Инвестиционные споры

Целью выпускной квалификационной работы является разработка теоретических основ финансово-правового регулирования трансграничных инвестиционных споров, определение задач и основных направлений деятельности компетентных органов, а также в исследовании процесса признания и исполнения судебных и арбитражных решений по инвестиционным спорам. ...

Введение 3
Глава 1. Понятие инвестиционных споров 7
1.1. Понятие инвестиционных споров 7
1.2. Классификация инвестиционных споров 13
Глава 2. Субъектный состав инвестиционного спора 20
2.1. Государство как субъект инвестиционного спора 20
2.2. Иностранный инвестор как субъект инвестиционного спора 30
Глава 3. Механизм рассмотрения трансграничных инвестиционных споров 44
3.1. Компетентные органы 44
3.2. Право, подлежащее применению при рассмотрении инвестиционных споров 54
3.3. Признание и исполнение судебных и арбитражных решений 64
Заключение 74
Список использованных источников 78

Актуальность темы выпускной квалификационной работы состоит в том, что проблема создания надежного механизма урегулирования инвестиционных споров неразрывно связана с вопросами утверждения принципов и норм международно-правовой защиты капиталов в принимающих инвестиции государствах. Осуществляя инвестиции в развивающихся странах и странах «переходной экономики» со свойственной им политической и экономической нестабильностью иностранный инвестор рискует тем, что в случае изменения политической ситуации его капиталы могут быть национализированы, реквизированы без выплаты компенсации своевременно и в полном объеме. Кроме того, существует реальная опасность, что при введении жестких валютных ограничений государством инвестор не сможет обратить свою прибыль от участия в инвестиционном проекте в свободно конвертируемую валюту и перевести ее за рубеж. Не исключена также ситуация, когда иностранные инвестиции могут быть утрачены в результате военных действий или гражданских волнений. Другими словами, инвестиционный риск в условиях «чужого» государства остается весьма высоким, что требует надежной арбитражно-судебной защиты .
Не случайно одной из основных задач Федерального закона от 9 июля 1999 г. «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» является гарантия обеспечения надлежащего разрешения спора, возникшего в связи с осуществлением инвестиций и предпринимательской деятельности на ...........

3. Отказ государства от юрисдикционного иммунитeтa
Государство в силу своего суверенитета вправе отказаться от юрисдикционного иммунитета. Так как иммунитет государства - это публично-­правовая привилегия, то отказ от иммунитета регулируется публичным правом, независимо от того, в каких пределах он дается и кто его адресат.
Если государство починяется национальной подсудности иностранного государства, то может последовать решение спора по существу. Публичное право не содержит специальных требований относительно содержания заявления об отказе. Следовательно, государство свободно в определении объема и сферы применения отказа от юрисдикционного иммунитета.
В настоящее время нормы, регулирующие отказ от иммунитета в инвестиционном споре, содержаться в Федеральном законе «о соглашениях о разделе продукции».
Так, статья 23 Федеральном закона «О соглашениях о разделе продукции» допускает отказ государства от юрисдикционного иммунитета (от судебного иммунитета, иммунитета в отношении предварительного обеспечения иска я исполнения судебного и (или) арбитражного решения), в соответствии с законодательством Российской Федерации. По мнению И.О. Хлестовой названный закон «исходит из того, что государство вправе отказаться от юрисдикционного иммунитета в отношении определенной категории споров, если это предусмотрено федеральным законом»18.
Отказ может быть генеральным или полным. Допускается так же частный или частичный отказ, которым может быть ограничен конкретным спором или каким-либо предметом спора, подчинением конкретному судебному органу или арбитражу. Отказ от иммунитета, заявленный для определенного процесса или для предмета спора, не касается изменения предмета иска, увеличения размера исковых требований, а так же повторного процесса с равным предметом спора, если первый процесс окончился без вынесения решения.
