Уголовная ответственность за незаконную банковскую деятельность

место защиты МГОУ ...

Незаконная деятельность в этой сфере затрагивает интересы участников организаций, заинтересованных в успешной экономической деятельности, и, что немаловажно, интересы государства, так как появляется возможность получения незаконной прибыли. Если такие действия повлекли причинение крупного ущерба покупателям банковских услуг, то за это действующим УК (ст. 172) предусмотрена уголовная ответственность за незаконную банковскую деятельность .

Задачи
- рассмотреть понятие незаконной прибыли;
- изучить квалификация незаконной банковской деятельности;
- привести виды и условия осуществления банковских операций;
- рассмотреть осуществление без регистрации банковских операций, не требующих лицензии;
- привести основы осуществления кредитной организацией банковских операций без лицензии, в случаях, когда такая лицензия обязательна;
- привести принципы осуществления банковских операций без регистрации и лицензии, в случаях, когда такая лицензия обязательна;
- рассмотреть действия, не признаваемые банковскими операциями.

Конституционным Судом РФ справедливо определено, что оценка степени определенности содержащихся в законе понятий должна осуществляться исходя не только из самого текста закона и используемых в нем формулировок, но и из их места в системе нормативных предписаний (Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 27 мая 2003 года N 9-П "По делу о проверке конституционности положения ст. 199 Уголовного кодекса Российской Федерации в связи с жалобами граждан П.Н. Белецкого, Г.А. Никовой, Р.В. Рукавишникова, В.Л.Соколовского и Н.И, Таланова").Сам же по себе бланкетный характер нормы не может свидетельствовать о ее неконституционности, поскольку регулятивные нормы, устанавливающие те или иные правила поведения, не обязательно должны содержаться в том же нормативном правовом акте, что инормы, устанавливающие юридическую ответственность за их нарушение. Конституционный Суд ориентирует на необходимость системного правового осмысления элементов состава данного преступления, указывая на тесное взаимодействие уголовного закона и иных законодательных актов.Несмотря на позицию Конституционного Суда, объективная сторона состава преступления незаконной банковской деятельности претерпела изменения, а именно лишилась указания на "лицензионные требования и условия", являвшиеся поводом для обращения в Конституционный Суд РФ.В судебной практике имели место случаи неверной квалификации деяний, подпадающих под признаки состава преступления незаконной банковской деятельности. Например, приговором Преображенского районного суда г. Москвы от 19 января 2015 года по уголовному делу в отношении П.В. и П.Т. действия подсудимых были переквалифицированы с подп. "а", "б" ч. 2 ст. 172 УК РФ на подп. "а", "б" ч. 2 ст. 171 УК РФ.Органами предварительного следствия действия П.В. и П.Т. были квалифицированы по подп. "а", "б" ч. 2 ст. 172 УК РФ как осуществление незаконной банковской деятельности, то есть как осуществление банковской деятельности (банковских операций) без регистрации или без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение (лицензия) обязательно, если это деяние причинило крупный ущерб гражданам, организациям или государству, совершенное организованной группой, сопряженное с извлечением дохода в особо крупном размере.Вместе с тем суд пришел к выводу, что по смыслу ст. 172 УК РФ и ст. 5 Федерального закона РФ от 2 декабря 1990 года N 395-1 "О банках и банковской деятельности" субъектами таких преступлений являются учредители кредитных организаций и руководители ее исполнительных органов, в том числе и главный бухгалтер. Согласно материалам уголовного дела супруги Пономаревы являются официально нетрудоустроенными, соответственно подсудимые не относятся к указанной категории лиц.Таким образом, решая вопрос о квалификации совершенных деяний, суд ограничился определением субъекта данного преступления, не углубляясь в различия объективной стороны состава преступления незаконной банковской деятельности и смежных с ним составов, что послужило основанием квалифицировать действия подсудимых как осуществление незаконного предпринимательства, то есть осуществление предпринимательской деятельности без регистрации или без лицензии.Исходя из законодательства, регулирующего банковскую деятельность, а также ст. 2 Гражданского кодекса Российской Федерации, определяющего, что предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке, следует, что предпринимательская и банковская деятельность схожие, согласующиеся, но далеко не тождественные понятия. Представляется необходимым в каждом конкретном случае устанавливать объект преступного посягательства в целях правильной квалификации совершенного деяния.Большое количество бланкетных составов преступлений вряд ли можно назвать прогрессивной тенденцией законодателя. Для правильной квалификации незаконная банковская деятельность требует обращения к большому количеству нормативных актов, которые могут по своему смыслу перекликаться с такими, к которым отсылают другие бланкетные составы, что лишает возможности верно квалифицировать деяние.