Правовое регулирование франчайзинга

Цель работы - проанализировать теоретические и практические проблемы правового регулирования франчайзинга в России и рассмотреть вопросы совершенствования законодательства данной сферы общественных отношений.
Работа определена целью и задачами работы, и состоит из введения, трех глав, объединяющих восемь параграфов, заключения, списка использованной литературы и приложений. ...

Введение 3
1 Общая характеристика франчайзинга 8
1.1 Понятие и сущность франчайзинга
1.2 Значение франчайзинга в предпринимательских отношениях
1.3 Франчайзинг в зарубежных странах 2 Правовое регулирование франчайзинга в РФ 43
2.1 Понятие и предмет договора коммерческой концессии
2.2 Права, обязанности и ответственность сторон
2.3 Особенности заключения, изменения и прекращения договора франчайзинга
3 Проблемы и перспективы правового регулирования франчайзинговых отношений 74
3.1 Законодательное регулирование договора коммерческой концессии в рамках действия четвертой части ГК РФ
3.2 Отграничение договора коммерческой концессии от смежных договоров
Заключение 103
Список использованных источников 109
Приложение 116

Актуальность темы. Актуальность выбранной темы обусловлена тем, что нормативное регулирование вопросов франчайзинга в России осуществляется при помощи главы 54 ГК РФ, которая определяет франчайзинг как коммерческую концессию. В российском законодательстве отсутствует термин «франчайзинг». Сегодня это слово имеет несколько разных значений в зависимости от сферы применения. Что же касается терминов «франчайзинг» и «франшиза», то они по сути равнозначны. Различия в их написании обусловлены лишь английской и французской транскрипцией в переводе на русский язык.
Ряд практикующих юристов критикует подмену в российском законодательстве понятия «франчайзинг» «коммерческой концессией», поскольку это приводят к конфликту между субъектами франшизных правоотношений, особенно в том случае, если один из участников - иностранная организация, так как адаптировать международные правовые акты к законам России достаточно трудно.
Понятие договора коммерческой концессии приведено ст. 1027 ГК РФ. Существенными условиями договора франчайзинга, являются: ..............

Правообладатель должен передать пользователю техническую, бухгалтерскую и иную документацию, содержащую обусловленную в договоре коммерческую информацию. Он обязан также ознакомить пользователя и его персонал с требованиями, предъявляемыми к условиям осуществления предоставленных пользователю прав, в частности к обеспечению конфиденциальности полученной им коммерческой информации, провести специальный инструктаж по всем этим вопросам.
Переданные по договору коммерческой концессии исключительные права используются на согласованных сторонами условиях. В этих целях в договоре определяются вид деятельности (торговля, выполнение работ, оказание услуг), которую будет осуществлять пользователь, территория, в пределах которой будет происходить эта деятельность, количество продаваемых товаров (получаемых от правообладателя или изготовленных самим пользователем), объем работ или услуг, другие условия. При этом может быть определен не только максимальный, но, в зависимости от конкретных интересов сторон, также и минимальный предел использования прав. Необходимость конкретизации объема передаваемого по договору комплекса прав обусловлена нематериальной природой объектов этих прав. Так, обозначения, служащие средствами индивидуализации предпринимателей и их продукции, используются параллельно обеими сторонами. Следовательно, нечеткость в содержании договорных условий создает неопределенность в отношениях сторон по поводу предмета договора.
Передача правообладателем пользователю технической документации, инструкций по управлению бизнесом, профессионального опыта и т.п. необходима ему для надлежащего осуществления своей деятельности, а получение лицензий – для реализации предоставленных ему по договору прав использовать средства индивидуализации и другие объекты. Перечисленные обязанности правообладателя установлены в Гражданском кодексе императивными нормами в виде общих правил, от которых стороны не могут отступить. Их следует конкретизировать с необходимыми подробностями в договоре исходя из интересов сторон.