Чтобы отказ от иммунитета был признан действительным, должны быть соблюдены определенные предпосылки, касающиеся полномочий на совершение отказа, формы отказа, места и времени совершения отказа.
Международной доктрине и практике известно несколько подходов по данному вопросу:
а) заявления об отказе от иммунитета вправе совершать не только центральные органы по внешним сношениям - Министерство иностранных дм - как специально уполномоченный орган на подачу такого заявления, но и те государственные органы, которым передали исполнение компетенции относительно отказа от иммунитета;
б) любой член Правительства компетентен для дачи заявления об отказе в споре, который касается его ведомства; сверх того любое лицо, которое полномочно от имени государства заключать договоры, может отказаться от иммунитета по всем спорам, которые вытекают из договорных отношений, основывающихся на нем;
в) глава дипломатической миссии может быть полномочным на отказ.
Отказ от иммунитета не требует согласия адресата. Однако для наступления юридических последствий отказа от иммунитета требуется получение его кругом компетентных органов, уполномоченных па принятие отказа от иммунитета. К таким органам помимо Министерства иностранных дел относят государственные суды.
В связи с признанием за лицом, заключающим договор от имени государства, права на отказ от иммунитета в свете рассматриваемой проблематики необходимо подробнее остановиться на российском регулировании вопросов, касающихся компетенции заключение инвестиционных соглашений, Национальным правом принимающего государства определяются органы государственной власти, полномочные реализовывать право распоряжения суверенными правами (в том числе, через выдачу разрешений иди через заключение инвестиционных соглашенной), а также органы государственной власти, полномочные осуществлять контроль за реализацией инвестиционного проекта. Обычно компетенцией по данным вопросам обладают центральные органы государственной власти.
Российское законодательство предоставляет право заключать инвестиционные соглашения правительству, действующему в качестве коллегиального органа, или отдельным его членам, выступающим единолично или совместно с другими членами правительства от имени государства. Соглашения о разделе продукции со стороны государства вправе заключать Правительство российской Федерации и орган исполнительной власти соответствующего субъекта Российской Федерации (п. 4 ст. 6 Федерального закона «О соглашениях о разделе продукции». При этом Федеральным законом «О соглашениях о разделе продукции» предусмотрено взаимное право органа исполнительной власти субъекта Федерации и Правительства РФ делегировать друг другу полномочия на подписание соглашения о разделе продукции. Совместная компетенция органов исполнительной власти Федерации и субъектов Федерации по данным вопросам основана на Конституции РФ. Таким образом, государственные органы, полномочные от имени РФ заключать и исполнять обязательства по концессионным договорам, сервисным контрактам действующим федеральным законодательством не определены, так как названные виды инвестиционных соглашений прямо не предумотрены.
На заявление об отказе от иммунитета полномочны по соглашениям о разделе продукции - Правительство РФ (его члены единолично и коллегиально) в рамках своей компетенции на заключение соглашений. Несмотря на совместную компетенцию РФ и ее субъектов на заключение соглашений о разделе продукции, по моему мнению, совместная компетенция не распространяется на отказ от иммунитета. Это обосновано тем, что стороной соглашения о разделе продукции является государство, ответственность по обязательствам несет государство, стороной в споре так же является государство. Таким образом, затрагиваются интересы государства в целом, Интересы субъекта федерации как самостоятельной стороны спора не затрагиваются, так как субъект Федерации не является стороной в споре.
По иным инвестиционным соглашениям заявление об отказе вправе совершить центральный орган государственной власти - Правительство РФ. Правительство РФ может возложить осуществление данных функций на центральный орган исполнительной власти. Данный вывод следует из компетенции Правительства РФ, установленной Конституцией РФ.
Уполномоченный на отказ признается полномочным процессуальным представителем иностранного государства, так как представление интересов своего доверителя в судебном процессе, включает полномочия предпринимать все процессуально-правовые действия с публнчно-правовым эффектом. Согласно дипломатической практике, полномочия на процесс вправе выдавать глава дипломатической миссии.
