ст. 86 УПК); сведения, полученные защитником в результате выполнения действий, предусмотренных ч. 3 ст. 86 УПК РФ. В качестве еще одного источника не процессуальной информации могут выступать сведения, полученные частным сыщиком или из средств массовой информации.7
Однако А.В. Шрамченко утверждает, и что в качестве источников фактических данных, позволяющих следователю либо дознавателю сделать обоснованный вывод о местонахождении объекта, подлежащего изъятию, могут выступать лишь сведения, полученные процессуальным путем. Результаты оперативно-розыскных мероприятий, как гласных, так и негласных не могут выступать в качестве достаточных оснований для вынесения постановления о производстве выемки.
Результаты оперативно-розыскных мероприятий, по мнению А.В. Шрамченко, на стадии принятия решения о производстве выемке должны быть использованы следователем в тактических целях для определения наиболее эффективного набора следственных действий, с помощью которых можно будет получить фактические данные о местонахождении искомого объекта.
Так, например, недопустимо принятие решение о производстве выемки на основании рапорта оперуполномоченного о том, что при квартирном обходе было установлено лицо, которое приобрело у преступника похищенное имущество.
Между тем, этот рапорт может являться основанием для допроса лица, у которого нашли краденые вещи, а результаты проведенного следственного действия, при условии сотрудничества допрашиваемого со следователем – основанием для принятия решения о производстве выемки имущества и вынесения постановления. Иначе, при возникновении конфликтной ситуации в ходе производства допроса, когда допрашиваемое лицо отрицает факты, изложенные в рапорте, у следователя имеется возможность прибегнуть к другим следственным действиям для получения необходимых сведений о местонахождении объекта. В данном случае следователь может провести допрос оперуполномоченного, свидетелей, а также очные ставки между свидетелями и лицом, скрывающим факты, имеющие знания для установления обстоятельств, подлежащих доказыванию.8
Правовым основанием для производства выемки является постановление следователя. Однако если выемка производится в жилом помещении, она может быть произведена только на основании судебного решения. Такой же порядок установлен законом для выемки предметов и документов, содержащих государственную или иную охраняемую федеральным законом тайну; предметов и документов, содержащих информацию о вкладах и счетах граждан в банках и других кредитных организациях; вещей, заложенных или сданных на хранение в ломбард (ч. 3 ст. 183 УПК РФ).
Процессуальным основанием для производства выемки является постановление следователя, органа дознания и решение суда (ч. 2 и 3 ст. 182 УПК РФ). В случаях, предусмотренных ч. 2 ст. 29 УПК РФ, обыск и выемка производятся только по судебному решению. Европейский Суд по правам человека распространяет понятие «жилище» и на помещения, используемые для профессиональной или служебной деятельности, поскольку эта деятельность не может исключаться из содержания личной (частной) жизни граждан. Конституционный Суд РФ в некоторых своих решениях указал на то, что при производстве обыска в служебных помещениях, используемых для адвокатской деятельности, также необходимо получение судебного разрешения. Поэтому отсутствие прямого указания законодателя на необходимость получения судебного разрешения при производстве обыска в служебных помещениях, используемых для адвокатской деятельности, влечет ряд негативных последствий.
Служебными помещениями, на которые распространяется защита, следует считать: а) служебные помещения адвокатских образований, используемые для осуществления адвокатской деятельности; б) иные помещения, в которых отдельные адвокаты осуществляют адвокатскую деятельность, обусловленную специальными соглашениями (договорами). При необходимости рекомендуется адвокатским палатам субъектов Российской Федерации составить единый перечень (реестр( служебных помещений, используемых адвокатами дл осуществления адвокатской деятельности.
Для эффективного применения положений ст. 8 Федерального закона также рекомендуется обязательное хранение полученных от доверителей документов и иных письменных материалов и электронных носителей с информацией, а также записей адвоката и доверителей, относящихся к оказанию юридической помощи, в соответствующих папках, имеющих надписи: «Адвокатское производство – содержащиеся сведения составляют охраняемую законом адвокатскую тайну и не могут использоваться в качестве доказательств обвинения».9
Представляется необходимым для совершенствования производства выемки (обыска) внести соответствующие изменения в п. 5 ч. 2 ст. 29 УПК РФ, а также ч. 5 ст. 165 и ч. 3 ст. 182 УПК.
В исключительных случаях, когда производство выемки в жилище, а также выемки заложенной или сданной на хранение в ломбард вещи, не терпит отлагательства, они могут быть произведены на основании постановления следователя без получения судебного решения (ч. 5 ст. 165 УПК РФ). Однако уголовно-процессуальный закон не определяет, что можно отнести к исключительным случаям. Более того, заранее дать закрытый перечень исключительных обстоятельств, при которых возможно производство обыска и (или) выемки без судебного решения, невозможно. В каждом конкретном случае следователь (дознаватель), исходя из обстоятельств уголовного дела и сложившейся следственной ситуации, должен будет решить, есть ли возможность дождаться судебного разрешения на производство обыска и (или) выемки, или же промедление в решении указанного вопроса может повлечь утрату доказательств.