В течение всего периода действия договора проводится специальный инструктаж сотрудников пользователя по различным аспектам организации административной работы и функционирования предприятия. Сюда относятся: управление, создание бытовой сети, эксплуатация оборудования, ведение учета и отчетности, бухгалтерских счетов, налоговой документации, личных дел сотрудников, обслуживание клиентуры, приготовление фирменных блюд и т.п.
Стороны вправе согласовать по своему усмотрению и ряд других обязательств правообладателя, поскольку они регламентированы диспозитивными нормами. К ним относятся: оказание пользователю постоянного технического и консультативного содействия, (включая повышение квалификации его работников), контроль за качеством производимых пользователем товаров, оказываемых им услуг либо выполняемых работ в рамках договора коммерческой концессии. Хотя эти обязанности имеют диспозитивный характер, как правило, они предусматриваются в договоре в качестве его существенных условий.
Пользователь может предоставить другим лицам разрешение на использование комплекса прав (или части этих прав), полученных им по договору концессии на условиях субконцессии. Право пользователя на выдачу субконцессии должно быть прямо предусмотрено в договоре концессии. Условия, на которых предоставляется субконцессия, согласовываются предварительно пользователем с правообладателем в дополнительном соглашении, если они не были определены в договоре концессии54.
По договору субконцессии пользователь становится вторичным правообладателем, а другая сторона выступает в роли вторичного пользователя. Нельзя не отметить еще одну особенность рассматриваемых обязательственных отношений: предоставление субконцессии в течение определенного срока с указанием числа вторичных пользователей может быть обусловлено в договоре не только как право, но и как обязанность пользователя. Это может быть одним из условий предоставления самой концессии.
Права, предоставляемые по субконцессии, производны от прав, предоставленных пользователю по основному договору. Их объем не может выходить за пределы прав пользователя. Превышение этих пределов может рассматриваться как нарушение пользователем его обязанностей по договору концессии.
Правовая судьба договора коммерческой субконцессии непосредственно связана с судьбой договора коммерческой концессии, на основе которого он заключен. Недействительность основного договора влечет и недействительность заключенных в соответствии с ним субконцессионных договоров. Срок действия субконцессии не может превышать срока концессии. Однако в случае досрочного прекращения договора (или его расторжения, если он был заключен без указания срока) договор субконцессии может быть трансформирован в договор концессии между основным правообладателем и вторичным пользователем при их обоюдной заинтересованности. При этом происходит не просто замена стороны договора (переход прав кредитора к другому лицу). Здесь надо иметь в виду, что договор субконцессии порождает не только прямые отношения между сторонами договора, но и опосредствованные отношения между вторичным пользователем и основным правообладателем. Права всех пользователей (независимо от того, являются ли они первичными или вторичными) производны от прав основного правообладателя. Каждая субконцессия оформляется в том же порядке, что и основной договор. Она вносится в государственный реестр патентного ведомства, где зарегистрирован основной договор. И следовательно, трансформация субконцессии в концессию означает, по сути, преобразование уже существовавших опосредствованных отношений между этими сторонами в прямые договорные отношения.
В этой связи следует обратить внимание на особенности правил об ответственности за вред, причиненный правообладателю действиями вторичного пользователя. В отличие от общих правил ответственности должника перед кредитором за действия третьих лиц (ст.403, п.3 ст.706 ГК РФ) по договору субконцессии вторичный пользователь за причиненный его действиями вред отвечает непосредственно перед основным правообладателем, хотя и не состоит с ним в прямых договорных отношениях. К пользователю в этом случае могут предъявляться требования в порядке субсидиарной ответственности при условии, что это не противоречит договору коммерческой концессии, на основе которого предоставлена субконцессия.
Презумпция преобразования субконцессии в концессию создает дополнительные гарантии экономических интересов правообладателя, заинтересованного в расширении хозяйственного оборота продукции под его «брендами». В равной мере это отвечает интересам вторичного пользователя, который может продолжить свою хозяйственную деятельность на тех же условиях, на которые он рассчитывал, заключая субконцессионный договор.
