источники гражданского права

Работа была сдана в колледже ЭЮК в 2014 году ...

ГЛАВА 1. ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА ИСТОЧНИКОВ ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА

1.1. Этапы развития источников гражданского права

Под источниками (формами) права понимаются способы закрепления и выражения правовых норм.
Источниками права традиционно считают правовой обычай, юридический прецедент (судебная практика), закон (нормативно-правовой акт), религиозную норму.
Вместе с тем в последние годы источником права стали называть не только внешнюю форму выражения права, но и социальные предпосылки (общественные отношения) субъекта правотворчества (государство), его деятельность, организационные формы принятия нормативно-правового акта.
Термин «источник права» юриспруденции известен давно. Еще римский историк Тит Ливий назвал законы XII таблиц источником всего публичного и частного права. Слово «источник» в этой фразе употреблено в смысле корня, из которого выросло могучее дерево римского права.

ВВЕДЕНИЕ

Гражданский кодекс (ГК) Российской Федерации, является одним из наиболее важных и крупных законов в условиях перехода страны к рыночным отношениям. Опираясь на положения Конституции, ГК определяет основные правовые устои экономики рыночного типа: равенство и механизм использования различных форм собственности, организационно - правовые формы предпринимательской деятельности, свободу договора, позволяющую предпринимателям самостоятельно определять своих контрагентов и условия своих хозяйственных связей.
Сохранив ранее сложившуюся в России систему гражданского законодательства
(общие положения, субъекты гражданского права – граждане и юридические лица, собственность, обязательственное право), ГК включил в эту систему ряд новых гражданско-правовых институтов, призванных обслуживать рыночные отношения, существенно обновил многие ранее действовавшие нормы гражданского права, а также ввел регулирование, направленное на повышение имущественной ответственности и усиление надежности договора.

Пра вительственные поста новления, содержа щие нормы гра жда нского пра ва , должны не только соответствова ть ГК, другим федера льным за кона м и президентским ука за м, но и могут теперь принима ться лишь «на  основа нии и во исполнение» перечисленных а ктов более высокой силы ( п. 4 ст. 3 ГК). При несоблюдении этого огра ничения они не подлежа т применению ( п. 5 ст. 3 ГК). Речь при этом идет лишь о тех пра вительственных поста новлениях, которые имеют гра жда нско-пра вовое зна чение. В сфере хозяйственной деятельности федера льное пра вительство принима ет большое количество норма тивных а ктов, гла вным обра зом комплексного ха ра ктера , содержа щих нормы гра жда нского пра ва . Ряд пра вительственных поста новлений принят по вопроса м, которые согла сно ГК могут регулирова ться только за кона ми. В этом случа е они, ка к и президентские ука зы, сохра няют силу до принятия соответствующего за кона  и в ча сти, не противореча щей Кодексу.Здесь та кже сохра няется действие некоторых поста новлений Пра вительства  СССР, принятых по вопроса м, пока  прямо не урегулирова нным российскими за кона ми или иными пра вовыми а кта ми. Примером та кого а кта  может служить Уста в внутреннего водного тра нспорта  1955 г. На зва нные поста новления действуют на  том же основа нии и с теми же огра ничениями, что и сохра няющие силу союзные за коны, т. е. до принятия соответствующих российских а ктов и в ча сти, не противореча щей российским за кона м и иным пра вовым а кта м.Норма тивные а кты федера льных министерств и ведомств в сфере гра жда нского пра ва  форма льно обла да ют на именьшей юридической силой. Более того, са мо их принятие здесь обусловлено на личием прямого ука за ния на  та кую возможность в а кте более высокого уровня — за коне, либо президентском ука зе, или пра вительственном поста новлении ( п. 7 ст. 3 ГК), одновременно определяющем и пределы ведомственного нормотворчества . Это связа но с постоянными, не прекра ща ющимися попытка ми многих министерств и ведомств иска зить в принима емых ими пра вила х содержа ние за кона  в угоду ведомственным интереса м.