Для того, чтобы процессуальный представитель мог дать эффективный отказ, имеющий юридическую силу, уполномочивший его орган должен быть компетентен на отказ от иммунитета.
Форма отказа от иммунитета устанавливается согласно статуту арбитражного процесса. Согласно сложившейся практике, заявление об отказе должно быть четко выраженным.
Немецкая доктрина при решении вопроса, квалифицировать ли деятельность государства как суверенную или неуверенную принципиально
исходит из природы государственных действий или возникших правоотношений, но не из мотива или цели государственной деятельности. Это обусловлено тем, что деятельность государства всегда связана с суверенными цепями и задачамн. Для судебного процесса различие между acta jure imperil и асta jure gеstiоnis проходит по объективным критериям. Выделение «природы» государственного акта означает только то, что целевая установка государства­-ответчика не имеет значения для квалификации. Иностранное государство не может уклониться от подчинения иностранной юрисдикции, которая основана на его действиях как частного лица, ссылаясь на то, что оно позднее вступает как носитель суверенной власти19.
Во Франции используется критерий природы действий и критерий цели действий20. М.М. Богуславский обращает внимание на то, что во Франции отсутствует Закон об иммунитете и это государство не ратифицировало Европейскую конвенцию об иммунитете государств от 16.05.72 г.
В США применяют термин «коммерческая деятельность» государства. В США действия государства могут быть квалифицированы как коммерческие исходя из природы действий. Согласно литере d) статьи 1603 Закона США «Об иммунитете государств» 1976 г. «коммерческая деятельность означает постоянное ведение коммерческой деятельности или заключение отдельной коммерческой сделки или совершение действия. Коммерческий характер деятельности определяется природой ведения деятельности или заключенной отдельной сделки или совершенного действия, нежели целью»21. При этом толкование термина «коммерческий характер» отсутствует.
По мнению И.О. Хлестовой как торговые сделки, среди прочих, квалифицируются сделки или деятельность торгового, промышленного или подобного характера, в которую государство вступает или с которой государство связано иным образом, чем при осуществлении суверенных функций22. В докладе рабочей группы Комиссии международного права ООН предложено уделять «первостепенное внимание критерию характера, который дополняется критерием цепи, причем каждое государство закаляет о своих внутренних правовых нормах и политике» Данную позицию поддерживает И.И. Лукашук23.
Поскольку инвестиционные соглашения представляют собой гражданско­-правовые договоры, то в силу своего коммерческого характера они могут явиться основанием для изъятий из юрисдикционного иммунитета РФ в иностранных судах в соответствии с законодательством государства суда.
Если ответчик-частное лицо предъявляет против иностранного государства встречный иск, то иностранное государство не может ссылаться на освобождение от подсудности. Встречный иск, который касается частноправовых отношений допускается без ограничений. Проблема возникает при предъявлении встречного иска jure imperil. Айкхофф считает, что предположение о том, что иностранное государство подчиняется также встречному иску может относиться только к встречным искам, касающимся частноправовых действий, а также к случаям, когда первоначальный иск уже касается суверенного акта иностранного государства. Гаймер считает такое толкование слишком узким. По мнению Шака государство­-истец не обладает иммунитетом по предъявляемым к нему встречным искам из связанното производства24.
В соответствии со статьей 46 Вашингтонской конвенции, не договорились об ином, арбитраж компетентен вынести решение «касательно дополнительных или встречных требований, связанных непосредственно с предметом спора, при условии, что это соответствует соглашению сторон о порядке разрешения споров и компетенции Центра25.
Принимающее государство иногда основывает свои возражения на доктрине государственного акта. Если согласно применимому процессуальному праву суды не вправе рассматривать акты иностранного суверена, совершенные в иностранном государстве, то государственный акт становится способом недопущения спора.