Во всем остальном к договору коммерческой субконцессии применяются общие правила о договоре концессии – как относительно оформления и регистрации договора, так и относительно других прав и обязанностей сторон.
Рассматривая содержание договорных обязательств, следует обратить внимание на допускаемые Гражданским кодексом ограничения свободы оборота.
В частности, может быть предусмотрен отказ пользователя от получения аналогичных коммерческих концессий по договорам с конкурентами правообладателя, причем не только действующими, но и потенциальными. Могут быть предусмотрены также обязательства правообладателя не предоставлять другим пользователям концессии на аналогичные комплексы исключительных прав в пределах той же территории, как и встречное обязательство пользователя не конкурировать с правообладателем в этих территориальных пределах. Имеется в виду отказ пользователя от ведения внедоговорной деятельности на этой территории с использованием переданных ему правообладателем коммерческого обозначения и товарных знаков. Включение такого рода ограничительных условий правомерно, если оно обусловлено необходимостью более четкого определения объема использования предоставляемых по договору прав и, в частности, разграничения между сторонами территориальной и хозяйственной сфер их использования. Аналогичные условия характерны и для традиционных лицензионных договоров.
Пользователь не может также без согласования с правообладателем решать вопросы расположения и оформления коммерческих помещений, что прямо вытекает из его обязанности соблюдать инструкции и указания правообладателя в отношении внешнего и внутреннего оформления коммерческих помещений. Однако во всех случаях договорные условия, ограничивающие права сторон в их хозяйственной деятельности, не должны подпадать под запреты, защищающие свободу рыночных отношений, установленные Законом о защите конкуренции. В противном случае эти условия могут быть оспорены и признаны недействительными по требованию заинтересованного лица и компетентного органа.
Установлены два условия, по которым не допускается включение в договор каких-либо ограничений в интересах той или другой стороны договора. Это, во-первых, предоставление правообладателю возможности определять цену продаваемых пользователем товаров, выполняемых им работ или оказываемых услуг. И, во-вторых, предоставление пользователю возможности ограничивать круг потребителей (покупателей, заказчиков) в зависимости от их принадлежности к определенной категории или места нахождения (жительства). Такие ограничительные условия признаются Гражданским кодексом ничтожными, а следовательно, недействительными.
В гл.54 ГК РФ, регулирующей договоры коммерческой концессии, не предусматриваются специальные нормы об ответственности сторон за нарушение встречных договорных обязательств. Если стороны не согласуют в договоре основания, форму и размер имущественной ответственности, то к стороне, не выполнившей обязательства или выполнившей его ненадлежащим образом, будут применяться санкции исходя из общих норм обязательственного права, установленных в гл.25 ГК РФ. В частности, учитывая, что договор регулирует отношения, связанные с предпринимательской деятельностью, сторона, нарушившая договор, будет нести ответственность и при отсутствии ее вины согласно п.3 ст.401 ГК РФ, причем при определении размера убытков может быть взыскан не только реальный ущерб, но и упущенная выгода.
Однако, имея в виду, что теперь к договору коммерческой концессии могут применяться правила разд. VII ГК РФ о лицензионном договоре, следует признать возможность применения к этим договорным отношениям соответствующих положений о защите исключительных прав правообладателя. В частности, например, в том случае, когда пользователь применяет средства индивидуализации способом, не предусмотренным договором, либо по прекращении договора, либо иным образом за пределами прав, предоставленных пользователю по договору (п.3 ст.1237 ГК РФ). Следует также учитывать нормы об ответственности за нарушение исключительных прав на секрет производства (ст.1472 ГК РФ). За разглашение конфиденциальных сведений предусматривается санкция – возмещение убытков, причиненных правообладателю, если иная ответственность не предусмотрена договором.