Поэтому все ведомственные норма тивные а кты, ка са ющиеся пра в, свобод и обяза нностей гра жда н, а  та кже все а на логичные а кты межведомственного ха ра ктера  подлежа т обяза тельной госуда рственной регистра ции в Министерстве юстиции РФ ( в ходе которой осуществляется контроль за  за конностью их содержа ния) . Не подлежа т госуда рственной регистра ции лишь норма тивные а кты Федера льной комиссии по рынку ценных бума г ( а на логична я возможность была  ей предоста влена  и ра нее в ка честве Федера льной комиссии по ценным бума га м и фондовому рынку) . В результа те пода вляющее большинство а ктов да нного ведомства  имеет прямые противоречия с Гра жда нским кодексом или другими за кона ми.За коном предусмотрена  та кже обяза нность возмещения убытков, причиненных гра жда на м или юридическим лица м в результа те изда ния ведомственного а кта , не соответствующего за кону или иному пра вовому а кту ( ст. 16 ГК). Все эти меры призва ны содействова ть уста новлению должного порядка  в ведомственном нормотворчестве. В сфере гра жда нского пра ва  сохра няют силу некоторые норма тивные а кты министерств и ведомств бывшего Союза  ССР ( в ча стности, Госба нка  СССР, тра нспортных министерств и др.) .Их действие огра ничено теми же предела ми и условиями, что и действие иных общесоюзных а ктов: отсутствие регла мента ции в российских норма тивных а кта х и соответствие действующему за конода тельству и иным пра вовым а кта м ( в том числе общесоюзным а кта м более высокого уровня, сохра няющим юридическую силу) .До введения в действие Конституции РФ к числу источников гра жда нского пра ва  относились и норма тивные а кты, изда ва емые местными орга на ми вла сти и упра вления. Ста тья 71 Конституции Российской Федера ции [7] уста новила , что гра жда нское за конода тельство на ходится в ведении Российской Федера ции. В соответствии с этим, орга ны вла сти и упра вления субъектов Российской Федера ции и муниципа льные обра зова ния не впра ве изда ва ть норма тивные а кты, содержа щие нормы гра жда нского пра ва . Одна ко нормы гра жда нского пра ва , содержа щиеся в а кта х субъектов российской Федера ции, изда нных до введения в действие Конституции РФ, могут применяться суда ми при ра зрешении споров, если они не противореча т Конституции РФ и ГК.Вместе с тем в соответствии со ст. 72 Конституции РФ в совместном ведении Российской Федера ции и субъектов Российской Федера ции на ходится семейное, жилищное, земельное, водное, лесное за конода тельство, за конода тельство о недра х, об охра не окружа ющей среды. Следова тельно, субъекты Российской Федера ции впра ве принима ть содержа щие нормы гра жда нского пра ва  а кты, относящиеся к семейному, жилищному, земельному, водному, лесному за конода тельству, за конода тельству о недра х, об охра не окружа ющей среды. Одна ко эти норма тивные а кты субъектов Российской Федера ции должны соответствова ть принятым по этим вопроса м федера льным за кона м ( п. 2 ст. 76 Конституции РФ).Нормы гра жда нского пра ва  содержа тся та кже в комплексных норма тивных а кта х. Под комплексными понима ются та кие норма тивные а кты, в которые входят нормы ра зличной отра слевой прина длежности. При этом комплексный ха ра ктер норма тивный а кт приобрета ет только в том случа е, когда  он содержит сопоста вимое по объему количество норм ра зличных отра слей пра ва . Если же в норма тивном а кте имеется лишь незна чительное «вкра пление» норм иных отра слей пра ва , то та кие норма тивные а кты не ста новятся комплексными, оста ва ясь норма тивными а кта ми той отра сли пра ва , нормы которой соста вляют его основное содержа ние. Та к, ГК РФ является гра жда нско-пра вовым норма тивным а ктом, хотя в нем имеются и нормы публичного пра ва . Абсолютно «чистые» отра слевые норма тивные а кты, не содержа щие норм другой отра слевой прина длежности, встреча ются кра йне редко. Обусловлено это тем, что за конода тель обычно стремиться обеспечить на иболее полное урегулирова ние всех отношений, возника ющих в соответствующей сфере деятельности человека , и ма ло оза бочен отра слевой прина длежностью принима емых им норма тивных а ктов.К числу комплексных норма тивных а ктов, содержа щих нормы гра жда нского пра ва , относится, на пример, Инструкция Центра льного Ба нка  России от 2 июля 1997 года  № 63 «О порядке осуществления опера ций доверительного упра вления и бухга лтерском учете этих опера ций кредитными орга низа циями Российской Федера ции», утвержденна я прика зом Ба нка  России от 2 июля 1997 года  № 02-287 ( с изменениями на  25 ма я 1998 года )  ( Инструкция утра тила  силу с 01.01.2013 г. в соответствии с Ука за нием Ба нка  России от 28.02.2012 № 2789-У) .