Глава 3.Порядок производства выемки.
Выемка предметов и документов, имеющих значение для дела, производится по правилам, установленным законом для производства обыска (ч. 2 ст. 183 УПК).
Ход и результаты выемки фиксируются в протоколе, который составляется с соблюдением требований ст. 166, 167, а также ч. 13–15 ст. 182 УПК. Особое внимание при составлении протокола должно быть обращено на точное описание изымаемых предметов и документов, чтобы в дальнейшем не возникли основания для заявлений об их подмене. В некоторых случаях к участию в выемке нужно привлекать соответствующего специалиста (например, по драгоценным металлам, ювелирным изделиям и т.д.)10.
Согласно ч. 11 ст. 182 УПК РФ при производстве выемки участвует лицо, в помещении которого она производится, либо совершеннолетние члены его семьи. В частности, обоснована позиция, согласно которой производство осмотра жилища осуществляется только с участием лица, в нем проживающего, или с участием представителя жилищно-эксплуатационной организации либо представителя органов местного самоуправления. Под проживающими в жилище лицами следует понимать совершеннолетних лиц, постоянно или временно проживающих, либо владеющих жильем на праве личной собственности, зарегистрированных или проживающих в нем без регистрации.11
Поэтому, по возможности, всегда должно быть обеспечено присутствие лица, у которого производится обыск. Как отмечается в одном из решений Верховного Суда РФ, проведение обыска в отсутствие лица, у которого он производился, когда имелась реальная возможность обеспечить его участие в данном следственном действии, является нарушением норм уголовно-процессуального законодательства. Если на момент принятия решения о производстве обыска и вынесения соответствующего постановления следователю известны обстоятельства, делающие невозможным участие в обыске владельца помещения или его представителей, решение о проведение обыска без их участия должно быть отражено в соответствующем постановлении. Оговаривая состав лиц, принимающих участие в обыске, законодатель в действующем УПК РФ указал на возможность привлечения для участия в данном следственном действии защитника, если обыск производится у обвиняемого или подозреваемого, либо адвоката того лица, в помещении которого производится обыск, если статус этого лица, как подозреваемого или обвиняемого, органами предварительного расследования до начала обыска определен не был (ч. 11 ст. 182 УПК РФ). Однако уголовно-процессуальный закон необоснованно ограничивает права иного лица (помимо подозреваемого и обвиняемого), в чьем помещении производится обыск, на приглашение только адвоката при производстве рассматриваемого следственного действия. Поэтому, учитывая требования международно-правовых актов, а также позицию Конституционного Суда РФ по этому поводу о недопустимости ограничения права иных лиц, помимо подозреваемого и обвиняемого, на оказание им квалифицированной юридической помощи, часть 11 ст. 182 УПК РФ А.А. Бакиров предлагает изложить в следующей редакции: «При производстве обыска вправе присутствовать защитник, адвокат, представитель того лица, в помещении которого производится обыск, а также лицо, оказывающее ему квалифицированную юридическую помощь».12
Вручение следователем лицу копии постановления или судебного решения о производстве выемки будет способствовать большей защите его прав, в том числе при обжаловании соответствующего решения. Поэтому необходимо внести в ч. 4 ст. 182 УПК соответствующие изменения об обязанности следователя вручить под расписку лицу, у которого производится выемка, копию постановления о ее производстве, а в соответствующих случаях, судебное решение, разрешающее его производство».
Сам факт выемки, особенно в жилище лица, является вторжением в частную жизнь граждан. К сожалению, ч. 7 ст. 182 УПК РФ, которая обязывает следователя принять меры к тому, чтобы не были оглашены выявленные в ходе выемки обстоятельства частной жизни лица, в помещении которого был произведена выемка, его личная и (или) семейная тайна, а также обстоятельства частной жизни других лиц, носит декларативный характер, так как в ней не прописывается, каким образом следователь обязан не допустить разглашения указанных сведений, и какие меры должны быть предприняты к запрету на их оглашение. Указанный недостаток можно устранить, во-первых, путем отбирания у понятых подписки о неразглашении данных предварительного расследования. Во-вторых, гарантией обеспечения неразглашения таких обстоятельств может стать привлечение к выемке в качестве понятых граждан, не знакомых с лицами и другими проживающими в данном помещении лицами. Поэтому обоснованным является предложение, согласно которому лицо, у которого производится выемка, имеет право ходатайствовать о замене понятых и приглашении других с целью недопущения разглашения личной или семейной тайны.13 Данная поправка закона будет являться гарантией обеспечения прав личности на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, защиту своей чести и доброго имени (ч. 1 ст. 23 Конституции РФ). С целью наибольшей защиты прав обыскиваемого лица, ч. 15 ст. 182 УПК РФ нужно дополнить следующим содержанием: «Органы предварительного расследования обязаны вручить копию протокола лицу, в чьем помещении был произведен обыск, под расписку, а если лицо, в чьем помещении был произведен обыск, отсутствовало, то вручить ему копию