Вместе с тем сохраняются правила гл.54 Кодекса об ответственности сторон договора перед третьим лицами – потребителями концессионных товаров и услуг. Правообладатель отвечает по требованиям, предъявляемым к пользователю покупателями концессионных товаров, а также заказчиками работ или услуг. Он несет субсидиарную ответственность перед потребителем за качество товаров, работ и услуг. Общие нормы субсидиарной ответственности установлены ст.399 ГК РФ. Тем самым обеспечивается повышенная защита интересов потребителя. Вступая в отношения с пользователем, покупатель или заказчик вправе рассчитывать на получение изделий и услуг, эквивалентных тем, которые он получил бы непосредственно от правообладателя.
В зависимости от сферы действия договора требования к правообладателю подпадают под общие нормы об ответственности продавца за качество продаваемых товаров, установленные ст.ст.469-477 ГК РФ, либо под общие нормы об ответственности подрядчика за качество выполненных работ (ст.ст.721-725 ГК РФ), которые распространяются и на оказание возмездных услуг. При этом следует также учитывать специальные правила о розничной купле-продаже (ст.ст.503-505 ГК РФ) и об ответственности за качество работ, выполняемых по бытовому подряду (ст.737 ГК РФ).
Если по договору коммерческой концессии пользователь не только продает, но и сам производит товар правообладателя (производственная концессия), то потребитель имеет право заявить свои требования по поводу такого товара как обеим сторонам, так и любой из сторон в соответствии с правилами о солидарной ответственности.
2.3 Особенности заключения, изменения и прекращения договора франчайзинга
Заключая договор коммерческой концессии, его участники должны выполнить все необходимые требования.
Во-первых, для этого договора установлена обязательная письменная форма (ст.1028 ГК РФ). Во-вторых, договор подлежит государственной регистрации в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам (патентное ведомство). Ранее такая регистрация требовалась не всегда, а лишь в том случае, если по договору предоставлялись права на использование объектов промышленной собственности (товарных знаков, полезных моделей, изобретений), охраняемых соответственно свидетельством или патентом, зарегистрированным в патентном ведомстве.
Договор вносится в этот реестр, а если несколько объектов – то в те реестры, где регистрируется предоставление лицензий на использование соответствующих объектов.
Необходимость данной процедуры оформления рассматриваемых договорных отношений обусловлена особыми правилами гражданского оборота тех исключительных прав, которые возникают и охраняются в силу государственной регистрации (речь идет о товарных знаках, изобретениях, полезных моделях, промышленных образцах)55.
Реестр лицензионных договоров отражает реальный объем прав обладателя свидетельства или патента, имеющиеся обременения правами других лиц на использование охраняемых объектов, что может затрагивать интересы других участников имущественного оборота.
Несоблюдение письменной формы, так же как и требования о государственной регистрации договора в патентном ведомстве, влечет его недействительность. Договор признается ничтожным, и наступают последствия, предусмотренные ст.168 ГК РФ.
И еще одно существенное новшество состоит в отмене обязательной государственной регистрации договора коммерческой концессии территориальным органом ФНС России. Необходимость в такой регистрации отпала (что значительно облегчило процедуру заключения договора). Она диктовалась обязательным включением в предмет договора права на использование фирменного наименования, которое вносится в Государственный реестр юридических лиц, где зарегистрирован правообладатель.
К договору коммерческой концессии применяются общие нормы гл.29 ГК РФ об основаниях, порядке и последствиях изменения сторонами договорных условий в течение всего срока действия договора.
Так например, по законодательству Украины отношения концессии регулируются Гражданским кодексом Украины, Хозяйственным кодексом Украины, Законом Украины «О концессиях»(далее - Закон), Законом «О строительство и эксплуатацию автомобильных дорог «, многочисленными постановлениями Кабинета Министров Украины, которые были принятые во исполнение указанных законов, и другими нормативно-правовыми актами, в которых законодатель правовом уровне закрепил не только права и обязанности сторон, но и
предсказал саму возможность использования этого вида правоотношений.