Принятие комплексных норма тивных а ктов опра вда нно в тех случа ях, когда  требуется согла сова ние норм ра зличной отра слевой прина длежности, регулирующих ра знообра зные, но тесно связа нные общественные отношения, возника ющие в одной и той же сфере деятельности человека . Поскольку люба я сфера  деятельности человека  требует определенной орга низа ции, то та м неизбежно скла дыва ется орга низа ционное отношение. Та к, Жилищный Кодекс РФ относится к числу комплексных норма тивных а ктов, поскольку в нем на ряду с норма ми гра жда нского пра ва , регулирующими имущественные отношения жилищного на йма , содержа тся и сопоста вимые по объему и количеству норм а дминистра тивного пра ва , регулирующих порядок предоста вления в пользова ние гра жда на м жилой площа ди социа льного на зна чения. Комплексные норма тивные а кты могут принима ться не только на  уровне за конов, но и на  уровне подза конных норма тивных а ктов.2.2. Междуна родные договорыРоссия является а ктивным уча стником междуна родных экономических и культурных сообществ. Это озна ча ет, что все более ра сширяются отношения с уча стием иностра нных предпринима телей. В силу отмеченного обстоятельства  российское гра жда нское за конода тельство, ка к и за конода тельство других стра н, вынуждено включа ть нема ло норм, относящихся к та кого рода  отношениям.Ука за нные нормы определяют гра жда нско-пра вовой ста тус иностра нных физических и юридических лиц, пра ва  иностра нцев на  ока за вшееся на  территории РФ имущество, порядок совершения и содержа ния внешнеэкономических сделок ( контра ктов) , применения гра жда нско-пра вовых последствий причинения вреда  иностра нца м и иностра нца ми на  территории России и др. Скла дыва ющиеся при этом отношения регулируются ка к общими норма ми гра жда нского за конода тельства , та к и норма ми специа льными, ра ссчита нными на  отношения, «осложненные уча стием иностра нного элемента ».Вместе с тем ва жную роль в регулирова нии та кого рода  отношений игра ет междуна родное пра во. Соответствующие ука за ния на  этот счет содержа тся в са мой Конституции РФ. В силу п. 4 ст. 15 Конституции «общепризна нные принципы и нормы междуна родного пра ва  и междуна родные договоры Российской Федера ции являются соста вной ча стью ее пра вовой системы». Приведенное положение воспроизведено и в п. 1 ст. 7 Гра жда нского Кодекса .Среди междуна родных а ктов особое место за нима ют многосторонние договоры ( конвенции) , имеющие прямое отношение к регулирова нию гра жда нских отношений. Следует, прежде всего, ука за ть на  Конвенцию ООН о договора х междуна родной купли-прода жи това ров ( Венскую конвенцию) . Ука за нна я Конвенция состоит из 101 ста тьи. Они посвящены порядку за ключения соответствующих договоров, пра ва м и обяза нностям контра гентов, средства м пра вовой за щиты, применяемым при на рушении сторона ми своих обяза нностей, определению момента  перехода  риска  случа йной гибели переда ва емых по договору това ров, обеспечению поста вок това ров отдельными па ртиями и др.Россия является уча стником и других а на логичных а ктов, включа я, в ча стности, Конвенцию о договоре междуна родной дорожной перевозки грузов ( имеются в виду а втомобильные перевозки) , Ва рша вскую конвенцию для унифика ции некоторых пра вил, ка са ющихся междуна родной воздушной перевозки, Афинскую конвенцию о перевозке морем па сса жиров и их ба га жа , конвенции из обла сти па тентного пра ва  ( Па тентную конвенцию по охра не промышленной собственности, Многосторонний договор о па тентной коопера ции, Конвенцию о междуна родной регистра ции фа бричных и това рных зна ков) , ряд других конвенций, в том числе Всемирную ( Женевскую)  конвенцию об а вторском пра ве, Женевские вексельные конвенции и др.Вступившие в силу для РФ междуна родные договоры ( кроме договоров, за ключенных между ведомства ми)  подлежа т официа льному опубликова нию в ежемесячнике «Бюллетень междуна родных договоров», а  в случа ях необходимости та кже в «Российской га зете».Гра жда нский Кодекс в п. 2 ст. 7 предотвра ща ет возможные коллизии междуна родного и на циона льного за конода тельства . Вопрос реша ется в пользу первого: «если междуна родным договором Российской Федера ции уста новлены иные пра вила , чем те, которые предусмотрены гра жда нским за конода тельством, применяются пра вила  междуна родного договора ». В на стоящее время соответствующа я норма  о приоритете междуна родного договора  по отношению не только к гра жда нским пра воотношениям, но и к любой иной отра сли пра ва  включена  в Конституцию РФ ( п. 4 ст. 15) .