Могу добавить, что необходимо в целях развития и укрепления стабильности отношений в сфере банковской деятельности уделять большее внимание уголовно-правовой охране общественных отношений в банковской сфере, реформировать положения статьи 172 УК РФ, отразив элементы состава данного преступления в норме соответствующей статьи, а именно отказаться от сугубо бланкетного изложения данного состава преступления, разделить понятия банковской деятельности и банковских операций для целей УК РФ в отсутствие их дефиниций в законодательстве, дополнить ст. 172 квалифицирующим признаком совершение преступления с использованием своего служебного положения, а также совершения данного преступления лицом, являющимся служащим банка или иной кредитной организации, лицензия которого отозвана Центральным банком Российской Федерации, тем самым лишить ст. 172 неясностей относительно субъекта данного преступления, что позволит разграничивать не субъектов, а деяния объективную сторону состава преступления, тем самым точно квалифицировать содеянное.Глава 2. НЕЗАКОННЫЕ БАНКОВСКИЕ ОПЕРАЦИИ: УГОЛОВНО-ПРАВОВОЙ АСПЕКТ2.1. Виды и условия осуществления банковских операцийНезаконные банковские операции имеют особенности, которые необходимо учитывать в целях выработки единых подходов к их уголовно-правовой оценке. По результатам анализа банковского законодательства и судебной практики по делам о незаконной банковской деятельности мною предложена классификация типов незаконных банковских операций, раскрыты их специфические признаки, сформулированы некоторые предложения по упорядочению практики применения ст. 172 УК РФ.Незаконная банковская деятельность (ст. 172 УК РФ) предполагает осуществление банковской деятельности (банковских операций) без регистрации или без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение (лицензия) обязательно.Банковское законодательство предусматривает следующие виды кредитных организаций:1) банк - кредитная организация, имеющая исключительное право осуществлять в совокупности банковские операции по привлечению во вклады денежных средств физических и юридических лиц, размещение указанных средств от своего имени и за свой счет, открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц;2) небанковская кредитная организация:- кредитная организация, имеющая право на осуществление переводов денежных средств без открытия банковских счетов и связанных с ними иных банковских операций;- кредитная организация, имеющая право на осуществление отдельных банковских операций, допустимые сочетания которых устанавливаются Банком России.Решение о государственной регистрации кредитной организации принимает Банк России.Порядок регистрации кредитных организаций следующий:- внесение сведений в Книгу государственной регистрации кредитных организаций Банком России;- внесение сведений в Государственный реестр юридических лиц ФНС России на основании решения Банка России.Кредитные организации вправе осуществлять банковские операции с момента получения лицензии Банка России.Виды лицензий Банка России и перечни предусмотренных ими банковских операций определены Инструкцией Банка России от 2 апреля 2010 г. N 135-И "О порядке принятия Банком России решений о государственной регистрации кредитных организаций и выдаче лицензий на осуществление банковских операций".Вправе осуществлять банковские операции без лицензии Банка России:1) ГК "Банк развития и внешнеэкономической деятельности (Внешэкономбанк)", осуществляющая банковские операции на основании Федерального закона от 17 мая 2007 г. N 82-ФЗ "О банке развития".2) Центральные контрагенты, не являющиеся кредитными организациями и осуществляющие деятельность в соответствии с Федеральным законом от 7 февраля 2011 г. N 7-ФЗ "О клиринге и клиринговой деятельности", при совершении операций по купле-продаже иностранной валюты на бирже для реализации своих функций.3) Субъекты национальной платежной системы при совершении операций по переводу денежных средств, в том числе:- платежные агенты (операторы по приему платежей, платежные субагенты), осуществляющие деятельность в соответствии с Федеральным законом от 3 июня 2009 г. N 103-ФЗ "О деятельности по приему платежей физических лиц, осуществляемой платежными агентами";- банковские платежные агенты (субагенты), осуществляющие деятельность в соответствии с Федеральным законом от 27 июня 2011 г. N 161-ФЗ "О национальной платежной системе".В силу ст. 5 Федерального закона от 2 декабря 1990 г. N 395-1 "О банках и банковской деятельности" к банковским операциям относятся:1) привлечение денежных средств физических и юридических лиц во вклады (до востребования и на определенный срок);2) размещение привлеченных средств от своего имени и за свой счет;3) открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц;4) осуществление переводов денежных средств по поручению физических и юридических лиц, в том числе банков-корреспондентов, по их банковским счетам;5) инкассация денежных средств, векселей, платежных и расчетных документов и кассовое обслуживание физических и юридических лиц;6) купля-продажа иностранной валюты в наличной и безналичной формах;7) привлечение во вклады и размещение драгоценных металлов;8) выдача банковских гарантий;9) осуществление переводов денежных средств без открытия банковских счетов, в том числе электронных денежных средств (за исключением почтовых переводов).