Законом определено, что концессия - это предоставление с целью удовлетворения общественных потребностей уполномоченным органом исполнительной власти или органом местного самоуправления на основании концессионного
договора на платной и срочной основе юридическому или физическому лицу (субъекту предпринимательской деятельности) права на создание (Строительство) и (или) управление (эксплуатацию) объекта концессии (Срочное платное владение), при условии взятия субъектом предпринимательской деятельности (концессионером) на себя обязательств по созданию (строительству) и (или) управлению (эксплуатации) объектом концессии, имущественной ответственности и возможного предпринимательского риска.
Договор концессии (концессионный договор) - договор, к которому уполномоченный орган исполнительной власти или орган местного самоуправления (концессиедатель) предоставляет на платной и срочной основе субъекту предпринимательской деятельности (концессионеру) право создать (построить) объект концессии или существенно его улучшить и (Или) осуществлять его управление (эксплуатацию) в соответствии с этого Закона (997-14) с целью удовлетворения общественных потребностей.
Этот договор имеет определенные особенности.
Сторонами концессионных отношений является концессиедатель и концессионер.
Концессиедателем является уполномоченный орган исполнительной власти или орган местного самоуправления, а концессионерами могут быть только субъекты предпринимательской деятельности: юридические лица и физические лица - предприниматели. Это условие ставит договор концессии в ряд сугубо предпринимательских договоров, его использование возможно исключительно в сфере предпринимательства.
Выбор концессионеров, как это предусмотрено статьей 2 Закона (997-14), осуществляется преимущественно на конкурсной основе.
Согласно условиям договора концессии концессиедатель предоставляет концессионеру права, а последний в соответствии берет на себя обязательства на создание (строительство) и (или) управление (Эксплуатацию) объекта концессии. Этот признак показывает разницу между договором концессии и такими похожими правовыми институтами, как договоры найма, аренды и финансового лизинга.
В аренду (финансовый лизинг, аренду) собственником предоставляется имущество, что необходимо нанимателю (арендатору арендатору), в том числе для осуществления предпринимательской и иной деятельности, и которое было создано до момента заключения договора о его использовании.
Зато в концессию передается право на создание (Строительство или достройку) имущества (объекта концессии) и на дальнейшее
его использования (управление, эксплуатацию) концессионером с целью получения прибыли.
Итак, концессия сочетает в себе признаки подряда (например выполнения на собственный риск работ по строительству дорог по заданию концессиедателя) и институтов найма, аренды, финансового лизинга (Срочное, платное владение и пользование дорогой).
Согласно части четвертой статьи 3 Закона (997-14) в концессию могут предоставляться такие объекты права государственной или коммунальной собственности:
имущество предприятий, которые являются целостными имущественными комплексами или системой целостных имущественных комплексов, обеспечивающих комплексное предоставление услуг в сферах деятельности, определенных частью второйнастоящей статьи;
объекты незавершенного строительства и законсервированные объекты, которые могут быть достроены с целью их использования для предоставления услуг по удовлетворению общественных потребность сферах деятельности, определенные частью второй настоящей статьи;
специально построенные объекты в соответствии с условиями концессионного договора для удовлетворения потребностей в сферах деятельности, определенных частью второй статьи.
Объекты права государственной или коммунальной собственности, предоставленные в концессию, не подлежат приватизации на протяжении действия концессионного договора.
Следует отметить, что имущество в концессию можно получить лишь после победы в концессионном конкурсе.
Концессия предоставляется на определенный срок и оформляется путем заключения соответствующего договора.
Концессионный договор заключается на срок, определенный в договоре, который должен быть не менее 10 лет и не более 50 лет
(Статья 9 Закона) (997-14).
Срок действия концессионного договора может быть изменен по соглашению сторон в пределах вышеуказанных сроков.
Что касается существенных условий договора концессии, то такие условия предусмотренные статьей 10 Закона (997-14).