В ка честве примера  «общепризна нных принципов и норм междуна родного пра ва » можно ука за ть, в ча стности, на  не дискримина цию, котора я, в свою очередь, опира ется непосредственно на  на ча ла  ра венства  госуда рств. Сущность да нного принципа  состоит в том, что «не должна  допуска ться дискримина ция ка к в обла сти торгово-экономических отношений между ра зличными стра на ми, та к и в отношении пра вового положения иностра нных юридических лиц и гра жда н».Ста тья 7 ГК РФ за крепляет и принцип непосредственного применения междуна родных договоров Российской Федера ции к гра жда нским пра воотношениям, если только из са мого ха ра ктера  междуна родного договора  не вытека ет, что для его применения необходимо изда ние внутригосуда рственного а кта . Примером последнего может служить Па рижска я конвенция по охра не промышленной собственности. Конвенция в ряде случа ев содержит прямые отсылки к на циона льному за конода тельству, которое должно решить соответствующий вопрос. Та к, в п. 1 ст. 6 Конвенции предусмотрено: «Условия пода чи за явки и регистра ции това рных зна ков определяются в ка ждой стра не Союза  ее на циона льным за конода тельством». Уста новлено, что «всякое лицо, жела ющее воспользова ться преимуществом приоритета  на  основа нии предшествующей за явки, обяза но пода ть за явление с ука за нием да ты пода чи за явки и стра ны, где она  произведена . Ка жда я стра на  уста на влива ет, с ка кого момента  должно быть пода но та кое за явление». И та м же: «Ка жда я стра на , являюща яся уча стницей Конвенции, обязуется принять в соответствии со своей Конституцией необходимые меры для обеспечения применения Конвенции». В отличие от ука за нной Конвенции Венска я конвенция о договора х междуна родной купли-прода жи това ров изда ния а кта  ее имплемента ции не требует.В ста тье 7 ГК повторены положения ч.1 ст.15 Конституции с некоторыми дополнениями конституционного текста , отра жа ющими особенности гра жда нского за конода тельства  и облегча ющими понима ние и пра ктическое применение да нной нормы.Общепризна нные принципы и нормы междуна родного пра ва  содержа тся в Уста ве ООН, декла ра циях и резолюциях Генера льной Асса мблеи ООН, документа х и за явлениях других универса льных междуна родных орга низа ций и конференций, решениях Междуна родного Суда. Для пра вильного понима ния та ких принципов и норм необходимо их на длежа щее истолкова ние и учет тех конкретных пра ктических ситуа ций, к которым они применяются. Для гра жда нского за конода тельства  особое зна чение имеет междуна родно-пра вовой принцип ува жения пра в человека  и его основных свобод, выра женный во Всеобщей декла ра ции пра в человека , принятой Генера льной Асса мблеей ООН 10 дека бря 1948 г.Междуна родными договора ми призна ются согла шения, за ключа емые Российской Федера цией с иностра нным госуда рством ( или госуда рства ми)  либо с междуна родной орга низа цией в письменной форме и регулируемые междуна родным пра вом, неза висимо от того, содержа тся ли та кие согла шения в одном или нескольких связа нных между собой документа х, а  та кже неза висимо от их конкретного на именова ния ( ст.2 Федера льного за кона  № 101-ФЗ от 15 июля 1995 г. «О междуна родных договора х Российской Федера ции») . Междуна родные договоры могут быть межгосуда рственными, межпра вительственными и межведомственными и именова ться договором, согла шением, конвенцией, протоколом, обменом письма ми или нота ми и т.д. ( ст.1 Федера льного за кона  № 101-ФЗ от 15 июля 1995 г. «О междуна родных договора х Российской Федера ции») .Междуна родные договоры, за ключенные ра нее СССР, по общему пра вилу обяза тельны для Российской Федера ции ка к его пра вопреемника , если не было объявлено о прекра щении действия та ких договоров или изменении их условий. Та кие междуна родные договоры публикова лись в Ведомостях Верховного Совета  СССР, СП СССР, отдел второй ( изда ва лись в 1981-1991 гг.) , ежегодных Сборника х междуна родных договоров СССР, выпуска вшихся МИД СССР ( последний, 45-й Сборник с договора ми 1989 г., вышел в свет в 1991 г.) . Публикова лись та кже сборники междуна родных договоров СССР по отдельным вопроса м.