протокола обыска с помощью почтовой и иных средств связи»14. Данное положение будет служить гарантией защиты конституционных прав и интересов личности, в том числе при обжаловании в суде действий органов предварительного расследования. Уголовно-процессуальное законодательство зарубежных стран содержит много процедур, которые усиливают гарантии защиты прав личности, в том числе при производстве обыска и выемки, и которые могут быть заимствованы уголовным судопроизводством РФ. Возможно практика, действующая в США, могла бы быть воспринята и российским уголовным процессом: если у судьи, который дает разрешение на производство в установленных законом случаях обыска или выемки, имеются сомнения в необходимости их производства, то он имеет право вызвать свидетелей, которые указывают на то, что в каком либо месте или у какого либо лица могут находиться предметы, имеющие значение для уголовного дела, и лично их допросить.15
На практике нередко наблюдаются случаи подмены выемки «изъятием» или добровольной выдачи предметов и документов. А как указывает профессор С.А. Шейфер это недопустимо, так как изъятие – это инструмент административного, а не уголовно-процессуального права, свободный от требований уголовно-процессуальной формы, и применяемый для установления административных правонарушений. Выемку не следует отожествлять и с предусмотренным законом временным изъятием документов и организаций и граждан на материальные и денежные средства, осуществляемым органами МВД для установления их подлинности, либо при наличии оснований полагать, что эти документы могут быть уничтожены, сокрыты, заменены или изменены.16
Рассмотрим один из ярких примеров. Следователь районного отдела внутренних дел, расследуя кражу личного имущества, прибыл в дом, где проживал подозреваемый А., и предложил хозяйке дома предъявит вещи, принесенные ее сыном. После предъявления вещей в присутствии понятых был составлен протокол «добровольной выдачи». В результате, фактически произведенная выемка приобрела вид представления доказательств по инициативе лица, им обладающего. В данном случае было нарушено права на неприкосновенность жилища, так как фактически была произведена выемка без соответствующего постановления, а это является неправомерно. 17
Одной из проблем, возникающих при производстве выемки, является отсутствие раскрытия действий следователя при обнаружении в ходе выемки определенного объекта предметы и вещества, запрещенных к свободному обороту18. В данном случае возникает вопрос о порядке изъятия данных объектов.
В подобных случаях на практике указанные предметы и вещества нередко изымаются в ходе производства выемки, о чем делается отметка в протоколе выемки. Однако данное решение является неверным и выходит за рамки производимого следственного действия. В большинстве случаях доказательства, добытые таким путем, признаются судом недопустимыми, так как получены с нарушением требований.
А.В.Шрамченко предлагает в случаях обнаружения при производстве выемки предметов и веществ, запрещенных к свободному обороту, необходимо осуществлять их изъятие протоколом осмотра помещения, после чего материал по указанному факту разрешить в соответствии со ст. 144 УПК РФ и ст.145 УПК РФ. А данное положение следует закрепить в диспозиции ст.183 УПК РФ.
Из этого вытекает другая проблема. Суть ее заключается в следующем, что при обнаружении предметов и веществ, запрещенных в обороте, формально нарушается право лица, незаконно хранящего оружие, наркотические средства и другие вещества на их добровольную выдачу, так как перед началом производства выемки следователь обязан предложить добровольно выдать лишь объекты, подлежащие изъятию (ч.5 ст. 183 УПК) .
Таким образом, при обнаружении наркотических средств или оружия в ходе выемки у следователя уже нет возможности сделать предложение об их добровольной выдаче в связи с тем, что факт незаконного хранения уже стал явным и подобное предложение теряет смысл.
Отсюда видно, что факт формального нарушения права лица на добровольную выдачу в приведенных случаях является неизбежным, что в большинстве приводит к признанию процедуры изъятия не соответствующей закону и, как следствие, отказу в возбуждении уголовного дела по факту незаконного хранения оружия или наркотиков. В основном, суд не принимает во внимание наличие законного повода, то есть судебного решения, на проникновения в жилище при производстве выемке, а также наличия реальной возможности у лица осуществить свое право на добровольную выдачу незаконно хранящихся предметов и веществ при объявление следователем постановления о производстве выемки и предложения о добровольной выдаче объектов, подлежащих изъятию.
Для выхода из такой ситуации А.В.Шрамченко предлагает обязать следователя перед производством выемки разъяснить лицу не только возможность добровольной выдаче предметов, подлежащих изъятию, но и предметов, запрещенных к свободному обороту.
На практике нередко выемка результатов не дает, поскольку в определенном месте вещи не оказывается. В таком случае, при наличии достаточных оснований, следователь вправе провести обыск в порядке ч.5 ст. 165 УПК, но для этого вначале необходимо закончить выемку (составить протокол), затем на месте вынести постановление о производстве обыска и только после этого приступать собственно к обыску.19
Глава 4. Наложение ареста на почтово-телеграфные отправления, их осмотр и выемка.