Отличие доктрины государственного акта от доктрины иммунитета государства состоит в том, что вопрос компетенции гаtiопе materiaе возникает при проверке предмета, то есть обоснованности требования, а вопрос иммунитета гаtiопе регsопае должен быть учтен уже при проверке допустимости, так как он представляет процессуально-правовое препятствие. Доктрина иммунитета государства затрагивает вопрос, кто может быть ответчиком, а доктрина государственного акта касается предмета иска,
Доктрина государственного акта основана на самоограничении суда, хотя не лишает суд компетенции. Если суд принимает возражение, основанное на доктрине государственного акта, то следует отказ в удовлетворении иска.
Из доктрины государственного акта допускаются изъятия по тем же основаниям, что и изъятия из юрисдикционного иммунитета, Иными словами, в связи с коммерческой деятельностью государства, в связи с нарушением государством норм международного права, а. также в связи с отказом государства от применения доктрины государственного акта. Данной концепции придерживается США.
Германия занимает иную позицию по данному вопросу. Немецкий суд может установить факт нарушения государственным актом международного публичного права или противоречия акта правопорядку государства, принявшего акт, а также вправе решать вопрос о противоречии суверенного акта немецкому праву. Это не квалифицируется немецкой доктриной как вмешательство во внутренние дела иностранного государства. Гаймер подчеркивает, что обычное публичное право не содержит запрета на изменение или отмену иностранного государственного акта, в особенности применительно к судебным решениям, которые осуществляются на суверенной территории Германии (параграф 323 ГПК Германии). По его мнению, доктрина государственного акта не имеет правового основания в обычном публичном праве, Иммунитетом обладает государство, а не его суверенный акт26.
Международный арбитраж или иностранный суд, проверяя свою компетенцию, только устанавливает; охватывает ли арбитражное соглашение имеющийся спор и, как правило, отстраняется от проблемы квалификации акта или функции объекта иностранного государства, если имеется ясно выраженный отказ от иммунитета.
2.2. Иностранный инвестор как субъект инвестиционного спора
Гарантия обеспечения надлежащего разрешения спора, возникше­го в связи с осуществлением инвестиций и предпринимательской деятельности на территории РФ иностранным инвестором27, однозначно относит все споры, одной из сто­рон которых является иностранный инвестор, и возникшие в связи с осуществлением инвестиции и предпринимательской деятельности инвестора, к ведению российских судов и арбитражных судов. За­кон 1991 года говорил об "инвестиционных спорах", не раскрывая значения этого термина, и о "прочих спорах с участием иностранных инвесторов".
Более того, прямо предусмотрена возможность рассмотрения та­ких споров и вне российской юрисдикции, в международном арбит­раже (третейском суде).
Например, в соответствии с соглашениями о поощрении и взаимной защите капиталовложений споры между РФ и инвестором другой договаривающейся стороны рассматрива­ются в большинстве случаев в международном арбитраже ad hoc на основании Регламента ЮНСИТРАЛ, а при условии ратификации Вашингтонской конвенции станет возможным рассмотрение инве­стиционных споров между РФ и иностранными инвесторами в по­стоянном международном арбитражном органе — Международном центре по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС).
Упоминание о международном арбитраже в ст. 10 Федерального закона дает возможность как государству, так и частным лицам по соглашениям с иностранным инвестором передавать спор на рас­смотрение международного коммерческого арбитража. Споры о компенсации за национализацию и реквизицию также рассмат­риваются в порядке ст. 10 Федерального закона, то есть в суде, ар­битражном суде или по договоренности сторон в международном арбитраже (третейском суде).
Федеральный закон "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации" гарантирует иностран­ному инвестору право на реинвестирование и беспрепятствешгую репатриацию доходов, прибыли и других правомерно полученных денежных сумм в связи с ранее осуществленными инвестициями (дивидендов и других доходов от инвестиций, денежных сумм, по­лученных инвестором в связи с ликвидацией инвестиций, компенса­ции за национализацию или реквизицию, а также денежных сумм во исполнение обязательств коммерческой организации с иностранны­ми инвестициями или иностранного юридического лица, открывшего свои филиал на территории РФ, по договорам и иным сделкам).