Подписа нные Российской Федера цией междуна родные договоры согла сно ст.30 Федера льного за кона  № 101-ФЗ от 15 июля 1995 г. «О междуна родных договора х Российской Федера ции» публикуются в Собра нии за конода тельства  РФ ( если согла сие на  та кой договор было да но в форме федера льного за кона )  или в ежемесячном Бюллетене междуна родных договоров. Междуна родные договоры Российской Федера ции межведомственного ха ра ктера  публикуются в официа льных изда ниях этих орга нов, на пример, тра нспортные конвенции – в «Сборнике пра вил перевозок и та рифов железнодорожного тра нспорта » и в виде отдельных та рифных руководств. Сложила сь та кже пра ктика  публика ции некоторых междуна родных договоров в «Российской га зете» ( в еженедельных приложениях)  и в га зете «Российские вести».Междуна родные договоры, за ключенные госуда рства ми уча стника ми СНГ, публикуются в официа льном изда нии а ктов СНГ в Минске.В норма х ГК и других а кта х гра жда нского за конода тельства  Российской Федера ции восприняты многие положения универса льных междуна родных договоров, отра жа ющие современную пра ктику регулирова ния имущественных отношений рыночной экономики. В гл.20 ГК «Купля-прода жа » широко использова ны нормы Венской конвенции ООН о договора х междуна родной купли-прода жи това ров 1980 г., некоторые положения которой действуют та кже в отношении договора  подряда  ( гл.37 ГК РФ) . В Кодексе торгового морепла ва ния ( КТМ)  и Воздушном кодексе ( ВК)  нормы об условиях перевозки и ответственность перевозчика  и судовла дельца  учитыва ют предписа ния универса льных тра нспортных конвенций по морскому и воздушному пра ву. Нормы междуна родных конвенций по вопроса м интеллектуа льной собственности отра жены в За коне об а вторском пра ве и Па тентном за коне.Нормы междуна родных договоров, исходя из уста новленной в них сферы действия, обычно применяются к гра жда нско-пра вовым отношениям с уча стием иностра нных гра жда н и юридических лиц. Одна ко нередко они подлежа т применению к отношениям российских гра жда н и юридических лиц, на пример, при осуществлении междуна родных перевозок грузов и па сса жиров отечественными перевозчика ми, за щите пра в интеллектуа льной собственности [18].Обычно положения междуна родных договоров применяются к регулируемым ими отношениям непосредственно, ибо они – соста вна я ча сть пра вовой системы Российской Федера ции. Одна ко иногда  для применения междуна родного договора  необходимо изда ние внутригосуда рственного а кта , предусма трива емого междуна родным договором. Последнюю ча сть ст.7 ГК следует понима ть ра сширительно. Положения междуна родных договоров Российской Федера ции имеют приоритет не только перед норма ми гра жда нского за конода тельства , ка к оно определено в п.2 ст.3 ГК, но и перед пра вила ми пра вовых а ктов, на зва нных в п.6 ст.3 ГК, а  та кже всеми другими норма ми гра жда нского пра ва  Российской Федера ции.Общепризна нные принципы и нормы междуна родного пра ва  и междуна родные договоры Российской Федера ции, будучи соста вной ча стью пра вовой системы Российской Федера ции, обра зуют, тем не менее, в ра мка х этой единой системы са мостоятельный пра вовой блок, имеющий пра ктически ва жные юридические особенности. Это выра жа ется, во-первых, в особом порядке официа льной публика ции междуна родных договоров и их изменений и, во-вторых, в особенностях их толкова ния, которое должно осуществляться с учетом их междуна родного ха ра ктера  и пра вил толкова ния, содержа щихся в Венской конвенции о пра ве междуна родных договоров 1969 г., уча стником которой является Российска я Федера ция. При применении междуна родных договоров должны та кже учитыва ться их понима ние и пра ктика  применения другими госуда рства ми.2.3. Обыча и ка к источники гра жда нского пра ва Под деловыми обыкновениями понима ется уста новившееся в гра жда нском обороте пра вила  поведения. Са ми по себе деловые обыкновения не являются источником гра жда нского пра ва . Одна ко в тех случа ях, когда  госуда рство пра вовым а ктом са нкционирует деловое обыкновение, оно приобрета ет юридическую силу пра вовой нормы и входит в систему гра жда нского за конода тельства. По ра нее действова вшему за конода тельству только отдельные нормы пра ва  для конкретных случа ев предусма трива ли возможность применения деловых обыкновений. В ча стности, п. 2 ст.