На основании проведенного обзора регулятивного законодательства прихожу к выводу, что составом преступления, предусмотренного ст. 172 УК РФ, охватываются следующие разновидности незаконной банковской деятельности:- осуществление без регистрации банковских операций, не требующих лицензии;- осуществление кредитной организацией банковских операций без лицензии, в случаях, когда такая лицензия обязательна;- осуществление банковских операций без регистрации и лицензии, в случаях когда такая лицензия обязательна.2.2 Осуществление без регистрации банковских операций, не требующих лицензииНезаконная банковская деятельность данного вида может осуществляться без регистрации юридического лица и выражаться в совершении банковских операций по переводу денежных средств, не требующих лицензии Банка России, под видом платежных агентов и банковских платежных агентов (субагентов).Для осуществления деятельности этих субъектов национальной платежной системы требуется:- регистрация юридического лица;- заключение договора об осуществлении деятельности по приему платежей физических лиц с поставщиком (для платежного агента в форме оператора по приему платежей); -договора об осуществлении деятельности по приему платежей физических лиц с оператором по приему платежей (для платежного агента в форме платежного субагента);- договора с оператором по переводу денежных средств (для банковского платежного агента);- договора с банковским платежным агентом (для банковского платежного субагента).Однако диспозиция ст. 172 УК РФ ограничена осуществлением банковских операций без регистрации или без лицензии. Следовательно, осуществление юридическим лицом не требующих лицензии Банка России банковских операций по переводу денежных средств под видом платежного агента или банковского платежного агента (субагента) в отсутствие соответствующего агентского договора не образует состава преступления, предусмотренного ст. 172 УК РФ.Постановлением Ленинского районного суда г. Чебоксары от 4 декабря 2013 г. вследствие акта об амнистии прекращено уголовное дело в отношении И. и Н., обвинявшихся в совершении преступления, предусмотренного п. п. "а", "б" ч. 2 ст. 171 УК РФ.По делу установлено, что обвиняемые в отсутствие поручения ГИБДД, используя ООО "Автокасса", принимали от физических лиц платежи за совершение юридически значимых действий подразделениями ГИБДД и штрафов за совершение административных правонарушений в сфере дорожного движения, которые впоследствии перечисляли в доход федерального бюджета, взимая при этом комиссионное вознаграждение в размере от 5 до 15% суммы платежа.За время незаконной деятельности, действуя под видом платежного агента, обвиняемые осуществили переводы денежных средств на сумму более 150 млн рублей, получив в качестве комиссионного вознаграждения доход в размере более 8,2 млн руб.Органы предварительного следствия квалифицировали действия указанных лиц по п. п. "а", "б" ч. 2 ст. 172 УК РФ, государственный обвинитель переквалифицировал содеянное на п. п. "а", "б" ч. 2 ст. 171 УК РФ, суд с такой квалификацией согласился.В данном случае действительно отсутствовал состав незаконной банковской деятельности, поскольку юридическое лицо было зарегистрировано в установленном порядке, а совершение платежным агентом банковских операций по переводу денежных средств без открытия банковских счетов не требует лицензии. Отсутствие же поручения ГИБДД на осуществление функций платежного агента не охватывается составом преступления, предусмотренного ст. 172 УК РФ. Однако и незаконного предпринимательства в содеянном, как представляется, нет, поскольку диспозиция ст. 171 УК РФ также ограничена осуществлением предпринимательской деятельности без регистрации или без лицензии.Таким образом, существующий пробел нормативного регулирования создает условия для практически безнаказанной противоправной деятельности юридических лиц, извлекающих доход под видом платежных агентов или банковских платежных агентов (субагентов).2.3 Осуществление кредитной организацией банковских операций без лицензии, в случаях, когда такая лицензия обязательнаТакая незаконная банковская деятельность выражается в совершении кредитной организацией лицензируемых банковских операций в отсутствие лицензии Банка России на их осуществление.Анализ судебной практики показал, что незаконная банковская деятельность такого вида встречается редко. Это можно объяснить ее очевидностью и высокими рисками уголовного преследования.Постановлением Ленинского районного суда г. Владикавказа от 13 ноября 2010 г. в связи с деятельным раскаянием прекращено уголовное дело в отношении Ш., обвинявшегося в совершении преступления, предусмотренного п. "б" ч. 2 ст. 172 УК РФ. По делу установлено, что председатель правления АКБ "Классик Эконом Банк" Ш., обеспечивая кредитование физических лиц на приобретение товаров, организовал проведение не предусмотренных выданной лицензией банковских операций по открытию и ведению банковских счетов физических лиц, в результате чего банком для физических лиц были открыты и велись 9949 банковских счетов, а также извлечен доход в размере более 1,6 млн руб.2.4. Осуществление банковских операций без регистрации и лицензии, в случаях, когда такая лицензия обязательнаНезаконная банковская деятельность такого вида характерна для различных "финансовых пирамид", незаконно привлекающих во вклады денежные средства физических лиц.