Компетентный орган при разрешении инвестиционного спора должен определить, обладают ли участники спора статусом иностранного инвестора и государства, кому и в каком объеме закон предоставляет особую правовую защиту. Разрешение названных вопросов связано с уяснением статуса иностранного инвестора, его публично-правовой субъектности, с определением национальности инвестора.
1. Статус инвестора
Право на применение изъятий из общего режима хозяйствования, а также специальные гарантии прав инвестора предоставляются частному иностранному лицу с момента фактического осуществления капиталовложений на территории принимающего государства, Статус инвестора то или иное лицо получает с момента фактического вложения капитала на территории принимающего государства. Именно в силу статуса инвестора субъект получает особую защиту со стороны принимающего государства и своего государства.
В российском законодательстве отсутствует понятие «статус инвестора». В цепях усиления согласованности правового регулирования инвестиционной деятельности и устранения неоднозначного толкования норм о порядке разрешения инвестиционных споров следует четко обозначить на уровне федерального закона момент, с которого лицо приобретает статус иностранного инвестора и объем правовoro статуса. По мнению С.И. Крупко, «гарантии прав инвестора и изъятия из общего режима хозяйствования целесообразно предоставлять с момента осуществления капиталовложения или с момента получения допуска на капиталовложения - в зависимости от того, что наступит раньше»28. При этом критерий момента допуска капиталовложений следует применять только в случае, когда для осуществления инвестиций необходимо прохождение специальных процедур (участие в торгах, заключение инвестиционных соглашений)29. Данная позиция обусловлена преобладанием уведомительного, а не разрешительного порядка допуска иностранных инвестиций и соответствует практике правового регулирования предпринимательской деятельности на территории РФ. Так же как для предпринимателя или юридического лица соответствующие юридические последствия наступают с момента приобретения статуса - с момента государственной регистрация, так же и для инвестора юридические последствия в виде гарантий государства и специального режима хозяйствования (изъятий, льгот, поощрений) должны наступать в. зависимости от наличия фактических обстоятельств - с момента осуществления капиталовложений или с момента допуска капиталовложений. При этом моментом допуска, в зависимости от ситуации, может быть момент заключения инвестиционного соглашения, момент регистрации юридического лица, момент официального объявления результатов конкурса, торгов, аукциона иди момент регистрации инвестиционного проекта. Объем статуса инвестора в законодательстве также, не определен.
В нормативных правовых актах РФ установлен круг субъектов и определены требования, при соблюдении которых эти субъекты могут быть инвесторами на территории РФ. Согласно статье 2 Федерального закона «Об иностранных инвестициях» иностранным инвестором могут быть:
1) иностранное юридическое лице, гражданская правоспособность которого определяется в соответствии с законодательством государства, в котором оно учреждено, и которое вправе в соответствии с законодательством указанного государства осуществлять инвестиции па территории Российской Федерации: иностранная организация, не являющаяся юридическим лицом, гражданская правоспособность которой определяется во соответствии с законодательством государства, в котором она учреждена, и которая вправе в соответствии с законодательством у названного государства осуществлять инвестиции па территории Российской Федерации;
2) иностранный гражданин, гражданская правоспособность и дееспособность которого определяются в соответствии с законодательством государства его гражданства и который вправе в соответствия с законодательством указанного государства осуществлять инвестиции на территории Российской Федерации;
3) лицо без гражданства, которое постоянно проживает за пределами Российской Федерации, гражданская правоспособность и дееспособность которого определяются в соответствии с законодательством государства его постоянного места жительства и которое вправе в соответствии с законодательством указанного государства осуществлять инвестиции на территории Российской Федерации;
4) международная организация, которая вправе в соответствии с международным договором Российской Федерации осуществлять инвестиции на территории Российской Федерации;
5) иностранные государства в соответствии с порядком, определяемым федеральными законом.