Например, в соответствии с приговором Железнодорожного суда г. Пензы от 16 августа 2013 г. Б. осужден за совершение преступления, предусмотренного п. "б" ч. 2 ст. 172 УК РФ. По делу установлено, что Б., являясь генеральным директором ООО "Интего-Кредит", не зарегистрированной в качестве кредитной организации, не имеющей лицензии на совершение банковских операций по привлечению денежных средств физических лиц и юридических лиц во вклады, заключил договоры вклада (займа) с 62 физическими лицами, получив в результате доход на сумму более 7,3 млн руб..Однако наибольшее распространение такая незаконная банковская деятельность получила благодаря функционированию так называемых нелегальных банков (также именуемых "нелегальными расчетно-кассовыми центрами" или "нелегальными платежными системами"), осуществляющих незаконные операции по обналичиванию и транзиту денежных средств.Проведенный анализ судебной практики позволяет построить типичную схему организации деятельности "нелегального банка", которая выглядит следующим образом:1) приобретение учредительных документов и печатей фирм-однодневок ("технических фирм") - организаций, созданных формально в соответствии с законодательством о государственной регистрации юридических лиц, используемых в качестве средства для совершения и (или) сокрытия следов правонарушений и преступлений, обладающих признаками, затрудняющими идентификацию физических лиц, в действительности причастных к их учреждению и финансово-хозяйственной деятельности (регистрация от имени подставных учредителей и руководителей);2) открытие для фирм-однодневок расчетных счетов и управление ими посредством систем дистанционного банковского обслуживания "Клиент-Банк" или "Интернет-Банк", позволяющих в удаленном режиме направлять в банк электронные платежные поручения, инициировать перевод денежных средств, получать выписки по расчетному счету;3) приискание помещения и персонала "нелегального банка" - как правило, не осведомленных о преступных планах лиц для ведения бухгалтерского и налогового учета в отношении фирм-однодневок, подготовки первичных и иных финансово-хозяйственных документов, осуществления кассового обслуживания "клиентов";4) приискание "клиентов" - лиц, заинтересованных в совершении следующих незаконных операций:- обналичивание денег - перевод денежных средств из безналичной формы в наличную форму для формирования "теневых фондов" в целях личного обогащения или совершения других преступлений;- транзит денег - перевод безналичных денежных средств по банковским счетам для запутывания маршрута движения и последующего их обналичивания или вывода в иностранную юрисдикцию;5) оформление фиктивных сделок, совершаемых "клиентами" и фирмами-однодневками без намерения фактического предоставления товаров, выполнения работ, оказания услуг;6) получение денежных средств на расчетные счета фирм-однодневок на основании фиктивных сделок и их учет способом, характерным для банковского учета (обособленно по каждому клиенту с применением различного программного обеспечения);7) обналичивание, перевозка, хранение и выдача "клиентам" полученных денежных средств или их перевод на расчетные счета других юридических лиц, указанных "клиентами";8) удержание вознаграждения "нелегального банка" в виде определенного процента от суммы денежных средств, обналиченных или подвергнутых транзитному переводу.Так, по приговору Заельцовского районного суда Новосибирской области от 17 апреля 2012 г. осужден П. за совершение преступления, предусмотренного п. "б" ч. 2 ст. 172 УК РФ. Как установлено, П. с использованием расчетных счетов более 50 фирм-однодневок в 2007 - 2010 гг. осуществил операции по транзиту денежных средств на сумму более 4,8 млрд руб. и обналичиванию денежных средств на сумму более 112 млн руб. При этом обвиняемый удерживал денежное вознаграждение в размере 0,3% за транзит и 2,5% за обналичивание денежных средств, получив в результате доход на сумму более 15,8 млн руб.Как показал анализ судебной практики, правоприменительные органы при описании события преступления в процессуальных документах не уделяют достаточного внимания вопросу соотнесения деятельности "нелегальных банков" с конкретными банковскими операциями.Как правило, после описания события преступления резюмируется, что - тем самым без регистрации и лицензии совершены банковские операции: 1) по привлечению денежных средств физических и юридических лиц во вклады;2) размещению привлеченных средств от своего имени и за свой счет; 3) открытию и ведению банковских счетов физических и юридических лиц; 4) осуществлению переводов денежных средств по поручению физических и юридических лиц; 5) инкассации денежных средств и кассовому обслуживанию физических и юридических лиц.Попробуем разобраться, с какими банковскими операциями можно соотнести деятельность "нелегального банка".